違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,97年度,1428號
TNHM,97,上訴,1428,20110608,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1428號
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳茂順
選任辯護人　紀育泓律師
　　　　　　江信賢律師
上　訴　人
即　被　告　林武煉
選任辯護人　路春鴻律師
　　　　　　黃淑芬律師
　　　　　　陳大俊律師
上　訴　人
即　被　告　陳富輔
選任辯護人　徐正安律師
　　　　　　江肇欽律師
　　　　　　張智學律師
上　訴　人
即　被　告　陳豐鎮
選任辯護人　江信賢律師
　　　　　　熊家興律師
　　　　　　曾靖雯律師
上　訴　人
即　被　告　龔瑞福
選任辯護人　陳適庸律師
　　　　　　李建忠律師
上　訴　人
即　被　告　余清儹
選任辯護人　吳啟勳律師
被　　　告　廣鑫營造有限公司
代　表　人　黃琬婷
被　　　告　世峵營造有限公司
代　表　人　陳富輔
選任辯護人　江肇欽律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院95年度訴字第601號、第804號中華民國97年10月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第3706號、
第4000號；及移送併辦暨追加起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察
署95年度偵字第4831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳茂順、龔瑞福、陳豐鎮、余清儹違背職務收受賄賂



；林武煉、陳富輔違背職務行賄部分均撤銷。
陳茂順依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權柒年；犯罪所得財物新臺幣陸佰萬元應與龔瑞福連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與龔瑞福之財產連帶抵償之；犯罪所得財物新臺幣肆佰萬元應與陳豐鎮連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與陳豐鎮之財產連帶抵償之；犯罪所得財物新臺幣壹仟萬元應與余清儹連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與余清儹之財產連帶抵償之。
龔瑞福依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年肆月，併科罰金新臺幣參佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權伍年；犯罪所得財物新臺幣陸佰萬元應與陳茂順連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與陳茂順之財產連帶抵償之。陳豐鎮非公務員與公務員，共同對於職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年；犯罪所得財物新臺幣肆佰萬元應與陳茂順連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與陳茂順之財產連帶抵償之。余清儹依據法令從事公務之人員，共同對於職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣伍佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年；犯罪所得財物新臺幣壹仟萬元應與陳茂順連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與陳茂順之財產連帶抵償之。林武煉、陳富輔被訴違背職務行賄罪部分均無罪。其餘上訴駁回【即檢察官上訴關於陳茂順被訴違反洗錢防制法、林武煉、陳富輔、廣鑫營造有限公司、世峵營造有限公司被訴違反政府採購法部分】。
事 實
壹、陳茂順於91年03月01日起，擔任雲林縣水林鄉鄉長迄今，受 上級政府指揮監督，督導綜理水林鄉之行政業務（含辦理自 治事項及上級政府委辦事項），並負有主管、督導承辦公共 工程之採購（即水林鄉公所設計、招標、施工、驗收及付款 等公共工程發包、興建事項）等職權；余清儹自93年間起， 擔任水林鄉公所主任秘書迄今，負責協助鄉長襄理鄉務、文 稿審核、主持各項會議及其他臨時交辦事項，包含督導該公 所依據政府採購法辦理採購案發包等相關業務；龔瑞福係擔 任水林鄉公所建設課市場管理員（曾任清潔隊隊長），負責 攤舖位各項費用之催繳及使用違反規定之處理、市場環境衛



