侵權行為損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上國字,100年度,1號
TNHV,100,重上國,1,20110628,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度重上國字第1號
上　訴　人　謝張鑾
　　　　　　吳錦治
　　　　　　謝孟珊
　　　　　　謝平彥
兼　上一人
法定代理人　謝政偉
上　訴　人　亞歐實業股份有限公司
兼上一人法
定代理人及
上六人共同
訴訟代理人　謝遠勳
被　上訴人　經濟部水利署
法定代理人　楊偉甫
訴訟代理人　何建旺
複　代理人　黃紹文　律師
　　　　　　黃溫信　律師
　　　　　　徐美玉　律師
被　上訴人　經濟部水利署第六河川局
法定代理人　何建旺
被　上訴人　康富智
上二人共同
訴訟代理人　黃紹文　律師
　　　　　　黃溫信　律師
　　　　　　徐美玉　律師
被　上訴人　黎明工程顧問股份有限公司
法定代理人　林得志
訴訟代理人　陳琪苗　律師
被　上訴人　林志宏
　　　　　　加興營造工程股份有限公司
法定代理人　蕭秀蓉
兼　上一人
訴訟代理人　林鋕鋒
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
100 年1月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重國字第2
號）提起上訴，及為訴之追加，本院於100年6月14日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。



事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人謝遠勳所提出民國（下同）100年2月14日之上訴 狀，當事人欄雖僅載其一人為原告（即上訴人），而未併列 原審其餘原告為上訴人，惟其在原審既受其餘原告委任其為 訴訟代理人，並載有特別委任之授予字樣（見原審重國字卷 一第188 頁），本有為其所代理之其餘原告，提起上訴之權 限，且經本院闡明是否要為其餘原告提起上訴時，其亦陳稱 其他當事人全權委託其處理要提起上訴等語在卷（見本院卷 第125 頁背面），再參諸其上訴狀所載訴訟標的金額為新臺 幣（下同）27,126,000元，亦含蓋原審所請求之損害賠償項 目，及訴訟標的金額26,816,000元，顯見其亦有為原審其餘 原告提起上訴之意思，其上訴效力應及於原審其餘原告，並 已依本院闡明於100年4月19日所提出之上訴理由狀補正，補 列原審其餘原告為上訴人，並補提出原審其餘原告委任其為 訴訟代理人之委任狀（見本院卷第135 頁），自應認原審其 餘原告已有為上訴之程序，並均委任上訴人謝遠勳為訴訟代 理人。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之， 但有民事訴訟法第255條第1項第2、3款請求之基礎事實同一 ，擴張或減縮應受判決事項聲明之情形者，不在此限，民事 訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人在原審請求被上 訴人應連帶給付26,816,000元，嗣在本院追加請求被上訴人 應再增加連帶給付1,240,000 元，核屬擴張應受判決事項之 聲明，其請求之原因基礎事實復同一，應予准許。三、又按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人 協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日 不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請 求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項及 第11條第1 項前段，分別定有明文。本件上訴人謝遠勳於98 年5 月間原向被上訴人經濟部水利署第六河川局（下稱第六 河川局）請求國家賠償，因被上訴人第六河川局認為本件工 程主辦及設置管理機關，為被上訴人經濟部水利署（下稱水 利署），故轉由被上訴人水利署辦理本件國家賠償事件，被 上訴人水利署嗣於98年6月間以98年賠議字第1號拒絕賠償理 由書拒絕本件國家賠償，既有上訴人謝遠勳國家賠償請求書 （見原審重國字卷一第23頁）、被上訴人水利署拒絕賠償理 由書在卷足稽（見本院卷一第162至164頁），並為被上訴人 水利署、第六河川局所不爭執，復參以上訴人謝遠勳之國家



