臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上易字第72號
上 訴 人
即 被 告 鍾士立
選任辯護人 曾泰源律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度易字第
31號中華民國100年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地
方法院檢察署99年度偵字第5650號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱上訴 人）鍾士立犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪， 共3罪，分別判處有期徒刑7月、10月及10月，並定應執行刑 為有期徒刑1年4月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應 予維持，除增列下敘理由外，其餘均引用如附件第一審判決 書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人鍾士立上訴意旨略以：伊在警員尚不知有竊盜犯行， 而為警欄檢盤查時，即自首犯行，符合自首要件，原審漏未 調查此部分事實，並請求傳訊警員林勝德；且伊並不知99年 11月7日同案被告張宸嘉有攜帶兇器下車鋸龍柏之行為，並 未為把風之犯行，原審之認定有誤，且量刑過重云云。三、經查：
（一）查獲本案之警員即證人林勝德於本院結稱：於99年11月13 日凌晨4時13分許，因巡邏時見有部小客車未亮燈停於路 旁，且駕駛座有人，因覺可疑而行盤查，當時雖有詢問被 告車上龍柏如何來，惟被告矢口否認犯行，經同案被告張 宸嘉供出車上龍柏為伊與被告共同竊取所得，並供出其他 竊案，直至伊依張宸嘉供述取出先前所竊取而放在春日鄉 泰林橋底端之龍柏後，被告方坦承竊盜犯行等語（見本院 卷第49頁），足證於同案被告張宸嘉為警查獲並供出共同 竊盜犯行，警員已知悉犯罪事實及行為人，並取出贓物後 ，上訴人方坦承犯行，上訴人上開自首辯解並不可採。（二）另上訴人知悉99年11月7日同案被告張宸嘉攜帶兇器竊取 高寮國小內之龍柏，而其在場把風之犯行，業據同案被告 張宸嘉供述在卷，並有扣案證物附卷可稽，且上訴人於原 審亦坦承此部分犯行，其此部分犯行亦堪認實在，其上訴 空言否認犯行，並稱原審量刑過重，為無理由，應予駁回 。
（三）按行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定
，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則 例外適用行為時法，故以往實務見解，認原判決未及比較 適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人 ，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判； 惟依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則 ，如裁判時法有利於行為人，方例外的適用裁判時法。本 件上訴人行為後，雖刑法第321條於100年1月26日修正公 布（由總統華總一義字第10000015561號令公布施行）， 於同年月28日施行，修正後之規定增訂得併科新台幣10萬 元以下之罰金，新舊法比較結果，修正前之規定顯然有利 於上訴人，則經比較後係以適用行為時法為原則，因此原 判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行 為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則 原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附 此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 李芸宜
（附件）
臺灣花蓮地方法院刑事判決 100年度易字第31號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 張宸嘉 男 19歲（民國○○年○○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住花蓮縣玉里鎮松浦里18鄰萬麗58之7號
鍾士立 男 45歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住花蓮縣玉里鎮松浦里22鄰萬麗153號
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5650號），本院判決如下：
主 文
張宸嘉共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，扣案之鋸子壹支沒收；又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之鋸子壹支沒收；又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之鋸子壹支沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之鋸子壹支沒收。鍾士立共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之鋸子壹支沒收；又共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之鋸子壹支沒收；又共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之鋸子壹支沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之鋸子壹支沒收。
事 實
一、鍾士立前於民國 96年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1 年，後經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定，於98年6月1 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，竟與張宸嘉共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張宸嘉駕駛車牌號碼U9 - 1408號自用小貨車搭載鍾士立，並攜帶客觀上足供兇器使 用之鋸子1把，為下列之竊盜犯行：（一）於99年11月7日晚 上 9時許，至花蓮縣玉里鎮觀音里高寮92號高寮國小內，由 鍾士立在車上把風，張宸嘉以鋸子鋸斷龍柏樹之方式，竊取 1 小段之龍柏樹幹，得手後，因認無變賣價值而隨意丟棄； （二）復於99年11月8日凌晨1時許，前往花蓮縣瑞穗鄉瑞穗 公墓（下稱瑞穗公墓）內，鍾士立與張宸嘉輪流以鋸子鋸斷 龍柏樹之方式，竊取龍柏樹幹10餘枝，得手後，由張宸嘉分 批賣給鍾順裕（所涉贓物部分另由檢察官偵查起訴），共得 款新臺幣（下同）1,1500餘元；（三）再於99年11月13日凌 晨 2時55分許，在瑞穗公墓內，鍾士立與張宸嘉輪流以鋸子 鋸斷龍柏樹之方式，竊取龍柏樹幹10餘棵，得手後，將竊得 之龍柏樹幹5枝藏放在花蓮縣玉里鎮泰林大橋堤防旁，1枝放 置在上開自用小貨車上。嗣於 99年11月13日凌晨4時25分許 ，張宸嘉駕駛並搭載鍾士立之上開自小貨車，行經花蓮縣瑞 穗瑞鄉○○○路瑞岡大橋時，為警盤查，扣得鋸子、鐮刀、 拔釘器、柴刀各1支、而查悉上情。
二、案經劉恭誠、翁崇銘訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花 蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查證人即告訴人劉恭誠、翁崇銘於警詢時之陳述，雖 不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、 被告 2人對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院審理時表 示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本 院審酌其等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定 ，證人劉恭誠、翁崇銘於警詢中之陳述，均具有證據能力。二、對於上開犯罪事實，業據被告 2人於本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即告訴人劉恭誠、翁崇銘於警詢時證述之情節相 符，並有贓物認領保管單1份及照片 24張在卷可稽，足認被 告2人之自白均與事實相符，本件事證明確，被告2人犯行均 堪予認定，應依法論科。
三、查扣案之鋸子為金屬製品，質硬而鋒利，在客觀上足對人之 身體、生命構成威脅，自為兇器之一種。被告 2人持鋸子行 竊龍柏，自屬攜帶兇器竊盜之行為。核被告 2人所為，均係 犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告2人就上 開加重竊盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯 。被告2人所犯上開3次犯行，時間互異，顯係基於各別犯意 為之，應分論併罰。又被告鍾士立於96年間因竊盜案件，經 本院判處有期徒刑 1年，後經臺灣高等法院花蓮分院駁回上 訴確定，嗣於98年6月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行 完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。爰審酌被告鍾士 立前科累累，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷足參，被告張宸嘉，年紀尚輕， 2人共同攜帶兇器行 竊，所竊之物均為多年生之龍柏樹，栽種不易，被告 2人犯 後均於本院審理時坦承犯行，已見悔意等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並分別定其等應執行之刑，以資懲儆。 末查，犯罪工具鋸子 1支，為被告張宸嘉所有供本件犯罪所 用之物，業據被告 2人供述在卷，應依刑法第38條第1項第2 款之規定宣告沒收；扣案之鐮刀、拔釘器、柴刀各 1支，被 告2 人否認持以犯案亦無證據證明被告 2人當作犯罪工具使 用，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定，判決如主文。
本案經檢察官林英正到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
刑事第三庭 法 官 湯國杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官
附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。