臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第239號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 尤春梅
劉文忠
尤裕富
尤裕豐
古金池
上列五人
共 同
指定辯護人 林武順律師
被 告 張永岳
指定辯護人 籃健銘律師
上列上訴人因被告等人妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院
98年度訴字第531號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3607號、第4738號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○、丙○○共同對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，各處有期徒刑叁年肆月。
壬○○、丁○○、戊○○、己○○對於未滿十八歲之少年利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交，各處有期徒刑叁年肆月。 事 實
一、緣代號00000000（民國80年12月生，真實姓名年籍均詳卷， 下稱甲○）於96、97間為未滿18歲之少年且為中度智能障礙 （起訴書誤為重度智能障礙）之女子，無辨識抽象事件之能 力，於社會適應上，隨機應變能力薄弱、自信力低，順從性 極高，易依他人指示而為，就他人對其性交行為時，不知抗 拒。詎辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○ 均明知甲○為未滿18歲之少年且有前開心智缺陷，不知抗拒 性交之情形，竟分別對甲○為下列行為：
(一)丙○○於97年間某星期六下午，偕同甲○至辛○○所經營、 位於花蓮縣秀林鄉○○街○○路000號之1號之「000卡拉 OK」店內，丙○○竟與辛○○基於乘機性交之犯意聯絡，對 患有中度智能障礙未滿18歲之甲○，利用其心智缺陷，不知 抗拒之情形，由丙○○唆使甲○進入該卡拉OK店內之包廂， 而由辛○○在該包廂內以其性器官插入甲○之性器官，而對 甲○為性交1次。事畢辛○○給予甲○新臺幣（下同）500元 ，嗣丙○○並以借款為由向甲○索取160元。(二)壬○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲
之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年間某日 ，至甲○住處，以要甲○陪同去種菜為由，由壬○○騎乘機 車將甲○載往花蓮縣秀林鄉佳民0之00號倉庫內，以其性器 官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢再給予甲○ 100 元，以籠絡甲○，並叫甲○自行走路回家。(三)丁○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲 之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年6月6日 後某假日白天（起訴書誤為97年5月31日後某假日白天）， 在花蓮縣秀林鄉佳民村內，叫甲○上車後，騎乘機車將甲○ 載往花蓮縣○○村○○00○0號對面工寮內，以其性器官插 入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢以機車將甲○載 至甲○住處附近後，讓甲○下車，並給予甲○500元，以籠 絡甲○，並叫甲○走路回家。
