臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度重上字第1號
上 訴 人 陳民宗
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
簡燦賢律師
上 一 人
複 代 理人 吳秋樵律師
上 訴 人 許進木
薛文夫
上 一 人
訴訟代理人 童艷齡
被 上訴 人 繼正營造股份有限公司
法定代理人 楊峰益
訴訟代理人 林清祥
蔡文玲律師
當事人間請求給付剩餘款事件，上訴人對於中華民國97年10月28
日臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，
本院於100年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未 追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有 明文。本件上訴人即原告陳民宗於起訴狀主張其於民國88年 3月間與許進木及薛文夫訂立合夥契約後，共同與被上訴人 訂立借牌契約，由被上訴人以其公司名義參與東華大學外環 道路工程8K至13K道路新建工程投標，並由上訴人陳民宗等 人之合夥事業給付借牌費予被上訴人，嗣被上訴人依約投標 並順利得標進行施作完成後，該工程已通過驗收取得工程款 新台幣（下同）106,942,887元，加上上訴人陳民宗等人之 合夥事業先行墊付之款項12,904,550元後，扣除相關支出費 用，上訴人陳民宗等人之合夥事業尚可得14,833,263元，此 為上訴人陳民宗等人合夥事業之盈餘，惟被上訴人未為給付 ，爰依據借牌契約及合夥關係請求被上訴人給付上述金額， 然同為合夥人之許進木及薛文夫於原審拒絕同為原告等情， 業據其提出業主撥款明細表、收支彙總表等件為證，並經許
進木；薛文夫之訴訟代理人童艷齡到庭陳述與上訴人陳民宗 確有合夥關係，但拒絕同為原告等語明確，堪信為真實。前 述工程剩餘款項之請求依上訴人陳民宗主張本為合夥事業之 盈餘，為上訴人陳民宗及許進木、薛文夫因合夥而公同共有 ，本件即有合一確定及共同起訴之必要，且上訴人陳民宗提 起本件訴訟乃為伸張其因合夥關係所取得之權利，原審依前 開規定及上訴人陳民宗之聲請，於97年2月25日裁定命未起 訴且拒絕同為原告之許進木、薛文夫追加為原告，並無不當 ，核先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 ；又請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無 須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255 條第1項第2、3款規定自明。查上訴人在原審係主張依據借 牌契約及合夥關係，聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人 陳民宗、許進木、薛文夫3人14,833,263元。嗣於本院審理 中將上述聲明擴張為：①、被上訴人應給付上訴人陳民宗、 許進木、薛文夫3人14,833,263元。②、被上訴人應給付上 訴人陳民宗、許進木、薛文夫3人3,133,703元，並自98年9 月15日變更訴之聲明暨準備書（五）狀繕本送達翌日即98年 9月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③、 被上訴人應給付上訴人陳民宗、許進木、薛文夫等3人，關 於請求14,833,263元部分，自本起訴狀繕本送達翌日即96年 8月7日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息。經核上 訴人所為上開訴之變更，其基礎事實與起訴請求之基礎事實 同一，且係擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准 許。
貳、實體部分：
甲、上訴人主張：