生之維護、市場公共秩序之維持、上級交辦事項，其等均係 依據法令從事公務之人員。陳豐鎮係陳茂順胞弟，於九星食 品企業有限公司（下稱九星公司）任職。林武煉係址設新竹 市○○里○○路22巷3 號之廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公 司）負責人，陳富輔則係址設臺中縣清水鎮○○路267 巷36 號1樓之世峵營造有限公司（下稱世峵公司）負責人。貳、緣雲林縣水林鄉公所於95年01月18日上網公告辦理「蔦松大 排排水整治工程」（下稱系爭工程）鉅額採購之公開招標， 工程預算金額為新臺幣（下同）5億4,280萬6,600 元，採「 訂有底價最低價得標」方式決標，該工程並訂有「廠商資格 須為甲等（含）以上綜合營造業，且具有相當經驗或實績者 ，其範圍得包括於截止投標日前10年內，完成與招標標的同 性質或相當（水利工程）之工程契約，其單次契約金額或數 量不低於招標標的預算金額或數量之5分之1，或累計金額或 數量不低於4 億元整，並得含採購機關（構）出具之驗收證 明，以影本為原則」等資格限制。而廣鑫公司與世峵公司分 別為甲等綜合營造公司及乙等綜合營造公司，世峵公司並無 投標上開系爭工程之資格，陳富輔乃與林武煉依先前合作關 係模式，協議以廣鑫公司名義投標承攬上開系爭工程後，再 交由世峵公司負責施作，廣鑫公司負責投標工程並提供資金 之支援及調度，世峵公司則負責工程現場實際施作（公訴意 旨誤認陳富輔係向林武煉借用廣鑫公司名義參加投標，並約 定以總工程款5 ％作為借牌代價，廣鑫公司與世峵公司應是 協力廠商之合作關係）。系爭工程原定於95年02月17日開標 ，於95年02月15日更正公告改為95年03月07日開標，復於95 年02月20日再更正公告改為95年03月02日開標，經鄉長陳茂 順指定龔瑞福擔任開標主持人，並核定底價為5億4,200萬元 ，嗣於95年03月02日上午10時開標結果，由廣鑫公司以最低 價4億4,760萬元之價格標得該系爭工程，而水林鄉公所則係 辦理「蔦松大排排水整治工程」之發包、執行工作之權責機 關。陳茂順、余清儹、龔瑞福對於系爭「蔦松大排排水整治 工程」之發包及執行，自係其等職務上之行為。參、陳富輔因急欲標得「蔦松大排排水整治工程」採購契約，而 當時資金相當緊縮，遂尋求林武煉之協助，林武煉遂對陳富 輔表示押標金問題、履約保證金的事情，要求陳富輔再跟鄉 長談談看。嗣龔瑞福主持上開系爭工程開標後，因見陳富輔 打電話向廣鑫公司負責人林武煉報告廣鑫公司已經得標，乃 主動上前與陳富輔互相介紹認識，並告知日後如需辦理各項 手續，可以找他。又於開標數日後，陳富輔前往水林鄉公所 拜訪鄉長時，陳茂順亦向陳富輔表示：「有關工程大大小小



的事，我皆授權龔瑞福處理，你直接與龔瑞福接洽即可」等 語。期間陳富輔於95年3月6日15時33分許曾與陳茂順以行動 電話聯絡，而陳富輔於95年3月9日並向陳茂順談論總價承攬 乙事，陳茂順、龔瑞福竟基於對於職務上之行為收受賄賂之 犯意聯絡，於95年03月09日陳富輔前來水林鄉公所處理該事 務時，龔瑞福即告以「幾百萬元是不行（解決）的，他也可 以做，而且後面還有很多」等語，而要求陳富輔須給付超過 「幾百萬元」之賄款，嗣經陳富輔以電話向林武煉報告上情 ，林武煉評估後，認尚屬可以接受，林武煉、陳富輔即基於 行賄之意思，而決定交付賄款，並決定由陳富輔全權作主， 陳富輔、林武煉與陳茂順間因而達成行賄、收賄之意思合致 （賄款總金額尚未確定）。又系爭工程雖於95年03月10日完 成簽約，系爭工程採購契約書中第3 條係就契約價金之給付 之規定，同條第2 款即在規範總價承攬結算給付價金之方式 ，其中第14條係就履約保證金之返還而為規定，林武煉、陳 富輔遂於95年3 月10日函水林鄉公所而檢送系爭「蔦松大排 排水整治工程」履約保證保險單，並向水林鄉公所申請退還 押標金2,700 萬元，水林鄉公所並同意以保險單方式繳納履 約保證金，水林鄉公所於同日即同意廣鑫公司要求返還押標 金2,700萬元。然於95年3月14日下午02時許，陳富輔偕同其 女兒陳牡丹前往水林鄉公所參加上開系爭工程開工前第一次 協調會時，於會議中，龔瑞福復將陳富輔帶到隔壁調解委員 會之辦公室，向陳富輔表示：「我們頭家說依規定這件工程 要拿4,000 萬元」等語，雖經陳富輔答以：「不可能，因為 本件工程係公開招標的，沒有那麼多利潤」，龔瑞福乃又稱 ：「沒有支付不可以」等語，而向陳富輔索取高達4,000 萬 元之賄賂，此時陳茂順等人與林武煉、陳富輔雙方始對賄款 金額為4,000 萬元，分別基於收賄之意思或基於行賄之意思 表示合致，陳富輔、林武煉乃基於公務員職務上之行為行賄 之意思同意給付上開賄款，而陳茂順、龔瑞福則基於職務上 之行為，同意返還押標金、以保證保險單以代現金為履約保 證金及採總價承攬方式計價，而收受上開賄款。肆、嗣陳茂順為順利取得該4,000 萬元賄款，又分別與龔瑞福、 陳豐鎮、余清儹基於上開職務上行為收受賄賂之犯意聯絡， 由龔瑞福、陳豐鎮及余清儹分別於下列時間、地點，向陳富 輔及林武煉等人要求並收受下列賄款：
一、龔瑞福於95年03月22日上午07時56分及08時10分許，以電話 聯繫陳富輔，告以鄉長亟需金錢軋票，要求陳富輔須馬上交 付現金500萬元，經陳富輔表示沒有那麼多錢，只能籌得300 萬元，陳富輔並即指示其女兒陳牡丹於同日上午，前往臺灣