(四)戊○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲 之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於97年間某日 晚上，在花蓮縣秀林鄉佳民村內，要約甲○同往菜園，由戊 ○○騎機車尾隨在甲○騎乘之機車後方，指示甲○前往花蓮 縣秀林鄉佳民00之0附近陸橋某菜園旁停車，再於菜園內， 以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢再 給予甲○300元，以籠絡甲○。
(五)己○○基於乘機性交之犯意，對患有中度智能障礙未滿18歲 之甲○，利用其心智缺陷，不知抗拒之情形，於96、97年間 某假日白天，在花蓮縣秀林鄉佳民村內，以帶甲○到己○○ 家玩為由，騎乘機車將甲○載往花蓮縣秀林鄉佳民00號住處 ，以其性器官插入甲○之性器官，而為性交行為1次，事畢 再給予甲○300或400元，以籠絡有甲○。二、案經花蓮縣警察局新城分局報告及臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官自動偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。(一)查證人即被害人甲○於警詢時之陳述，屬於被告以外之人於 審判外之言詞陳述，且被告等人之辯護人於原審及本院準備 程序中均表示證人甲○於警詢時之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，無證據能力（原審卷一第72頁、第73頁、第 114頁、210頁、本院卷第67頁、第220頁）。茲本院審酌甲○ 已於偵查、原審及本院審理中具結證述在卷，且與其於警詢 中所述並無不一致之情形，是其警詢中之陳述即無證明被告 等人犯罪事實存否所必要，依上開規定，甲○於警詢時之陳
述，應無證據能力。
(二)另查，被告辛○○之辯護人主張被告丙○○於警詢中就有關 辛○○犯罪事實之供述，係屬被告以外之人於審判之陳述而 爭執其證據能力（本院卷第220頁），茲本院審酌被告丙○ ○業於原審以證人身分具結供證，且與其警詢中所述情節大 致相符，是其警詢中之陳述即無證明被告辛○○犯罪事實存 否所必要，是依上開規定，丙○○於警詢之陳述自不得作為 被告辛○○犯罪事實之證據，併此敘明。
二、次按，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。查 證人Ｂ老師（女、民國00年00月0日生，真實姓名詳卷）於 98年8月26日向檢察官陳述時（98年度偵字第3607號偵查卷 第29頁正反頁及第31頁反頁），並無刑事訴訟法第186條第1 項所定得不具結之情形，然其於前開偵查中向檢察官所為陳 述，並未依法具結，而被告丁○○、己○○、戊○○之辯護 人於原審及本院審理中均爭執乙○○該偵查中證述之證據能 力，則依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得為證據。三、復按，證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者 外，固不得作為證據；惟若證人以其直接體驗之事實為基礎 ，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並 非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院93年 度台上字第3569號、99年度台上字第7656號等判決意旨參照 ）。