一、上訴人陳民宗部分：
㈠、緣上訴人陳民宗、許進木及薛文夫等3人，於88年3月間訂立 合夥契約，約定以上訴人陳民宗出資、上訴人許進木負責工 程施工（勞務出資）及上訴人薛文夫負責行政工作（勞務出 資）之方式成立合夥，並與被上訴人繼正股份有限公司（下 稱被上訴人公司）訂立借牌契約。於一般借牌關係中，實際 施工者（即借牌者，為本案之上訴人）所得請求之數額，應 為所得工程款扣除俗稱之借牌費用、稅捐及工程成本後（如 下包之工程款）之數額。又，本事件中因上訴人等3人與被 上訴人間尚有資金之往來，是以必須同時加以列計，方能計
算上訴人所能向被上訴人主張之數額為若干，先予敘明。由 被上訴人公司以該公司名義參與東華大學外環道路工程8K至 13K道路新建工程（下稱系爭工程）投標，並由上訴人等3人 給付3％之借牌費予被上訴人公司。嗣被上訴人公司依約投 標並順利得標，進行施作。系爭工程於89年間完成，自施工 起至該工程通過驗收，被上訴人公司計取得106,942,887元 之工程款，此有「東華大學8K+000～13K+000道路新建工程 」業主撥款明細表乙式可參。另上揭工程，國立東華大學尚 有工程尾款7,880,805元遭假扣押在案，此有臺灣花蓮地方 法院90年度裁全字第107號假扣押裁定及執孝107字第11086 號執行命令可憑，故總工程款可得金額為114,823,692元。㈡、本案借牌工程已經完工，並已經驗收完畢，此為兩造所不爭 之事實。因而上訴人與被上訴人間，關於上訴人與被上訴人 間有無剩餘款可以請求，本已可會算及請求。又本案除尾款 之外，其餘款項兩造間已提出主張及防禦，且上訴人等3人 基於借牌契約本可向被上訴人請求給付剩餘款項。上訴人陳 民宗原審起訴狀所載之計算方式僅係說明借牌契約之兩造權 利義務應如何會算，並無任何先後之關係，並非必嗣被上訴 人取得業主之款項後，上訴人方有此一請求權。倘若依被上 訴人所述，則在雙方會算意見分歧，非得進行訴訟一途，而 假若被借牌之公司僅有該筆工程款可以保全，則借牌者豈不 僅能選擇其一（起訴或保全），此情顯不合理！且查，於本 案中上訴人對於被上訴人之請求權早已計入尾款，縱判決之 結果有利於上訴人，亦不生對被上訴人之損害。換言之，上 訴人僅需依據借牌契約之會算結果向被上訴人主張剩餘款項 ，至於被上訴人係以何項金錢來源支付上訴人，上訴人何有 置喙餘地。上訴人主張因尾款遭上訴人陳民宗假扣押則不生 請求權之主張，顯然與法理未合。
㈢、有關被上訴人主張代為處理系爭工程支款項支付，準用委任 關係，依民法第546條第1項之規定因處理委任事務支出必要 費用而計算利息部分：
１、「代墊」各項工程款並非在「借牌」之法律關係範疇，請上 訴人證明借牌契約包含「代墊工程款」，否則不應準用委任 關係。
２、再因本案借牌關係由上訴人等三人與被上訴人所訂立，乃多 數主體之債之範圍，非經全體同意不生債之拘束效力，亦請 被上訴人證明經上訴人等三人之委任而始墊付工程款，否則 豈可依委任關係向上訴人等三人主張？
３、縱被上訴人確實有代墊如其所述金額之工程款（假設語）， 其應屬金錢消費借貸關係，且該金錢消費借貸關係並無約定
任何利息，上訴人主張以利息抵銷，顯屬無據！㈣、有關營業稅部分：
１、有關被上訴人主張其就已領之工程款106,942,887元部分之 營業稅為948,750元部分：
⑴、上訴人即證人許進木、被上訴人訴訟代理人林清祥均證述是 實支實付。
⑵、上訴人即證人許進木亦證述「本件最後在結算時，雖然將全 部的發票都補足……」（見原審97年8月28日言詞辯論筆錄 第2頁）。可見本件工程最終係有補足發票。
⑶、又證人蘇元盛會計師於本院審理時證稱：「（上訴人訴訟代 理人問：依90年營業稅法之規定，如果當期營業稅所需之發 票未補足，可不可以補報？其補報有無期限之限制？）依90 年營業稅法之規定，進項發票可以跨期申報，也沒有期限限 制，但是93年頒布，從94年1月1日施行，5年以內之進項發 票還可以跨其申報，但是超過5年的發票，就不能跨期申報 」、「（上訴人訴訟代理人問：請庭上提示被上訴人於原審 所提97年7月25日民事爭點整理狀（原審卷第184頁），你在 計算借牌費過程中，有無看過管理費、營業稅、履約保證手 續費等金額？）答：沒有。」（見本院98年7月8日準備程序 筆錄。