銀行臺中港分行，自世峵公司000000000000號帳戶提領現金 300萬元，旋由陳富輔自行駕駛車輛，攜帶該現金300萬元（ 分3捆，每捆100 萬元裝在1只塑膠袋內），自臺中縣南下雲 林縣水林鄉公所，於同日上午11時16分許（起訴書誤載為下 午02時許），到達水林鄉○○○○路旁，再以電話聯絡龔瑞 福見面，待龔瑞福上車後，陳富輔即依龔瑞福指示，駕車繞 至鄉公所後面，龔瑞福則自車上後座取走該現金300 萬元後 離去。
二、龔瑞福又於同年月27日上午09、10時許，再以電話與位在水 林鄉工地之陳富輔聯絡見面，雙方在水林鄉公所碰面後，龔 瑞福告以鄉長急需金錢軋票，又要求陳富輔須馬上交付現金 4、500萬元，惟陳富輔表示一時無法籌出如此高額之現金， 要求降低金額，並以電話向林武煉籌調現金，同時北上返回 臺中縣家中籌調資金，嗣經以世峵公司向廣鑫公司借支工程 款之方式，調借籌得300 萬元後，陳富輔隨即指示其女兒陳 牡丹於同日，前往銀行提領廣鑫公司所匯入之現金300 萬元 ，再由陳富輔自行駕車，攜帶該現金300萬元（分3捆、每捆 100萬元，裝在1只塑膠袋內），自臺中縣南下，於同日下午 03時許，抵達水林鄉公所附近，以上開同樣手法，將該現金 300萬元交付予龔瑞福收受。
三、其後，陳富輔及林武煉希望將上開4,000 萬元之賄賂金額減 少，或分期於施工前給付2,000 萬元，於施工領取部分工程 款後再給付另外2,000 萬元，其等遂於95年04月21日下午， 一同前往水林鄉公所拜會鄉長陳茂順，經林武煉與陳茂順洽 商結果，陳茂順猶以鄉民代表選舉將屆，須協助選舉為由， 要求林武煉先行給付400 萬元現金，並表示將派人前去廣鑫 公司拿取該款項，林武煉則表示同意交付，並承諾於將1 週 內給付另外1,000 萬元，嗣陳豐鎮乃依陳茂順之指示，於同 年04月24日上午，前往新竹市○○路22巷3 號廣鑫公司，拿 取該現金400 萬元，林武煉則以世峵公司向廣鑫公司借支名 義，將該現金400萬元交付前來取款之陳豐鎮收受。四、嗣余清儹依陳茂順之指示，於95年04月底某日，陳富輔前往 水林鄉公所洽公時，再次向陳富輔告知要再交付1,000 萬元 ，且因林武煉之前已承諾陳茂順，將於1週內給付1,000萬元 ，林武煉乃於95年05月03日，以世峵公司向廣鑫公司預支工 程款1,000 萬元之方式，由陳富輔於同日上午，前去廣鑫公 司拿取該現金500萬元，另筆500萬元則由廣鑫公司以電匯方 式匯入世峵公司上開臺灣銀行臺中港分行帳戶，俟陳富輔在 廣鑫公司取得上開現金500萬元（以肥料袋包裝，分5捆，每 捆100 萬元）後，旋即親自持該現金南下雲林縣水林鄉公所