查，證人即甲○之學校教師乙○○於原審及本院審理中 經具結之證述（其證述內容如下所述），乃係就其於Ａ女就 讀學校擔任輔導老師時處理Ａ女、性侵案件之情形及本於其 輔導工作之實際經驗為基礎而為陳述；另專家證人癸○○○ ○則於83年到91年在花蓮啟智學校擔任專業教師，職司語言 訓練及治療的工作（有其提出之證書影附卷可憑〈本院卷第 15 0頁、第151頁〉），其學歷為美國西伊利諾大學諮商教 育碩士，並有諮商心理師的證照（業據其於本院100年3月3 日審判期日提出諮商心理師證照，經本院核閱無訛），又其 現任職國立花蓮高中主任輔導教師，83年到91年間在啟智學 校任職時，曾處理過智障者遭受性侵害的個案約5件，亦擔 任被害人減少重複陳述流程的智障者輔佐工作，處理過智障 者遭受性侵害的案件，協助諮詢、鑑定之案件約5件，且係 法務部專家諮詢資料庫的專家證人，曾提供檢察官相關電話 諮詢意見，甚至為內政部出版「看見背後的真相」之有關性 侵害案件詢、訊問影音教材。故癸○○○○於本院100年3月 3日審理中具結所為鑑定證言（其證述內容如下所述），顯 亦係基於專業知識及經驗，其所為之意見或推測，具備客觀
性、不可替代性者，並非單純之意見或推測。是以，依諸前 開最高法院判決意旨，證人乙○○及專家證人癸○○○○分 別於原審及本院之證言，自均可容許為判斷之依據。四、末按，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。查被告及其辯護人就檢察官所 提出之其他證據方法，即：被害人Ａ女於偵查、原審之供述 、卷內文書資料（如本院判決如下所引用者）等，於本院準 備程序及審理中就其證據能力均表示無意見，且同意作為證 據（本院卷67頁、第220頁），且迄至本院言詞辯論終結前 ，仍未聲明異議，本院審酌等證據作成時並無違法取證或證 據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，是應均 有證據能力，併此說明。
貳、實體方面
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○ ○均否認有何乘機性交之犯行，渠等辯解及辯護人辯護意旨 如下：
(一)被告辛○○就其為花蓮縣秀林鄉○○街○○路000號之1號之 「000卡拉OK」店之老闆，被告丙○○於97年間有在該卡 拉OK店內上班，於97年某日，被告丙○○偕同某女至卡拉OK 店內，有在該店包廂內摸甲○身體、胸部等事實，固供認不 諱，惟辯稱：伊不認識甲○，不知甲○係重度智障之人，當 日係甲○問口說要性交，要伊先付錢，要500元，伊給甲○ 後，甲○先進入包廂，甲○衣服是甲○自己脫的，且伊手指 並未進入甲○性器官，因當時外面太吵，伊未繼續做，就走 出包廂，後Ａ女就穿好衣服離開云云。
(二)被告丙○○辯稱：不知辛○○有無與甲○發生性交云云。(三)被告壬○○、丁○○、戊○○、己○○，則均坦承知悉甲○ 為智能障礙之女子，惟均辯稱：其等均未與甲○發生性行為 云云。
(四)被告丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○之共同辯護 人以：本件被害人甲○依其於法院審理中之言語，仍顯示其 就男女間之親密行為有相當之羞恥感，亦得認其經長期之學 校教育，已有男女之防之觀念，故依其身心障礙之客觀狀態 ，對於異性之性交行為，應未達不能或不知抗拒之程度等語 置辯。
(五)被告辛○○之辯護人則以：本件由證人甲○與丙○○之證述 ，並衡以甲○與被告辛○○發生性行為之際，其已可知悉性 行為之意義，並無喪失抗拒能力及不知抗拒之情形，被告辛 ○○並無乘機性交之犯行，且於該次性行為進行至一半時， 甲○始因疼痛表示不要，並非自始即出於己意表示反對該次 性行為，亦無不知或不能抗拒之情形；且佐以甲○之證述及 證人Ｂ老師之證言，可知甲○具備日生活應對之能力，亦了 解男女之別，就性行為並非無辨別或判斷之能力等詞為辯。二、惟查：