⑷、茲並檢附財政部93年8月3日台財稅字第0930454087號函所示 意旨：「自94年1月1日起，逾期申報扣抵之進項憑證，逾期 期間逾五年以上者，不得再提出扣抵，未逾越五年者，則仍 可提出扣抵。」（上證三）。故依據上訴人即證人許進木之 證詞可知，上訴人所承攬之系爭工程，於工程完竣時（約民 國90年間），已補足全數之發票，縱未於當期補足，亦可跨 期申報，何以能再向上訴人等主張，被上訴人之主張有代墊 營業稅之情事，顯係浮誇，不足採信。
２、有關被上訴人主張其就已領之工程款7,880,805元部分之營 業稅為394,040元部分：承前之理由，既可跨期申報且亦補 足發票，何以能再向上訴人等主張。
㈤、有關上訴人與被上訴人間資金往來之部分：１、「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款事項，並得不用 公開法庭之形式行之：一、命當事人就準備書狀記載之事項 為說明。二、命當事人就事實或文書、物件為陳述。三、整 理並協議簡化爭點。四、其他必要事項。受命法官於行前項 程序認為適當時，得暫行退席或命當事人暫行退庭，或指定 七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於 訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。但指 定期間命當事人為協議者，以二次為限。當事人就其主張之
爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但 經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情 形協議顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第270條之1定 有明文，容先敘明。
２、查上訴人究竟匯款予被上訴人金額為42,139,710元或為52,5 16,353元？
⑴、有關上訴人前曾主張於88年4月8日分別匯款2,000,000與8,0 00,000予繼正公司，為上證一「股東匯款至繼正林清祥42,1 39,710」部分有所漏列，故再主張應加列「上訴人陳民宗匯 予繼正公司」之10,000,000元（見98年5月6日之民事爭點整 理（二）狀），經比對被上訴人所提出之「個人匯入款項明 細表」，第一列即載「日期88.04.08，姓名謝月鐘，金額10 ,000,000」，足徵上訴人確實有匯入此一款項，除上訴人於 原審確實提出匯款單（此部分上訴人亦已舉證）外，被上訴 人亦提出上開單據，顯已生自認之效果，應無疑義。⑵、被上訴人所庭呈之「個人匯入款項明細表」中，89.01.04由 蔣筱瑩匯入156,643元、89.02.21由薛文夫匯入220,000元， 為上訴人所提上證一所漏載，併此陳明，此乃被上訴人所自 認，於法應將上開二筆匯款列入。
⑶、綜上所述，依據民事訴訟法第270條之1第3項所稱之「二造 同意變更」（被上訴人自行主動提出上開單據並稱該單據方 係正確之數額）、「因不可歸責於當事人之事由」（被上訴 人遲至本審級方提出其所持有之匯款明細，非可歸責於上訴 人）、「依其他情形協議顯失公平者」（系爭爭執之差距高 達10,000,000元以上，且上訴人亦無任何原始憑證可考）， 應可變更為適。
３、有關被上訴人匯予上訴人部分：原兩造間不爭執事項列有繼 正林清祥匯款至各股東35,182,698元，雙方應受拘束。今被 上訴人於本審主張匯出之金額為44,182,698元（增加約9百 萬元，對上訴人不利，對被上訴人有利），上訴人不同意此 變更。亦請被上訴人舉證，其增額之部分為何，其證據有何 ，實不容被上訴人片面以自己所載之文件，即證有匯出44,1 82,698元之款項（上訴人將匯入款項增加，所憑乃提出匯款 單及被上訴人之自認，與被上訴人片面增加所匯出之金額， 情形顯然有別，不可相提並論灼然）。