賠償請求書首頁，即明揭「請求賠償本家人共八人及本公司 損失和房屋損壞賠償費用」等語，堪認上訴人提起本件國家 賠償訴訟，程序核無不合，應予准許。至上訴人主張被上訴 人水利署、第六河川局均為本件國家賠償義務機關，核係實 體上有無理由之問題。
四、又朱玉環、謝守備並非原判決所審判之原告，上揭上訴理由 狀併將該二人列為上訴人，核屬贅列。另上訴狀將原審法院 法官王淑惠、司法事務官池東旭，及臺南地檢署檢察官蘇聰 榮、陳怡珍、盧駿道等人，併列為被告（被上訴人），指摘 其等辦案不力等情，核亦與被上訴人應否負賠償責任之認定 無關，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人謝遠勳所有門牌臺南市永康區○○ ○路43巷37弄12號房屋（下稱系爭房屋），坐落臺南市柴頭 港溪排水鐵路橋至開元橋段整治工程二工區（下稱系爭工程 ）旁，系爭工程主辦機關為被上訴人水利署，執行機關為被 上訴人第六河川局，被上訴人加興營造工程股份有限公司（ 下稱加興公司）與被上訴人黎明工程顧問股份有限公司（下 稱黎明公司）標得系爭工程後竄改工法，以施用成本較低、 振動劇烈之重鋼錘打擊抓斗式工法施工，因產生劇烈振動， 致系爭房屋於97年5 月15日毀損，經上訴人謝遠勳抗議後， 被上訴人依舊不願改用系爭工程原設計之鑽掘式工法施工， 使系爭房屋因施工中產生嚴重、劇烈振動過當，又無公共安 全防護措施，致毀損不堪使用。被上訴人水利署為主辦機關 ，被上訴人第六河川局為執行機關，負有監督控管包商責任 ，該二機關應負國家賠償責任。又被上訴人康富智任職第六 河川局為系爭工程督導人，被上訴人黎明公司為承包廠商， 被上訴人林志宏為被上訴人黎明公司現場監造工程師，被上 訴人加興公司為施工廠商，被上訴人林鋕鋒為被上訴人加興 公司工地主任監督人，該五人亦應負侵權行為損害賠償責任 ，且該五人與被上訴人第六河川局、水利署二人為共同施工 團隊，應連帶負責賠償。而上訴人因被上訴人之侵權行為， 計受有下列金額之損害：㈠精神慰撫金：上訴人謝遠勳、吳 錦治、謝張鑾、謝政偉、謝孟珊、謝平彥、及朱玉環、謝守 備等八人，因系爭工程干擾心神不寧無法工作，得請求精神 慰撫金，以每人每月1萬元計算，自97年5月15日起至99年12 月15日共31個月合計248 萬元。㈡上訴人謝張鑾及謝守備之 租金、看護費用：97年5 月15日系爭房屋毀損後，致上訴人 謝遠勳之父母需在外託人照顧，上訴人謝遠勳因此需支付父 母親租屋之租金、看護費用，每月以5萬元計算，自97年5月



15日起至99年12月15日共31個月，另包括謝守備之醫療喪葬 費40萬元，合計155萬元。㈢租金：自97年5月15日起，上訴 人亞歐實業股份有限公司（下稱亞歐公司）、謝遠勳、吳錦 治、謝孟珊、謝政偉、謝平彥、及朱玉環，需分別在外租屋 、租廠房，租金每月以8萬元計算，31個月共248萬元。㈣生 活費：自97年5 月15日後，上訴人亞歐公司無法營運，上訴 人等八人每人每月生活費以12,500 元計算，自97年5月15日 至99年12月15日共31個月合計310 萬元。㈤上訴人亞歐公司 因系爭房屋毀損而倒閉，40年商譽以每年10萬元計算共損失 400 萬元，冷凍庫物品損失、冷凍機器受震損壞、更換新電 錶等損失合計50萬元。㈥系爭房屋1、2樓主體RC水泥部分重 建費用525 萬元；1樓倉庫、廚房和3樓鐵皮屋部分重建費用 210萬元；土地損失697萬元（然可扣除系爭房屋折舊176萬4 千元，及被上訴人加興公司於99年3 月23日已給付之補償費 30萬元）。㈦系爭房屋拆除重建時，屋內物品遷移復位搬遷 費用30萬元，及拆除後碎石清除費用15萬元。以上總計26,8 16,000元，自應由被上訴人連帶賠償等語。原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服提起上訴，除就原判決上訴聲明求為 判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人26,816,000元。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