(一)被告辛○○在位於花蓮縣秀林鄉○○街○○路000號之1號經 營「000卡拉OK」，97年某星期六下午，被告丙○○偕同 被害人甲○至該店內，被告辛○○隨即與被害人甲○在該店 之包廂內為性交行為，事後被告辛○○並給付甲○500元等 事實，業據被告辛○○於原審中供承不諱（原審卷二第8頁 ），並經證人即被害人Ａ女於原審及本院審理中指證在卷（ 原審卷二第8頁至第37頁；本院卷第133頁），互核證人即被 告丙○○亦於原審中證述「甲○進去包廂後…，不舒服在吐 ，…，但辛○○之後就進包廂內，我要拿水進去時，包廂內 有鎖可以上鎖，所以就鎖住了」「有聽到甲○（喊）『好痛 』二個字，但沒有聽到『不要』兩個字」「20分鐘後門打開 ，甲○先出來，之後辛○○出來」「甲○到我家找我時身上 都沒有錢，到卡拉OK店後就有一張500元，我帶她出去時， 是甲○要買菸時看到的，她從口袋拿出來給我看」等語（原 審卷二第53頁、第54頁、第55頁），足證被告辛○○前開自 白與事實相符，其於前開時地對甲○性交之事實，堪可是認 。被告辛○○於本院前揭所辯：因外面太吵，伊未完成性交 云云，應屬事後諉責之詞，難以採信。
(二)又依證人即被害人甲○於原審證稱：是丫頭（即被告丙○○ ）叫我去卡拉OK店，又是她叫我進去小房間，她問老闆是否 要跟我玩，我說不要，丫頭叫老闆跟我玩，我所說的玩就是 男生先脫褲子（並以玩偶表示玩的動作，證人用手脫掉男寶 寶的褲子，之後將女寶寶的裙子掀起，女寶寶平躺在桌上， 用男寶寶的身體壓在女寶寶的身體上）；當天跟老闆做完後 ，老闆給我500元，之後丫頭帶我到北埔市場，叫我點東西 ，叫我請她吃飯，後丫頭在七星潭向我借160元等語（詳原 審卷二第17頁、第21頁）；於本院審理中仍證述：「丫頭」 那天帶我到卡拉OK店，要我去包廂跟老闆玩，老闆就帶我到 包廂，老闆叫我脫衣服，跟他玩；後來，老闆給我500元， 當時丫頭在我旁邊等語（本院卷第133頁、第134頁），而被 告丙○○於原審以證人身分具結所為證言，除有前揭證述外
，另亦證稱：當天甲○跟她去卡拉OK店，在七星潭有向甲○ 借160元，甲○平常都叫我丫頭或阿姨等詞（原審卷二第51 頁、第57頁、第58頁），核與前開證人甲○指述情形相合， 已見證人甲○所述係被告丙○○帶其至卡拉OK店內，要其與 老闆即被告辛○○為性交行為，應屬實情。且，被告丙○○ 知悉被告辛○○與甲○一同在包廂20分鐘，而辛○○會在卡 拉OK 店包廂內與人發生性行為，丙○○甚而聽到甲○叫「 好痛」二字；與甲○交情還可以，大部分是甲○找其聊天， 在與甲○相處過程，甲○不會大聲跟其嚷嚷等等情，均據被 告丙○○於原審中自承在卷（原審卷二第53頁、第54頁、第 59頁），則若被告丙○○無使甲○與被告辛○○為性交之意 ，何以已知悉被告辛○○進入包廂係意欲與甲○為性交，卻 未予勸阻，而任由其發生？由此，益證甲○前開指證為真。 被告辛○○對甲○為性交行為，應起於被告丙○○之唆使， 當無置疑。且按共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通 謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，此有最高法院 97年度台上字第2517號判決意旨可資參酌。被告辛○○與丙 ○○二人就辛○○對甲○性交乙節固均否認二人有何犯意聯 絡，而被告辛○○於原審雖稱：甲○要求性交行為，被告丙 ○○在場，但並未說話云云（原審卷二第39頁），另遍觀甲 ○於原審審理中所證述，被告辛○○於與甲○性交發生前、 中、後，固亦均未與被告丙○○談及性交易及交付錢等事宜 （詳原審卷二第8頁至第37頁）。然本件被告辛○○對甲○ 為性交，係起意於被告丙○○之唆使，既如前述，且依被告 辛○○前揭所述，其於與甲○談及性交時，被告丙○○亦在 場，足見渠二人就被告辛○○對甲○為性交行為，相互間應 有默示之合致，故縱被告辛○○與甲○性交發生前、中、後 ，均未與被告丙○○談及性交易及交付錢等事宜，仍無礙於 渠二人犯意之聯絡，揆諸前開最高法院判決意旨，被告辛○ ○、丙○○二人就被告辛○○對甲○之性交行為，仍屬共同 正犯。被告二人及其辯護人辯稱被告二人無犯意聯絡，非共 同正犯云云，委無足取。
三、次查：