，於同日下午03時許（起訴書誤載為02時30分許），將該現 金500 萬元，在水林鄉公所附近交付給余清儹收受；另於翌 日（同年月04日）上午，陳富輔復指示其女兒陳牡丹自上開 臺灣銀行臺中港分行帳戶提領現金500 萬元，陳富輔於取得 該現金500萬元後，旋即持該現金500萬元南下雲林縣水林鄉 公所，於同日上午11時許，在水林鄉公所附近，以將內裝有 500 萬現金之肥料袋交付余清儹收受。至此，陳茂順、龔瑞 福、陳豐鎮及余清儹等人陸陸續續已向陳富輔、林武煉等 2 人共收受高達現金2,000萬元之賄賂（均未扣案）。伍、嗣因臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局航業 海員調查處（下稱海調處）偵辦林武煉等人涉犯貪污治罪條 例之另案時，於實施通訊監察中發覺，而循線查悉上情。陸、案經海調處函請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵查起 訴，及該處移送同署檢察官偵查後移送併辦，暨追加起訴。 理 由
甲、程序方面
壹、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。經 查，檢察官就被告陳茂順所犯違反貪污治罪條例部分提起公 訴，分由原審95年度訴字第601 號審理，嗣檢察官於該案第 一審言詞辯論終結前，追加起訴同一被告陳茂順涉犯違反洗 錢防制法第9條第1項、第2條第1項之掩飾或隱匿因自己重大 犯罪所得財物罪嫌（追加起訴案號：95年度偵字第4831號《 下稱偵字4831號卷》），經原審以95年度訴字第804 號受理 ，核屬刑事訴訟法第7條第1款所稱「一人犯數罪」之相牽連 案件，依上開規定，應予准許，本院自得將被告陳茂順上開 兩案合併審理、判決，先予敘明。
貳、證據能力部分
一、按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊 內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊監 察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通 訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬於 本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並 非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據， 自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然附 隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦 未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第15 2 條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現 「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分 別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保障及監察



法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進行監聽行 為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查 、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開二項規定 意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽如情節並 非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍應就人權 保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然不得為 證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附 隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得，亦未侵害 憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽內容，亦 得為認定事實之證據。又按執行通訊監察所取得之證據，其 監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然 不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀 錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問 題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其 譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之 為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同 一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但 於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據 （例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何 。故而通訊監察譯文之解讀，乃證據證明力問題，屬事實審 法院審認之職權，其解讀倘不違背經驗法則或論理法則，即 不能任指為違法，最高法院100 年度台上字第88號、99年度 台上字第4666號判決意旨可資參照。查本件通訊監察之實施 ，有臺灣基隆地方法院檢察署95年01月24日95年基檢玲篤聲 監字第000015號、95年02月22日95年基檢玲篤聲監續字第00 0041號、95年03月23日95年基檢玲篤聲監續字第000064號、 95年04月21日95年基檢玲篤聲監續字第000092號、95年05月 25日95年基檢玲篤聲監續字第000123號通訊監察書為憑，其 通訊監察實施之「合法性」並無可疵議。又本判決所引用之 通訊監察譯文，雖為同案被告林武煉與陳富輔間之電話內對 話，或為同案被告林武煉與第三人間之電話內對話，惟於檢 察官偵訊時及原審審理時，於命同案被告林武煉、陳富輔具 結後，針對各該通訊監察譯文內容詰問，同案被告林武煉、 陳富輔亦就各該通訊監察譯文之內容及意義，於具結後證述 明確，本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬 於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄 音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法 則或文書記載之形式上要件問題，本院是認各該通訊監察譯 文俱有證據能力，自得作為本件認定犯罪事實之依據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不



可信之情況者外，得為證據；為同法第159 條之1第2項所規 定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理 由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可 信性。查證人陳牡丹、黃琬婷、林武煉、陳富輔於偵查中具 結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證 據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作 時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔 保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不 可信之情形，足見證人陳牡丹、黃琬婷、林武煉、陳富輔等 人於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不 可信之情況，且證人陳牡丹、林武煉、陳富輔亦經原審以證 人之身分傳訊，以保障被告等之反對詰問權，而被告等於原 審審理時未聲請傳喚證人黃琬婷到庭詰問，且檢察官、被告 等及其選任辯護人於本院審理時均捨棄對證人黃琬婷（見本 院卷㈢第182 頁）之詰問，是揆諸前開規定，其等於偵查中 向檢察官所為之陳述，自得為證據。
三、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其 中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第168 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、 第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1 項），其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟 權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後 拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被