另就上揭各項按月請求賠償金額部分，追加請求遞延至 100 年4月15日止共4個月合計1,240,000 元之金額，併追加聲明 求為判決：被上訴人應再連帶給付上訴人1,240,000元。二、被上訴人方面：㈠被上訴人水利署則以：系爭工程係河川整 治之必要工程，由伊委由被上訴人第六河川局辦理，被上訴 人第六河川局再委由被上訴人黎明公司辦理系爭工程之測量 設計，確認設計可行性，進行系爭工程測設監造設計確認後 ，依政府採購法辦理招標採購，由被上訴人加興公司施作， 伊僅為系爭工程之定作人，並不參與實際設計施作監造，難 認伊有過失。被上訴人第六河川局則以：伊僅係與黎明公司 簽訂「柴頭港溪排水鐵路橋至開元橋段整治工程（一、二工 區）測設監造」委託技術服務契約書之訂約人，該契約之性 質為服務承攬，並非開掘土地或建築之施工，且伊亦非系爭 工程施作之定作人，更非侵權行為之行為人，縱認本件有國 家賠償法之適用，因本件係被上訴人水利署發包之工程，伊 只是協辦機關，賠償義務機關應係被上訴人水利署。被上訴 人康富智則以：伊雖任職被上訴人第六河川局，且為系爭工 程承辦人，然伊之工作僅限於辦理廠商履約之相關文書工作



，並不負責施工及監造，上訴人主張伊為侵權行為人，應無 理由。被上訴人黎明公司及被上訴人林志宏則以：伊雖於96 年8月13日起開始設計、監造，並於97年2月13日起由被上訴 人加興公司施作系爭工程，然因上訴人謝遠勳所有之系爭房 屋，位於系爭工程之工地旁，被上訴人加興公司於施工前， 即委託臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程鄰近房屋，經該會 於97年3月2日派員勘查、鑑定系爭房屋，鑑定報告中顯示系 爭房屋屋內有部分裂縫共19處，尤其臨河側1 樓廚房與浴廁 部分牆面之裂縫，最大裂面已達30mm，且有裂縫延伸橫跨整 體牆面情事，足見系爭房屋於系爭工程施工前已有多處損害 ；且伊承辦系爭工程設計監造工作，因系爭工程屬都市排水 工程，排水系統路旁有民宅，於設計時即已考量不影響民宅 安全之「全套管基樁工法」，而「全套管基樁工法」有錘式 抓斗工法及螺旋鑽掘工法二種，因系爭工程範圍內之土質硬 軟不同，土質硬者適合採鑽掘工法，土質軟者二種工法均可 ，是以伊在設計上並無疏失不當；被上訴人加興公司原採用 抓斗工法，因上訴人謝遠勳主張系爭房屋施工受損，被上訴 人加興公司委託臺灣省土木技師公會再次鑑定，經鑑定人建 議，改採最無振動之鑽掘式取土工法，故伊已善盡監造之責 ；況系爭工程完工後，伊亦促請被上訴人加興公司就系爭房 屋，再委託臺灣省土木技師公會鑑定，然遭上訴人謝遠勳拒 絕鑑定人入內鑑定；縱系爭房屋因施工受有損害，上訴人謝 遠勳亦應證明伊就系爭工程之設計、監造方面，有何故意或 過失，及與系爭房屋損害間有相當因果關係。被上訴人加興 公司及被上訴人林鋕鋒則以：伊係依照設計圖施作，上訴人 謝遠勳反應後，亦就工法部分做適當調整，縱應賠償上訴人 損失，然因上訴人請求之項目及金額，已逾伊之經濟能力， 致無法與上訴人達成和解，然伊願依臺灣省土木技師公會鑑 定報告，賠償上訴人之損失，且已給付上訴人謝遠勳30萬元 各等語，資為抗辯。併均對上訴人之上訴，於本院答辯聲明 求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查被上訴人第六河川局於96年8 月13日，將系爭工程委託 被上訴人黎明公司設計、監造，嗣被上訴人水利署於97年 2 月4 日與被上訴人加興公司簽立系爭工程契約，由被上訴人 加興公司施作系爭工程，被上訴人康富智、林志宏、林鋕鋒 ，分別為系爭工程之承辦人、現場監造工程師、現場監督人 ；又系爭房屋位於系爭工程工地旁，被上訴人加興公司於工 程施工前，曾委託臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程鄰近房