４、有關「花企營業甲」部分：被上訴人所庭呈之「花企營業甲 」（應係指匯入被上訴人花蓮企銀甲存帳戶）之金額，88年 度為42,092,960元，89年度為53,391,228元，二者合計95,4 84,188元。然查，此與被上訴人所庭呈「轉入甲存帳戶明細 表（共二頁）」之總額109,565,739元，相差約14,000,000
元許，鑒其原因乃「轉入甲存帳戶明細表（共二頁）」之 ⑴、日期88.05.21，匯入金額160,000元； ⑵、日期88.07.14，匯入金額3,000,000元； ⑶、日期88.08.16，匯入金額3,403,500元； ⑷、日期88.08.31，匯入金額1,440,793元； ⑸、日期88.09.15，匯入金額6,077,258元 等五筆金額並非在該手寫之「花企營業甲」紀錄中，因此， 被上訴人究有無前述⑴－⑸之匯款，容有可疑，故有關被上 訴人匯款至繼正花蓮企銀甲存帳戶內之數額不爭執部分原為 109,565,739元應更正為95,484,188元。㈤、證人許進木於前次準備期日作證之內容表示意見如下：⑴、查證人許進木一再證稱：「……後來出車禍，股東陳民宗都 不管事情，……」；「車禍事件之後謝月鐘（為原告陳民宗 之妻，現改名為謝淑鈴）他們就不管事，而且已沒有出半毛 錢」（見鈞院100年3月3日筆錄第3、5頁）。然查，該工地 車禍係在89年6月17日發生，而上訴人仍在89年6月29日匯款 4,202,340元至被上訴人之戶頭（見），證人所述已與事實 不符。
⑵、證人許進木關於「共億機械款」及「固道瀝青款」等費用， 其證稱：「我們都是依照公司一般請款程序來辦理，就是會 附上憑證（發票或相關證明）、請款單，這是先前就請款」 （見100年3月3日筆錄第3頁）；「……相關的憑證明細都在 合夥公司會計，固道有開發票給繼正公司，當時所開立任何 付款都有憑證……」（見100年3月3日筆錄第5頁），是以請 求被上訴人提出相關之憑證以為證明。
⑶、證人許進木關於為何要直接匯款予共億機械有限公司，其證 稱：「我的印象中，共億來請款，如果是開發票來的時候， 我們沒有錢給他們，後來工程款進來之後，所以才會直接付 款，我們印象中同意書簽好，他們都不管，我才會直接付款 」（見100年3月3日筆錄第4頁）；「……當時開不開立支票 要問陳民宗，因為陳民宗當時是管財務，開不開立支票是由 陳民宗管的」（見100年3月3日筆錄第4-5頁）。然依據該同 意書上所載之內容所示，上訴人陳民宗亦同意要將共億之款 項匯出，何不依據證人所述一般之請款方式開立支票即可？ 且證人一再證稱該支票之小章由上訴人陳民宗保管，開不開 立支票是陳民宗決定等語，然既然上訴人陳民宗已同意要付 款，豈會有不同意開立支票之可能？證人所述要與常理迥不 相符！顯見該同意書之內容或證人所述之內容必有一者為非 真！
⑷、依據該同意書上所載：「以後款項均撥入000-000-00-00000
0謝月鐘帳戶」，經詢問證人許進木，其竟稱我忘記了，這 要問謝月鐘，該同意書上亦記載：「廠商款項亦由此帳戶支 出」，詰諸證人許進木其亦證稱我不記得等語。然前述二事 項之約定，牽涉證人許進木之權益及與被上訴人繼正公司之 關係以及工程款項資金之流向及來源，豈係一句「我不記得 」可以忽略？其證詞顯然避重就輕，不足堪採甚明。⑸、再者，依據該同意書上所示「以後款項均撥入000-000-00-0 00000謝月鐘帳戶，廠商款項亦由此帳戶支出」，且該同意 書為被上訴人所提出，其自屬知情無疑，然：
①、業主東華大學於89年10月19日尚匯款予被上訴人1,597,96 4元，而被上訴人並未依據約定將款項匯予謝月鐘前開之 帳戶內。
②、依據該同意書上所載之內容，上訴人陳民宗、薛文夫、許 進木已將原先之付款模式由繼正公司開票給付下包廠商之 方式改由「由謝月鐘之帳戶支出」之事實，顯見繼正公司 已不需要再以其公司之票據或金錢給付本工程款之小包款 項，而繼正公司在89年10月3日所開立之支票或付款之行 為，則已不得以其有代墊之事實對抗上訴人陳民宗。㈥、對其他上訴人許進木、薛文夫之主張及被上訴人答辯之陳述 ：