告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證 ，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1第1項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台 上字第483 號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照 ）。經查：本件證人即同案被告陳茂順、林武煉、陳富輔、 龔瑞福、陳豐鎮、余清儹分別經檢察官、法官前非以證人之 身分或以證人之身分所為之證述，而同案被告林武煉、陳富 輔於原審分別經被告陳茂順、龔瑞福、陳豐鎮、余清儹傳喚 到庭詰問，同案被告陳茂順、陳豐鎮、龔瑞福、余清儹、陳 富輔、並經本院依職權傳喚到庭詰問，而其餘被告於本院審 理時亦分別捨棄詰問證人即同案被告陳茂順等人，足見本件 已保障被告陳茂順、林武煉、陳富輔、龔瑞福、陳豐鎮、余 清儹等對證人之反對詰問權，是證人即同案被告陳茂順、林 武煉、陳富輔、龔瑞福、陳豐鎮、余清儹以共同被告或其他 非以證人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足 調查之証據，自得作為認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明 。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定， 有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及 其辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷㈢第180頁、181頁、卷㈣8 頁） ，並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第



159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。五、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定， 得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限， 惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出 該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言 之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認 定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定 犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭 執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年 台上字第483 號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字 第7368號判決意旨參照）。是本件證人陳牡丹、黃琬婷、證 人即同案被告林武煉、陳富輔、龔瑞福等人於警詢時之供述 ，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直 接作為認定犯罪事實與否之証據，但於本件因非用於認定犯 罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。乙、實體方面
壹、有罪部分（即被告陳茂順、余清儹、龔瑞福、陳豐鎮等人涉 犯貪污治罪條例部分）
一、訊據被告陳茂順、龔瑞福、陳豐鎮、余清儹等人固對於公訴 人起訴之下列事實均不爭執
㈠、被告陳茂順自91年03月01日起，擔任雲林縣水林鄉鄉長迄今 ，受雲林縣政府指揮監督，辦理水林鄉自治事項，及執行縣 政府委辦並負有督導承辦公共工程之採購（即水林鄉公所設 計、招標、施工、驗收及付款等公共工程發包興建事項）， 被告余清儹、龔瑞福分別係現任雲林縣水林鄉鄉公所主任秘 書、建設課市場管理員（被告龔瑞福曾任清潔隊隊長與代理 民政課長），均為依據法令從事公務之人員。被告陳豐鎮係 陳茂順胞弟，於九星公司任職。被告林武煉係甲等綜合營造 公司之廣鑫公司負責人，被告陳富輔係乙等綜合營造公司之 世峵公司負責人。
㈡、雲林縣水林鄉公所於95年01月18日公告公開招標辦理「蔦松 大排排水整治工程」，工程預算金額為5億4,280萬6,600 元 ，採「訂有底價最低價得標」方式決標，該工程訂有「廠商 資格須為甲等（含）以上綜合營造業，且具有相當經驗或實 績者」等資格限制，而該項工程原訂於95年02月17日開標， 嗣於同年月15日更正招標公告改為同年03月07日開標，復於 同年02月20日再更正公告改為同年03月02日開標，於開標時 核定之底價為5億4,200萬元，經廣鑫公司參與投標，於95年 03月02日開標，由廣鑫公司以投標價格最低額4億4,760萬元