屋，該公會於97年3月2日派員勘查鑑定系爭房屋，並於97年 4月8日作成97省土技字第2064號鑑定書；嗣上訴人謝遠勳主 張系爭房屋因施工受損後，被上訴人加興公司曾再委託該公 會鑑定，經該公會於97年7月17日作成97省土技字第4272 號 鑑定書；被上訴人加興公司並已給付上訴人謝遠勳30萬元賠 償款等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭工程「委託技術 服務契約書」、「工程契約書」、「97─0248號鑑定報告」 節錄本、正本、「97─0920號鑑定報告」節錄本、正本、及 「協議書」各影本等件，附於原審卷足稽，自堪信實。惟上 訴人另主張被上訴人為系爭工程之共同施工團隊，應分別依 國家賠償及侵權行為之法律關係，連帶賠償其上揭金額之損 害乙節，既為被上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件 所應審究者，厥為上訴人依國家賠償法請求被上訴人水利署 、第六河川局連帶賠償損害是否有理由？上訴人依侵權行為 之法律關係，請求被上訴人康富智、黎明公司、林志宏、加 興公司、林鋕鋒連帶賠償損害是否有理由？若被上訴人應負 損害賠償責任，上訴人可請求賠償之金額若干？各情。四、上訴人雖主張系爭工程施工進行中，無公共安全防護措施， 及因施工工法不當產生過當振動，致其所有系爭房屋毀損不 堪使用，而被上訴人水利署為主辦機關，被上訴人第六河川 局為執行機關，應依國家賠償法第2條第2項、第3條第1項規 定，連帶負國家賠償責任云云。惟查：
㈠首按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身 體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法 第3條第1項定有明文。所謂公有公共設施管理上有欠缺者 ，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為維修致該物發生 瑕疵而言，亦據最高法院著有84年度臺上字第1004號判決 意旨足參。又依同條項請求損害賠償者，以該公共設施之 設置或管理機關為賠償義務機關，國家賠償法第9條第2項 復定有明文。卷查系爭工程之管理機關為被上訴人水利署 ，上訴人請求被上訴人第六河川局應負國家賠償責任，已 有未合。至上訴人主張系爭工程施工中，因施工單位所用 工法不當，致系爭房屋毀損乙節。因系爭房屋受損之原因 ，係系爭工程「施工中」產生之振動，及既設擋土牆趾之 覆土被挖除所致，既經臺灣省土木技師公會鑑定在案，而 有該公會98年2月6日、98─0064號鑑定報告節錄影本，附 於原審卷可佐（見原審重國字卷一第71至83頁，正本外放 ），是系爭房屋受損之原因，即與公有公共設施設置或管 理有欠缺之要件不符，上訴人主張依國家賠償法第3條第1 項規定，請求被上訴人水利署、被上訴人第六河川局國家



賠償，洵屬無據。
㈡次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員 怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家 賠償法第2條第2項定有明文。然所謂行使公權力之行為， 係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為 而言，並包括運用命令及強制等手段，干預人民自由及權 利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增 進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為；如國 家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為， 如購置行政業務所需之物品，或處理行政業務相關之物品 ，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題， 最高法院亦著有80年度臺上字第525 號判決意旨足參。