１、花蓮企銀帳戶是由童艷齡及上訴人許進木二人管理 。２、被上訴人公司借牌給上訴人等三人，約定借牌費是總工程款 未稅前的3％，營業稅5％的部分是約定被上訴人如有支付營 業稅，上訴人才要給付，並不是當然用總工程款的5％來計 算，而是要實支實付。且民事訴訟法第56條第1款定有明文 ，共同訴訟人中之一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效 力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。從而共同上訴 人許進木及薛文夫對於借牌費之計算係以「含稅之工程款之 3％」之主張，顯較上訴人陳民宗主張之「未稅之工程款之3 ％」，更為不利，依法對共同訴訟人全體不生效力。３、上訴人陳民宗不爭執被上訴人對於106,942,887元之工程款 已繳納營業稅948,750元。
二、上訴人許進木與薛文夫部分：
㈠、上訴人許進木與薛文夫均主張：
１、因上訴人陳民宗於96年間濫行誣告上訴人許進木、薛文夫與 被上訴人公司之董事長林清祥等人共同詐欺，並將系爭工程 之尾款實施假扣押，而系爭工程之尾款既遭假扣押，被上訴 人公司如何給付剩餘工程款？
２、被上訴人公司對於系爭工程之帳目與借牌之合夥人間均清清 楚楚，且89年間工地發生車禍而造成賠償事宜，上訴人陳民
宗撒手不管，故請被上訴人公司先為墊付有關之工程款亦由 被上訴人公司代墊，俾利系爭工程順利完工。
㈡、上訴人許進木另主張：
１、因營業稅2個月要報繳一次，所以假設這2個月我們估驗的工 程款金額是100萬元，被告就必須開出105萬元（含5％的營 業稅）的發票給公路局，公路局會撥款105萬元給我們後， 我們會先給被告105萬元的3％即33,075元的借牌費，這樣我 們還有101.85萬元，我們就會盡量補足101.85萬元的發票給 被上訴人去沖抵，這樣就不用真的繳5萬元的營業稅，萬一 提不出足額的發票，那被上訴人需就不足額的部分繳付5％ 的營業稅。
２、本件最後在結算時，雖然將全部發票都補足，但因為營業稅 是每二個月繳付一次，被上訴人因上訴人未能提供足額抵沖 發票所已支付的營業稅不會退回所以不能以最後提出的發票 來計算被告已繳付的營業稅。至於究竟哪幾個月上訴人沒有 提出足額的發票要問上訴人陳民宗，因為是上訴人陳民宗之 妻謝月鐘負責管帳的。
㈢、上訴人薛文夫另主張：上訴人三人合夥，由上訴人陳民宗及 其妻謝月鐘負責管帳、上訴人許進木負責工程、上訴人薛文 夫負責行政，而系爭工程已經結束，但帳目未清。就借牌費 與營業稅之計算，上訴人許進木上述說的才對，上訴人陳民 宗的計算方式不正確。
三、是上訴人陳民宗等人依據借牌契約請求被上訴人公司，請求 ①被上訴人應給付上訴人陳民宗、許進木及薛文夫等三人14 ,833,263元。②願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴 人敗訴。上訴人不服，提起上訴，並於本院擴張請求，上訴 人上訴及擴張聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付 上訴人陳民宗、許進木及薛文夫等三人14,833,263元。③、 被上訴人應給付上訴人陳民宗、許進木、薛文夫3人3,133,7 03元，並自98年9月15日變更訴之聲明暨準備書（五）狀繕 本送達翌日（即98年9月19日）起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。④、被上訴人應給付上訴人陳民宗、許進 木、薛文夫等3人，關於請求14,833,263元部分，自本起訴 狀繕本送達翌日即96年8月7日起至清償日止，按年利率百分 之5計算利息。⑤、第一、二審訴訟費用及擴張之訴訴訟費 用均由被上訴人負擔。⑥、願供擔保，請准宣告假執行。乙、被上訴人方面：
一、上訴人之剩餘款給付請求權尚未發生，兩造間雖無書面契約 可資證明，然查：