(一)被告壬○○、丁○○、戊○○及己○○如何各於事實欄一之 (二) 至(五) 所載時地，如何對甲○性交，且於事後給付100 元或500元或300元至400元之金錢予甲○等事實，業據甲○於 檢察官偵查及原審審理中證述綦詳（詳偵查卷第29頁至第31 頁；原審卷二第143頁至第153頁、第160頁至第171頁、第18 0頁至第192頁、第199頁至第214頁）。於本院審理中仍具結
指證稱：與壬○○發生性關係1次，在他種菜的地方，是他 載去的，事後壬○○有給我100元；有與丁○○發生性關係1 次，事後丁○○有給我500元，是在丁○○家底下屋子內， 是我去買菜時碰到他，丁○○騎機車說要我跟他去屋子玩； 認識己○○，有跟己○○發生性關係，5、6次，每次發生性 關係後，均給我2、3百元，都是在己○○家，是碰到己○○ 時，就載我到他家；有與戊○○發生性關係，5、6次，事後 會給我3、4百元等情明確（本院卷第133頁至139頁）。再者 甲○為未滿18歲且有中度智能障（詳如下所述），而本案之 被查知，係因甲○學校輔導老師乙○○，於98年4月初發覺甲 ○情緒不穩，與之前有異，且甲○突常有新裝，並時常買飲 料請同學，復穿著曝露，上課時故意笑鬧，假裝跌倒引起大 家注意等不尋常舉止後，乃與甲○聊天，而因甲○提到村裡 面的人都說其壞話，並說尤００的媽媽帶她去卡拉OK喝酒， 害她被性侵害等語，乙○○遂依學校所定程序轉介心理治療 師，始發覺上情等節，業據證人乙○○於原審審理中具結證 述在卷（原審卷二第256頁），並有卷附被害人個別輔導重 點紀錄足參（附於原審卷第279頁證件袋內）。足見本案並 非甲○主動報案，且因被告等人對其性交後，有異常行為始 遭老師發覺而查知上情。是被害人甲○當無虛構事實而誣指 被告等人之動機，況甲○就有無同意被告壬○○、丁○○、 戊○○及己○○與其性交乙節，先後陳述固非一致，甚而有 互為歧異者，但就前開被告等人確有對性交，且給付金錢等 事實則始終供陳一致，復且甲○雖對時間、空間易有混淆， 但就其親身經歷之事仍能完整陳述，並無虛構事實之能力等 ，業據專家證人蔣○○證述在卷（詳後述），故益證被害人 甲○前揭指證，應可採信。
(二)至被告丁○○雖稱伊於97年5月底因腹部割到，傷及大腸， 在慈濟醫院住院，於5月31日住院10日後出院，就在家中休 息，不可能載甲○並與甲○性交云云，並提出慈濟醫院診斷 證明書乙紙為憑（原審卷三第95頁），然觀諸該診斷證明書 ，被告丁○○係行腹腔鏡小腸修補手術，97年5月31日入院 ，97年6月6日出院，顯見，被告丁○○所行手術，與其性功 能無涉，且被告丁○○於出院後即在慈濟功德會工作，且係 臨時工，有時有工作，有時沒工作等情，復經被告丁○○於 原審所自承，益見被告丁○○並非無行動能力，故其執前開 手術為由，辯稱不可能對甲○為性交行為云云，自難採信。 且起訴書就被告丁○○之犯罪事實記載為「97年5月底之後 某假日白天」，關於「97年5月底」雖屬有誤，但起訴意旨 既認係97年5月底之後之某假日白天，則本院綜合被告丁○
○前開所陳及證人甲○之指證，認被告丁○○對甲○為性交 之行為，應係在97年6月6日後之某假日白天，尚在起訴意旨 所指犯罪時日之內，是其事實自屬相同，本院仍得審理，併 此敘明。至其餘被告壬○○、戊○○、己○○空言否認有對 甲○性交云云，亦無可採。
四、再者，被害人甲○係80年12月生，於96、97年間係未滿18歲 之少年，有其年籍資料在卷可按。且查：
(一)被害人甲○於87年12月16日依新編中華智力量表，測驗其智 商為39一節，有花蓮縣政府99年4月8日府社福字第00000000 00號函附之身心障礙者鑑定表1份可佐（詳原審卷三第5頁及 置放於後附證件袋），又甲○經財團法人佛教慈濟綜合醫院 精神鑑定，認甲○全量表智商是40，語文智商41，作業智商 42，符合中度智能障礙之標準，屬於「可訓練的」，在適當 特殊教育下，協助獲得職業與社交技巧，使其在成年後，可 在庇護機構中獲得工作，從事非技術或部分技術工作，但須 嚴密監督與指導，甲○可能因為智能障礙，對於性行為理解 不足而致使易被利誘或易被脅迫等情，此有該院99年6月8日 精專醫字第895號精神鑑定報告書1份可佐（原審卷三第41之 1頁至第42頁）。足見被害人甲○應為中度智能障礙之女子， 應可是認（起訴書徒憑花蓮縣政府87年12月16日身心障礙智 能鑑定表即認甲○屬重度智能障礙之人，尚有未洽，此部分 事實，應予更正）。