又 本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務，例如 道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施 之建設，而由國家機關與私人訂立承攬或委任契約，由私 人以自己之名義獨立完成，並將完成之工作歸由國家機關 享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，意即私人係 本於自己之人力、物力從事工程建設等之事實行為，其雖 受國家機關之委託，完成一定之公共任務，惟其行為既不 在行使一定之公權力，國家機關復未委託其行使公權力， 故該私人並非受委託行使公權力之個人或團體。是以國家 機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修 繕之行為，並非行使公權力之行為，而為私法上之契約行 為。本件被上訴人康富智雖任職於被上訴人第六河川局， 而為系爭工程承辦人，然被上訴人第六河川局係於96年 8 月13日與被上訴人黎明公司簽約，僅委由被上訴人黎明公 司設計、監造系爭工程，另被上訴人水利署係於97年2月4 日，再將系爭工程發包交由被上訴人加興公司施作，均未 授予被上訴人黎明公司任何公權力等情，既為兩造所不爭 執。則揆之上揭說明，被上訴人黎明公司就系爭工程之設 計、監造，被上訴人加興公司就系爭工程之施作，均非行 使公權力之行為，僅係履行私法上承攬契約之義務，非受 託執行公法上之行為，而與國家賠償法第2條第2項行使公 權力之要件不符，上訴人復未立證被上訴人水利署、第六 河川局之公務員、或被上訴人康富智，有何因執行職務行 使公權力，而故意過失之侵權行為，以實其說。是以上訴 人主張被上訴人水利署、第六河川局應依國家賠償法第 2 條第2項規定，負國家賠償責任云者，亦屬無據。五、被上訴人加興公司就系爭工程之施作確有疏失，致擴大系爭



房屋之毀損，應負擴大毀損部分之侵權行為損害賠償責任： ㈠系爭工程於施工前，曾經臺灣省土木技師公會鑑定，認系 爭房屋1層廚房及浴廁平房部分，最大的縫有3公分，此縫 在門及牆邊，還有其他的縫，亦即此損壞在施工前即已存 在，且已致需重建之程度，幾乎只要施工有動到就會損壞 很嚴重，因此在未施工前已有拆除之必要乙情，既有該公 會97年4月8日97省土技字第2064號鑑定報告存卷為憑（見 原審重國字卷一第38至59頁節本，正本外放），足認系爭 房屋於系爭工程施工前已有嚴重損害無訛。
㈡次依臺灣省土木技師公會97年7 月17日鑑定結果，既又認 ：系爭房屋緊靠工地，於本次施工中損害鑑定，僅發現新 增2F L樓版與IF辦公室牆面裂縫及IF鋁框彎曲，原有裂縫 寬度、長度均未有加劇趨向；垂直度與水準度幾無變化， 證實系爭房屋基礎未移動、地坪也未下陷、樑柱主結構完 好，標的物現況尚屬安全。新增2F樓版裂縫與鋁框彎曲， 屬2FL 樑版面層局部強迫振動破壞，可由設計單位改用他 種基樁工法避免，非施工單位於施工期間按圖施作所能預 防。因此標的物損害成因，實在是基於引誘外力近因之工 法，促使全套鋼管壓拔與錘式抓斗開挖極堅硬土層過程， 產生劇烈震動所致等語（見原審重國字卷一第60至69頁， 節本，正本外放）。嗣於系爭工程施工中，繼經該公會98 年2月6日鑑定結果，復認：1F廚房及廁所牆面磁磚，有新 增破碎裂紋痕跡甚或碎磚塊掉落，既設擋土牆背土壤解壓 ，標的物3層樓房屋之基礎向河道移動至少0.5公分。系爭 房屋受損分析：施工前，系爭房屋受損狀況：1F浴廁、牆 面開裂最大30 m/m；1F廚房牆面開裂最大1.0m/m；1F入口 地坪開裂最大3.0m/m；2-3F柱、牆面各有分佈之微裂縫； 垂直測量傾斜率1/316；水準測量相對高差-0.195m。97年 6月28日以前施工階段，主要振害所致，包括新增2FL樓版 與IF辦公室牆面裂縫及IF鋁框彎曲，原有裂縫寬度、長度 均未有有加劇趨向，垂直度與水準度幾無變化，證實系爭 房屋基礎未移動、地坪也未下陷、樑柱主結構完好。97年 6月28日至98年1月22日施工階段，主要受振害與擋土牆背 土壤解壓所致，包括擋土牆頂上磚砌圍牆掉落；擋土牆面 滲漏水；房屋傾斜率些微變化；牆面磁磚振裂掉落、地坪 磁磚鼓起；1F鋁框彎曲有些微變化。系爭房屋移動損害成 因，潛在遠因為系爭房屋位址僅靠上邊坡擋土牆圓弧滑動 範圍內，外力近因為既設擋土牆趾之覆土於施工中被挖除 ，因而減少被動土壓，又既設擋土牆趾之覆土被挖除前， 未做好預防措施，造成該牆體向河道移動，致使牆背土壤