標得該項工程。
二、惟上訴人即被告陳茂順、龔瑞福、陳豐鎮、余清儹等均否認 有何對於違背職務之行為收受賄賂或對於職務上之行為收受 賄賂之犯行，其等辯稱分別如下：
㈠、被告陳茂順辯稱：
⑴、原判決認定伊應知道被告陳富輔是向廣鑫公司借牌之廠商云 云顯係推測之詞。且廣鑫公司與世峵公司間係合作關係而非 借牌乙節，經林武煉、陳富輔於原審證述綦詳。廣鑫公司送 審圖說未通過之原因係提送之防汛計劃書中之施工網狀圖遲 未通過立品公司之審查所致，與被告陳茂順無關。再者水林 鄉公所因廣鑫公司於95年3 月10日提出之華南產物保險公司 之保證書及工程履約保證保險單作為履約保證金，因其中條 款第4條第2項、第7條第1項之規定，與公共工程委員會所頒 布之「履約保證金連帶保險單條款」第4條、第5條第2 項規 定不合，水林鄉公所乃以95年4 月21日函知廣鑫公司，請其 重新依規定提報。嗣廣鑫公司方再修正，水林鄉公所才予同 意備查，並無藉機陳富輔索賄等情事。
⑵、被告林武煉於95年4月21 日是否與被告陳富輔同往水林鄉公 所，並一起進入水林鄉公所到鄉長辦公室找被告陳茂順乙事 ，二人證詞不一，不足採信。
⑶、被告林武煉未於95年4月24日上午在廣鑫公司內交付400萬元 予被告陳豐鎮，且關於被告林武煉於95年4 月24日如何籌措 交付400 萬元予被告陳豐鎮乙事，其證詞與證人黃琬婷之證 詞互相矛盾。況經原審97年7 月21日勘驗被告林武煉所提供 之監視器光碟結果，雖陳豐鎮出現在該公司，惟該監視器光 碟僅錄製畫面且係由被告林武煉提供，其動機啟人疑竇。⑷、依陳牡丹證述，陳富輔於95年3 月22日上午指示陳牡丹前往 臺灣銀行臺中港分行自世峵公司000000000000號帳戶提領現 金300萬元，該300萬元確係世峵公司用於「二高後續台中環 線第C317B 標防迅道路工程」之工資使用，非交付予被告龔 瑞福之賄款。
⑸、余清儹於95年5月3日下午2時至3時10分，在鄉公所會議室召 開「雲林縣水林鄉95年防災會報暨防災週宣導協調會」，會 後即未再外出，此業經原審證人楊榮郎證實。況陳富輔電話 業經監聽中，何以未有余清儹向陳富輔索賄過程之監聽通話 內容，亦無二人間之相關通聯紀錄可證？等語。㈡、被告龔瑞福辯稱：伊只是水林鄉公所市場管理員，只負責系 爭工程95年03月02日的開標，系爭工程之規劃、設計、招標 、監工、驗收均與其無關，並非其職務上之行為，不可能私 下向被告陳富輔要求4,000 萬元之回扣，且其於95年03月22



日當天是在外會同縣府人員勘查春牛埔西重劃區改善工程等 7 件工程，於95年03月27日也在外勘查農路工程，並未在鄉 公所內辦公，不可能於該2 日在鄉公所收受被告陳富輔所交 付之600 萬元，林武煉、陳富輔均未陳述係因借牌投標被知 悉而遭索賄，原判決認定伊知悉廣鑫公司與世峵公司間係借 牌投標，應屬推測之詞等語。
㈢、被告陳豐鎮辯稱：因為鄉民常至家中反應系爭工程未積極辦 理，伊經向其兄陳茂順反應後，未獲具體答覆，乃於95年04 月24日上午自行前往廣鑫公司找被告林武煉洽談，要求廣鑫 公司儘速辦理系爭工程，當時去廣鑫公司並未向被告林武煉 收取400 萬元的現金；且伊與陳茂順、余清儹、龔瑞福等人 間，並無意圖藉經辦公用工程收取回扣及違背職務收賄或對 於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，原判決並未論及伊與 其他被告間有何犯意聯絡等語。
㈣、被告余清儹辯稱：伊並不知道被告陳茂順、龔瑞福有無向被 告林武煉、陳富輔索賄情事，且於95年05月03日下午，伊當 時在鄉公所主持防災會報，於同年05月04日上午11時許，則 在鄉代表會開會，不可能於上開時間向被告陳富輔分別收受 現金各500 萬元，自不能僅憑陳富輔唯一之指訴，據以認定 伊犯罪，又原判決既陳富輔係誤認其向廣鑫公司林武煉係借 牌投標，廣鑫公司與世峵公司間應較似轉包之關係，則認定 伊未依契約終止或解除契約，沒收全部履約保證金，而逕認 伊係違背職務收受賄賂，顯有矛盾等語。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、按現行刑法實務關於正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正 犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟 係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯，最高法院著有25年上字第2253號、27年上字第13 33號判例意旨可資參照。又按共同實施犯罪行為之人，在合 同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果 ，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發 生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約 乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其 為共同正犯之成立，最高法院92年度台上字第5407號判決可 資參照，另按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其



犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不 問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又 關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於 相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯 之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為 限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯 ，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以 其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之 證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為 之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係 先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯，最高法院 98年度台上字第4703號判決意旨亦可參照。㈡、關於上開事實貳及參部分之認定：
上開事實貳及參部分事實，業經被告陳茂順、余清儹、龔瑞 福、陳豐鎮、林武煉及陳富輔等人坦承在卷，並有雲林縣政 府95年12月26日府民行字第0959103916號函（見原審95年度 訴字第601號案《下稱甲案》卷㈡第165頁）、雲林縣水林鄉 公所96年02月26日雲水鄉人字第0960001882號函（見原審甲 案卷㈠第292頁至第294頁）、96年04月12日雲水鄉人字第09