(二)證人即甲○之學校教師乙○○於原審及本院審理中雖均具結 證述：本件案發前學校每年都有安排男女性教育課程，包括 性器官認識、哪些部分別人不能觸摸、男女交往之界線，亦 有教導自主意識決定性行為，及應如何表示拒絕之動作與演 練，如大叫、離開現場、推開、說「NO」、報告大人或老師 ，甲○演練都一百分，能做到所要求等語（原審卷三第257 頁、第260頁、本院卷第123頁）。但證人乙○○於本院審理 時亦證稱：我們學校學生沒有舉一反三的能力，上課的情境 是我設定的，但是面對不一樣的情境，不一樣的人，被害人 可能就沒有辦法反應；（檢察官問：針對本案情節，有無實 際演練過？）沒有；被害人有過教導她的，再過一個寒假， 她就忘了，所以她有可能會有不記得的情形，所以可能超過 一段時間，被害人就不會了，且情境不同，被害人也沒有解 決問題的方法，例如我們在講蛀牙的防範，不可以吃糖果， 但她碰到很多糖果時，也會不由自主拿起來吃；依其對甲○ 的了解，她蠻缺乏舉一反三之能力，例如常教導她冬天要多 穿衣服才不會感冒，但是常看到她還是穿很少；（檢問：是 否曾經證述被害人無法按自己的自主意識決定性行為或如何
表示拒絕，這部分很難教，被害人可能無法理解？）是，因 為我覺得被害人是我學生中，家庭教育與學校教育有衝突的 ，這些事都是在放學後碰到的，所以我認為被害人在學校可 以按照我們的教法，但是回到家裡，可能是另一種情境，所 以對被害人的教學效果是不佳的；（檢問：為何上過這些課 程，被害人仍說不知道如何拒絕？）可能被害人知道不好， 但是真正碰到情況的時候，她無法拒絕誘惑，另被害人家庭 成員非常多，家境不好，所以物質缺乏，也缺乏關愛，如果 對方比較關愛她，她覺得被注意、關愛，且被害人的心智年 齡比較低，會比較畏懼大人，這是其個人的想法；在其通報 的前二個星期，其發現被害人出現一些反常的行為，通報當 天，被害人和班上一個男同學吵架，其就問她為何心情不好 ，被害人說「因為村子裡的人都罵我，其實不是我自己要去 的，是丫頭帶我去的，丫頭害我的啦，關在房間裡，給我喝 酒」，被害人並沒有說到性侵害的字眼等語（本院卷第124 頁、第125頁、第127頁）。則依前開證人乙○○所證各節， 被害人甲○之學校，固有男女性教育課程，並時常教導性自 主意識，及被他人觸摸身體時，應如何表示拒絕等自我防範 等內容，但依被害人智能障礙之情形，其能否完全理解課程 內容，是否能運用在現實生活上，已非無疑，況依證人乙○ ○前開所證，被害人顯有因心智年齡較低，且因家境問題， 缺乏物質及他人之關愛，於受他人關愛時，即不易拒絕該人 之情形，從而，被害人對他人對其性交時，是否知悉抗拒， 即值斟酌。
(三)抑且，本院委託專家證人癸○○○○鑑定被害人甲○智能狀 態，經其於本院100年3月3日審理期日當庭聆聽乙○○及被害 人甲○之陳述後，證稱：依乙○○所講教導的內容，是屬於 心智年齡6歲以下兒童的教材，所以沒有辦法有辨識抽象的 事件的能力，因關於性騷擾、性侵害所牽涉的定義很複雜， 例如身體自主權的概念，對被害人而言是很困難的，因被害 人不知如何伸張自己身體自主的權利，教材只是僅就不能碰 觸身體的部位，這只是被害人對身體的部位做具體的指認， 但是不太知道別人對她做怎樣的碰觸、恐嚇，該人會犯何罪 ，被害人是一無所知；舉一反三是抽象思考的能力，對智障 者的孩子，是沒有辦法有這個能力，因為他們抽象思考是不 足的；另外對於時間的記憶，對中度智障者來說是有困難的 ，他可能可以看現在是幾點，但是他沒有推算的能力，所以 時間不見得會記得，他們只會記得重要的事情，不會記得確 實的時間，所以問時間的話，對他們而言，回答是有困難的 ，因為時間是屬於抽象思考的記憶；根據其經驗，被害人沒