解壓等情（見原審重國字卷一第71至84頁節本，正本外放 ）。準此系爭工程之施工，確有疏於事先防範之情，雖因 系爭房屋原即有重大損害，然確也因系爭工程之施工震動 ，致加深系爭房屋之損害，洵堪認定。
㈢又系爭房屋雖原即存有損害，然於97年6月28日至98年1月 22日施工階段，既再增加上揭㈡所述之損害，顯見系爭房 屋於系爭工程施工期間所生損害，係肇因於振害及既設擋 土牆趾之覆土於施工中被挖除，減少被動土壓，並於既設 擋土牆趾之覆土被挖除前，未做好預防措施所致。而被上 訴人加興公司為系爭工程之施工單位，自應注意施工期間 所選擇之工法是否適當，及做好預防措施，且若施工單位 可以分段挖覆土，或採把路堤基礎完成後，再跟基樁做連 結之分段施作方式，即可減少系爭房屋移動乙情，亦據鑑 定人施健泰於另案刑事偵查中證述明確（見臺南地檢署98 年度偵續字第68號卷第87至93頁）。是以系爭房屋上揭㈡ 增加之毀損，確係因被上訴人加興公司施工時，因疏未注 意過失不法侵害所致，而應負損害賠償，至堪認定。 ㈣另被上訴人黎明公司承辦系爭工程設計監造工作，其就系 爭工程設計係採用全套管式鑽掘混凝土基樁，而全套管鑽 掘樁之鑽掘方式，分為抓斗挖掘及螺旋鑽兩種工法，有系 爭工程說明書節本存卷足稽（見原審重國字卷一第191至2 26頁，臺南地檢署98年度偵續字第68號卷第108 至145頁） 。又系爭工程施工範圍有些區域比較硬，有些比較軟，比 較硬土質適合採用鑽掘方法，比較軟土質二種施工方式都 可以乙節，亦據鑑定人施健泰在另案證述明確，而有如上 述。再參以被上訴人黎明公司97年8月14日黎水字第97728 5號函覆記載：（系爭工程）依契約施工規範第02469章全 套管式鑽掘混凝土基樁3.1 施工方法中，明定工法以錘式 抓斗挖掘或以螺旋鑽、取土桶鑽掘等二種施工方式。目前 被上訴人加興公司全套管基樁係採用錘式抓斗挖掘工法施 作，建議後續全套管基樁施工方法，改採螺旋鑽掘式取土 工法等語（見原審重國字卷一第70頁）。是被上訴人黎明 公司就系爭工程之工法設計，應已充分考量地質條件，難 謂有故意過失侵害上訴人之權利。至上訴人單以被上訴人 康富智任職被上訴人第六河川局，為系爭工程承辦人；被 上訴人林志宏任職被上訴人黎明公司，為系爭工程現場監 造工程師；被上訴人林鋕鋒任職被上訴人加興公司，為系 爭工程現場監督人等由，而未就該三人於系爭工程之施工 過程，有何故意過失行為，不法侵害上訴人權利之行為， 立證以實其說，亦難遽認該三人有何共同侵權行為之損害



賠償責任。
六、被上訴人加興公司之損害賠償責任，已因支付30萬元予上訴 人謝遠勳而消滅：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按侵權行為所發 生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他 人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果 關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之 發生與有責任原因之事實，二者間並無相當因果關係，即 難謂有損害賠償請求權存在。最高法院分別著有48年臺上 字第481 號、49年臺上字第2323號、54年臺上字第1523號 判例足參。上訴人主張因受系爭工程不當施工，所產生劇 烈震動、噪音、塵土之嚴重干擾，心神不寧，無法工作， 請求賠償精神慰撫金；上訴人謝遠勳請求賠償支出其父母 親之看護費用及租金；上訴人亞歐公司請求賠償在外租廠 房之租金；上訴人謝遠勳及上訴人吳錦治請求賠償需在外 租屋之租金；上訴人謝政偉、謝平彥及訴外人朱玉環請求 賠償需在外租屋之租金；上訴人謝孟珊請求賠償在外租屋 之租金；上訴人請求賠償其等及訴外人謝守備、朱玉環無 法工作之生活費；上訴人亞歐公司請求賠償商譽損失；及 上訴人謝遠勳請求賠償系爭房屋內冷凍庫物品損失、搬遷 費、拆除系爭房屋費用、清除雜物費用、系爭房屋重建費 用、土地損失等項，因難認有因果關係，或未立證以實其 說，均難認有各該損害賠償請求權存在，而無從准許。 ㈡又系爭工程施工雖致系爭房屋有上揭受損狀況，然系爭房 屋IF浴廁與廚房增建部分，原已地坪坍陷與牆面開裂嚴重 ，上訴人謝遠勳所提縫寬最大4 公分，係指1F起居室磨石 子地坪裂縫處，經現場查對亦得知：該裂縫係磨石子面層 剝裂非地坪裂縫寬度。系爭房屋3 層樓之樑、柱RC構件， 經本次鑑定得知確有部分樑位新增細微裂縫，屬彈性受力 ，可以EPOXY 灌注修復，非如上訴人謝遠勳所述「樑、柱 斷裂下陷，裡面鋼筋已彎曲變形，無法復原」。系爭房屋 垂直度有微量變化，非如上訴人謝遠勳所述「房屋已嚴重 傾斜」，而牆面倒塌經查知係指既設擋土牆頂之B/2 磚砌 圍牆一處。系爭房屋整棟房屋於本案工程施工期間所受損 ，除1 樓廚房與浴廁平房部分，為施工前原已受損嚴重， 再加上受本件施工影響之受損，可謂損壞非常嚴重，建議 拆除重建外，其餘屬於彈性受力範圍，可經由修復後，仍 保有原始相當的抗震能力等情，既有上揭臺灣省土木技師 公會98年2月6日鑑定報告存卷可佐。則上訴人主張系爭房



屋無法居住，須另租賃他屋之租金，及上訴人謝遠勳請求 重建系爭房屋之費用，益難憑採。
㈢惟按當事人已證明受有損害，而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數 額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭房屋因被上 訴人加興公司過失侵權致受有上揭損害，既有如上述，且 對照系爭房屋施工前後之照片說明表及照片（見臺灣省土 木技師公會97年4月8日鑑定報告書第155至170 頁、98年2 月6 日鑑定報告書第53至84頁），臺灣省土木技師公會98 年2 月6日鑑定報告書照片說明表第5、7、8、10至13、16 、20至38欄，所示系爭房屋損害情況與施工前相異，是該 等所增加之損害，堪認係因被上訴人加興公司施工所肇致 。爰審酌系爭房屋重建及修復費用經鑑定計須74萬元（見 臺灣省土木技師公會98年2月6日鑑定報告書第85頁預算表 ），及該工程費用預算表，係就系爭房屋1 樓浴廁及廚房 增建部分重建，及油漆、磁磚、磨石子等費用全部加以估 算，且其中上邊坡擋土牆漏水處理已完成，及對照系爭房 屋施工前後之照片說明表及照片，所示系爭房屋損害與施 工前相異處，再參酌鑑定人施健泰於上揭另案證稱：系爭 房屋施工前1層廚房及浴廁平房部分，最大的縫有3公分， 此縫在門及牆邊，還有其他的縫，此損壞在施工前即已存 在，且嚴重到需要重建的程度，幾乎只要施工有動到就會 損壞很嚴重，因此在未施工前已有拆除之必要等語，暨系 爭房屋之鑑價報告及屋齡各情。因認系爭房屋因被上訴人 加興公司侵權行為所增加之損害額，以兩造於99年3 月23 日各自思量計算後所協議成立之30萬元，尚屬合理（見本 院卷第64頁協議書）。而被上訴人加興公司既已給付上訴 人謝遠勳30萬元補償費，上訴人之損害即已獲得彌補，被 上訴人加興公司該部分之給付義務亦已完結。雖該協議書 另有註記未喪失將來超過30萬元損害部分之損害賠償請求 權（見本院卷第64頁），然因迄本院言詞辯論終結前，上 訴人仍未立證其另受有超過該30萬元部分之損害存在，是 本院仍無從再就超過30萬元部分之請求，判准賠償。丙、綜上所述，上訴人依國家賠償法或侵權行為之法律關係，請 求被上訴人連帶給付賠償上揭金額，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用法並無不合。上訴人 猶執上揭鑑定不公等由，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。另上訴人追加之訴，同無理由，應併 予駁回。
丁、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，



核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。戊、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 謝素嬿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。