㈠、系爭工程末期款（即尾款）7,880,805元，業主即交通部公
路局第四區工程處花蓮工務段以90年6月11日（九十）四工 花字第3780號函（被上證二號）通知：
請速繳下列扣款金額，俾利結案。
1、鋼筋及安全措施下腳料335,127元整。 2、AC試驗不合格扣款72,027元整。
3、鋼筋溢領扣款548,653元整。
4、工程保固金1,722,355元整。
有關退還屢約金乙案，需俟貴公司繳納保固保證金後續辦。 詎上訴人迄未據以繳納，俟被上訴人無已於91年3月15日代 為繳納，並代繳保固款，始得將系爭工程結案，上訴人不僅 無理蠻橫，於90年4月6日即實施假扣押，是時，被上訴人根 本尚未領得工程款，何來給付剩餘工程款之給付義務。㈡、是以，被上訴人需代墊上開款項後，始能領取所謂之工程尾 款，況系爭工程於90年5月8日驗收，而上訴人於90年4月6日 實施假扣押，被上訴人既未領得尾款7,880,805元，如何能 給付上訴人？足證上訴人之剩餘工程款給付請求權根本尚未 發生。
㈢、末查系爭工程係陳民宗、薛文夫、許進木三人合夥向上訴人 公司借牌得標所承作，業已完工驗收完畢，結算總額為114, 823,692元，上訴人公司已領工程款為106,942,887元，尾款 為7,880,805元，遭上訴人假扣押在案，職是，被上訴人公 司何來剩餘工程款給付上訴人？上訴人之提起本訴，顯有欠 缺權利保護要件之情事，按系爭工程開工以來施工非常順利 ，進度尚有超前，直至89年底工地發生死亡車禍，上訴人陳 民宗夫婦便棄而不管，善後工程均由上訴人公司與許進木負 責處理，總算順利完工，上訴人陳民宗夫婦有何立場請求剩 餘工程款，況被上訴人公司與另二名合夥人，因陳民宗夫婦 之濫訴，尾款遭假扣押，本就協議俟訴訟結束，雙方會算方 得給付，況尾款遭假扣押，被上訴人公司亦無從給付。二、至借牌費、營業稅之計算，更經列為上訴人之一之許進木於 原審開庭審理時證述綦詳，按被上訴人公司是具有甲級營造 執照之公司，相關之帳目均嚴格控管，當初應如何扣抵亦均 與上訴人之合夥確認無誤後，始撥款簽發支票，再佐以上訴 人所提出之原證三之註五，被上訴人公司自合夥收受之金額 為1項公路局工程款匯至繼正加3項股東匯款至繼正林清祥減 2項繼正匯至花企甲存（即合夥專戶）減4項繼正林清祥匯款 至各股東，所得為借牌費（計算式：106,942,887＋42,139, 710－109,565,739－35,182,698＝4,334,160，詳如原審附 表）帳目即符合，且以第1項業主撥付之工程款為106,942,8 87＋尾款7,880,805＝114,823,692即為系爭工程結算總額11
4,823,692元，益證兩造間帳目清楚，並無剩餘款未予給付 之情事。
三、同列為上訴人之許進木及薛文夫均主張：系爭工程之營業稅 是由被上訴人2個月報繳一次，先由被上訴人開出含5%營業 稅之發票給公路局，公路局撥款後，被上訴人領取含稅工程 款的3%作為借牌費，再由上訴人提供被上訴人等同於剩餘工 程款數額之發票讓被上訴人抵充，上訴人會盡量補足發票給 被上訴人去抵充，這樣就不用真的繳5%的營業稅，萬一上訴 人提不出足額的發票，那被上訴人需就不足額的部分繳付5% 的營業稅，縱事後補齊發票，仍無法退回被上訴人已繳交之 營業稅，本件最後在結算時，雖然將全部發票都補足，但被 上訴人因上訴人未能於每2個月提供足額抵充發票所已支付 的營業稅不會退回，所以不能以最後提出的發票來計算被告 已繳付的營業稅等語，與加值型及非加值型營業稅法第35條 第1項前段規定：營業人除本法另有規定外，不論有無銷售 額，應以每2月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式 之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管機關申報 銷售額、應納或溢付營業稅額相符，故上訴人許進木稱：其 發票不足抵充時，被上訴人會先墊付營業稅，再從下次公路 局撥款時，連同借牌費一併扣除，餘款再匯入花蓮企銀帳戶 等語（見原審卷第191、192頁），足證上訴人並未於每次報 繳營業稅時均已提出同額之發票予被上訴人。依舉證責任分 配原則，上訴人自應就其主張已提供足額發票予被上訴人不 應再另付營業稅額之部分，加以舉證證明之。