有辦法表達自己主觀的意願，有時候是受到情緒的影響，這 個情緒有可能是焦慮或恐懼，還有就是他們很容易受別人的 影響，就是說他們的順從性很高，會影響他們的就是有權力 的人，例如如果老師要叫他們去做什麼事，他們就會順從的 去做，不會反問為什麼要做，另外就熟識的人，叫她做就會 順從的去做，另外如果是提供她衣食所需，是她生活安全的 來源之一，她也會更順從；依其觀察被害人的表情，被害人 對時間會出現困惑，法官問的開放性的問題，她也會困惑； 但是被害人對指認人或地點，可能會混淆，其所指的混淆是 有這個人或這個地點，但是如何連起來正確的，可能會混淆 ，但如果是她經歷過的事情，她是可以確認的記得的，如果 講地點，可能牽涉到空間的概念，所以無法詳述正確的地理 位置，只能描述大概的名稱，如果要虛構的話，智力要很好 ，也要了解事物的因果關係，輕度智障以上的人才有虛構的 能力，被害人並沒有精神疾患，所以其認為被害人虛構的可 能性不大。（檢問：被害人說不敢推戊○○，是怕警察去抓 她，為何她有這種想法？）是學校老師教的好，老師教她哪 些地方不能讓別人碰，她被別人碰，她就以為自己做錯了， 依其乙○○的證詞，老師沒有教到碰她的人會被警察抓走； 中度智障者的記憶力、注意力、邏輯推理能力、抽象思考概 念都比較弱，所以對於學習遷移的能力較差，舉一反三的能 力不好；時間、空間的概念也與一般人差的很大，都是幼兒 階段的思維。即使鑑定是6歲以下的智力，但實際上與真正6 歲以下的人來比，質量上還是差很大。社會適應上，隨機應 變的能力非常弱，自信力低，所以順從性高，常會依附別人 所說的去做。且對方如果用比較強硬或命令式的語氣，被害 人是會比較順從，而且會嚇到等語綦詳（詳本院卷第144頁 至第146頁）。互核被告丙○○自承被害人甲○係其乾妹妹 、被告丁○○、戊○○、己○○、壬○○均自承認識甲○， 知道甲○為智能障礙之人，而被告戊○○復稱從小看甲○長 大，從甲○小時就給她零用錢等語（偵查卷第20頁、第21頁 ），另被害人甲○於偵查、原審審理中亦曾證稱：被告等人 事後都會給其金錢，且被告等人對其性交後，均要其不能講 ，另辛○○的部分，是怕丫頭（即丙○○）生氣，怕她不會 帶其回去等語（偵查卷第29頁反頁至第31頁；原審卷二第18 頁），顯見被害人甲○與被告等人或係熟識或因恐熟識之人 生氣，而未抗拒被告等人對其性交。與前開證人乙○○及專 家證人蔣○○所證被害人智能障礙情形吻合。
(四)綜上，本件被害人甲○因患有中度智能障礙，無辨識抽象事 件之能力，於社會適應上，隨機應變能力薄弱、自信力低，
順從性極高，易依他人指示而為，就他人對其性交行為時， 有不知抗拒之心智狀態，要可是認。被告等辯護人辯護意旨 指稱甲○具備日生活應對之能力，亦了解男女之別，就性行 為並非無辨別或判斷之能力，而非有不能抗拒云云，自難採 認。
五、又，被告丙○○與甲○頗有交情，甲○常會找丙○○聊天， 已如前述，是被告丙○○就甲○為未滿18歲之人且有智能障 礙之情，當無不知之理；另被告壬○○、丁○○、戊○○、 己○○均坦承認識甲○並知悉甲○為智能障礙之人，其等對 甲○係未滿18歲之人，且有智能障礙，亦知之甚明。又依被 告辛○○所自承：丙○○曾問伊，甲○可否在伊店裡打工， 伊予以回絕，因甲○未滿18歲等語（警卷第43頁、原審卷第 41頁），顯見被告辛○○應明知甲○為未滿18歲之人。再者 ，被告辛○○於當日與甲○發生性交前，取酒與甲○飲用， 並與被告丙○○同坐在甲○之旁等，業據丙○○於原審審理 中證述在卷（原審卷二第52頁），而由甲○外觀及言談，一 般人亦均能判斷其有智能障礙之情形，是被告辛○○既與甲 ○交談，復與之性交，對此亦無不知之理。從而，被告等人 對於未滿18歲之少年利用其心智缺陷、不知抗拒而為性交之 犯行，事證明確，堪以認定。