四、被上訴人將兩造資金往來暨工程尾款收入與支出（代墊款） 明細、證據方法綜合整理，詳如99年12月3日之陳報狀（如 下列附表一至四），請 鈞院卓參，退萬步言，縱認被上訴 人應給付剩餘工程款，被上訴人就代墊款部分自得依法主張 抵銷，析述如后：
㈠、按履約保證金部分，被上訴人尋得台灣省交通處公路局第四 區工程處函，工程處後於88年4月29日以（八八）四工工字 第08676號函（被上證五）同意辦理東華大學8k+000-13k+00 0道路新建工程履約保證金新台幣柒仟伍佰玖拾壹萬元擬以 華僑商業銀行板橋分行履約保證案，再佐以履約保證金保證 書（被上證六）、華僑商業銀行板橋分行90年6月18日（九 Ｏ）僑銀板業字第39號函（被上訴人98年6月19日聲請調查 證據狀之附件），即可推知履約保證之起迄日期約為88年4 月29日至90年12月8日繳至91年1月18日。㈡、次查，89年6月17日系爭土地車禍事件發生時，係委請簡燦 賢律師處理，林清祥因當時身為繼正公司之負責人，與工地
現場負責人許進木同列為被告，林清祥獲不起訴處分（被上 證七），民事部分則由許進木代理調解成立，有許進木交付 之調解書可稽（被上證八），被上訴人爰於90年3月19日交 付二紙支票予王阿燈有收據可稽（被上證九），此觀上訴人 對附表序號34之代付工地車禍意外律師費不為異議，即足證 明，益見上訴人根本無誠信可言，為異議而異議。㈢、查上訴人98年9月15日變更訴之聲明暨準備書（五）狀，就 相關資金流向與證明之方法，整理如附表，其證明之方法均 依據被上訴人庭呈整理之帳目表，然查該表係為系爭借牌工 程而製作，款項均於每次結算工程款時即已結清，該項帳目 均屬渠等之合夥帳，與被上訴人公司無涉，被上訴人公司提 出該五紙帳目表僅在證明借牌費之計算與上訴人所提出者相 符，並非該等帳目即為實質收付之款項，因該帳目係調整過 的會計帳，並非現金帳，是以上訴人如以該帳目表為證據方 法即應全體適用，不得單獨就其中款項再為爭執，此觀上訴 人於原審提出之計算式即為：106,942,887＋42,139,710－1 09,565,739－35,182,698＝4,334,160（借牌費），其差異 即在個人匯入之金額增加10,000,000元，匯出部分金額亦增 加9,000,000元，是以如上訴人同意以該帳目表為證據方法 即應以上開原審所主張之計算式。
㈣、次查，就廣義之借牌費為4,334,160元，兩造於原審中已無 爭執，為上訴人自己之主張，不容其再行翻異前詞（原審卷 第102頁原訴代：4,334,160元是指106,942,887之工程款的 借牌費），而所謂之擔保金1,000萬元因已退還900萬元，故 被上訴人於原審所提出之代墊款附表序號29應退謝月鐘等三 人借牌保證金100萬元，上訴人對此亦無爭執，足證保證金 1000萬元部分不應列入上開計算式中，故被上訴人就帳目表 之證據方法，主張個人匯入之金額應刪除10,000,000元，匯 出部分金額亦應刪除9,000,000元，始與事實相符。㈤、廣義之借牌費應包括借牌管理費、營業稅、履約保證手續費 等，並就已付、未付分別列表如附表一至四。
１、被上訴人聲請調查證據（一）狀，日期90年4月19日，面額 3,800,000元支票應更正為90年3月19日面額，2,000,000元 暨90年4月19日，面額1,800,000元二紙支票，90年8月15日 面額131,800元應更正為90年6月15日100,000元暨90年8月15 日31,800元支票二紙，特此更正。
２、附表一序號3代墊中華電信扣款（安家）43,545元，有中華 電信股份有限公司台灣北區電信分公司花蓮營運處89年12月 26日花建設字第89BD600023號函可稽（被上證一）。３、序號17、18，應付借牌管理費7,980,805元X3%=236,424，借
牌營業稅7,890,805X5%=394,040為上訴人所自認，原告於96 年4月3日之起訴狀第3頁倒數第三行載明：再加上原告等就 東華大學8~13k之7,880,805元工程尾款部分，尚可得7,250, 341元（按東華大學所支付之工程尾款7,880,805元，尚須扣 除依原告與被告間借牌契約借牌費用3%及營業稅5%後，方為 原告等可得之數額，即7,880,805-7,880,805X8%=7,250,341 ），則依禁反言之法則暨訴訟恆定原則，上訴人不得再為相 反之主張。
４、序號31，業主扣鋼筋、下腳料、瀝青混凝土工程款，共計代 墊883,780元，有業主交通部公路局第四區工程處花蓮工務 段90年6月11日（九十）四工花字第3780號函可稽（被上證 二），原附表一誤載為832,579元，併此更正。５、序號35，退勝利營造溢領鋼筋款141,347元，有業主交通部 公路局第四區工程處花蓮工務段90年4月6日（九十）四工花 字第02113號函（被上證三）可稽。
６、系爭工程為借牌關係，被上訴人代為處理系爭工程之款項支 付，準用委任關係，則依民法第546條第1項之規定受任人因 處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自 支出時起之利息，被上訴人自得請求法定年息百分之五之利 息。
７、上訴人合夥發生歧異後，曾至被上訴人公司會帳，於89年10 月3日三人共同簽訂同意書（謝月鐘代表陳民宗─被上證四 ），將結算金額匯予渠等指定帳戶，以後款項即均撥入謝月 鐘000-000-00-000000帳戶，上訴人與被上訴人間就系爭工 程款於是日即已會算清楚，而營業稅係2個月申報1次，當期 均結算清楚，至89年10月3日會算時，雙方均無異議，足證 管理費、營業稅之計算式，被上訴人之主張並無違誤。五、查被上訴人所提呈之所謂帳冊5紙，係根據系爭借牌工程， 為上訴人所作之帳目管理，無從分割適用，上訴人不得就主 張其有利部分都不爭執，不利部分即排除不予適用，顯違證 據法則。
六、上訴人所提上證三顯然上訴人故意曲解林清祥之真意，按當 日係法官問：一共得到多少淨利？林清祥答：沒有3百萬那 麼多，我們是按照工程分期，預算撥下來後，我每期依比例 取得約百分之3的款項作為支付我們行政管理費用以及我支 付押標及履約保證金的利息。所謂沒有那麼多係指要扣除3% 之行政管理費用及支付押標、履約保證金利息等，並非訊問 借牌費用若干？上訴人不得比附援引，反之，更足以證明除 3%之管理費外尚有其他費用，否則林清祥只要答稱要扣除3% 之行政管理費用，簡單、明確。足證，林清祥之真意非如上
訴人所曲解之意。
七、查上訴人民事準備㈥狀中所提之「89年10月3日以後匯款至 謝淑玲000-000-00-000000帳戶之資料」，被上訴人已詳述 於99年12月3日陳報狀之附件五，請參閱，並再說明如后： 按上訴人之三位合夥人於89年10月3日至被上訴人公司會算 ，簽訂同意書，同意撥款7,072,817元，至下列帳戶： 1、台灣銀行蘇澳分行，000-000-000000，共億機械股份有 限公司，金額240,000元。
2、台新銀行花蓮分行，00000000000000，許進木，金額6,8 32,817元。
該二筆匯款均已匯入，有上開附件之匯款委託書可證，足證 至其下又載明：以後款項均撥入000-000-00-000000謝月鐘 帳戶，廠商款項亦由此帳戶支出，被上訴人於99年5月25日 即聲請查明謝月鐘000-000-00-000000之帳戶自89年10月3日 至89年12月間之匯入款項明細，請謝月鐘提供其銀行名稱向 該銀行函查。
八、依被上訴人整理之陳報狀會算金額計算：
㈠、假扣押前之款項被上訴人應付上訴人284,647元（109,565,7 39＋34,898,051＋4,334,160－106,942,887－42,139,710＝ -284,647詳附表四之綜合整理）。
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