至被害人甲○於偵查及原審審 理雖曾證稱：係丙○○威脅伊進入包廂與辛○○性交，且於 辛○○對其性交時，曾喊「不要」及叫「救我」等語（偵查 卷第30 頁反頁；原審卷第14頁、第15頁、第17頁），然觀 諸證人甲○於原審中先後所證：「丫頭叫我進去，我就進去 」「進房間後，不小心脫掉褲子」「（檢問：老闆脫褲子後 ，妳有無跟他說我不跟你玩了？）沒有」「我進去時老闆的 褲子已經脫掉，我就脫了，他跟我玩時，我有說不要」「（ 辯護人問：是否因為老闆在玩時妳痛才說不要的？）是的」 「（辯護人問：妳說不要是因為妳覺得痛才說不要的？）是 的」等語（原審卷第10、11、29、30頁），則被告丙○○與 辛○○是否確以強暴、脅迫或其他違反甲○意願之方法，使 辛○○得對甲○性交得逞，尚有合理之懷疑；另被告壬○○ 、丁○○、己○○、戊○○等人與甲○為性行為之過程，並 未使用強制力而違反甲○之意願一節，並據證人甲○於偵查 及原審審理時陳述明確，故尚難認被告辛○○、丙○○、壬 ○○、丁○○、己○○、戊○○等人所為構成強制性交罪， 且起訴意旨亦未認被告等人有此犯行，附此說明。乙、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、核被告辛○○、丙○○、壬○○、丁○○、戊○○、己○○ 等人所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告
丙○○雖未親自實施性交之構成要件行為，但其與辛○○間 有犯意聯絡，茲如前述，故渠二人自為共同正犯。另被告6 人均係對於未滿18歲之少年故意犯罪，均應依少年及兒童福 利法第70條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告丙○○前有竊盜、偽造文書等前科，最近一次， 經臺灣花蓮地方法院以97年度花訴字第20號判決應執行有期 徒刑7月確定，並甫於98年8月11日執行完畢（於本案未構成 累犯），被告辛○○前於83年間因傷害案，經臺灣彰化地方 法院83年度易字第524號判處有期徒刑2月，並於83年12月7 日因准易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯），另被告壬 ○○、丁○○、戊○○及己○○前均未曾受有期徒刑之宣告 等，有臺灣高等法院被告6人前案紀錄表卷可稽，被告6人明 知同村未滿18歲之甲○，患有中度智能障礙，心智缺陷，竟 利用甲○心智缺陷，不知抗拒之機會，分別對之為性交，將 被害人淪為渠等之玩物，影響被害人身心發展甚鉅，惟念其 等犯後雖執詞辯解，然態度尚佳，及兼衡渠等乘機性交之犯 罪手段，事後迄未循求如何彌補被害人之傷害等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑。
三、原審未查，徒依甲○之陳述及乙○○所述學校教導之課程， 即認甲○雖患有智能障礙，然不能證明甲○身心之客觀狀態 對性交一事，其識別能力全然缺乏，或較一般人顯然減退致 無法理解、判斷，而未有「不知」或「不能」拒抗之狀態， 遽認被告等人行為尚不構成公訴意旨所指乘機性交罪而為無 罪之判決，顯有調查未盡及認事用法未洽之處，檢察官上訴 指摘原判決不當，容有理由，本院自應撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第225條第1項、第28條、兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源
法 官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 黃琪瑋
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利法第70條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。