臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 王瑞雄
選任辯護人 郭淑慧律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣台南地方法院95
年度訴字第70號中華民國95年11月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署94年度營偵字第1324號），提起上訴，
判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王瑞雄成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、王瑞雄與甲女（代號：00000000A ，真實姓名詳卷）係朋友 關係。王瑞雄和友人陳輝龍於民國94年8 月24日下午某時， 搭乘甲女所駕駛自用小貨車，自臺東返回臺南，二人併坐於 第三排之位置。途中，王瑞雄見甲女未滿14歲之女兒乙女（ 代號：00000000，民國80年12月出生，真實姓名、年籍詳卷 ）坐於其前排位置，竟以強暴手段，強行自後方伸手短暫觸 摸乙女之胸口部位，使乙女為身體被觸摸騷擾之無義務之事 ，經乙女及時發覺將王瑞雄手撥開，並叫王瑞雄不要亂來； 而在旁之陳輝龍亦出聲制止王瑞雄，另甲女聞聲自後視鏡查 看，即緊急煞車，並告誡王瑞雄不得再對乙女有不當之舉動 ，王瑞雄乃罷手未再觸碰騷擾乙女。嗣甲女返回臺南後，於 94年8 月26日始偕同乙女報警處理。
二、案經甲女、乙女訴由改制前臺南縣警察局學甲分局報請臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、證人陳輝龍於警詢陳述部分，無證據能力: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人陳輝龍於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳 述，被告及辯護人既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本 案裁判基礎之證據資料。雖證人陳輝龍於警詢就有關其與被 告座位、被告觸摸乙女身體何處等節，雖一度有所出入，惟 該證人隨即更正座位如警詢所述，且被告有摸被害人胸部等 語(見原審卷第96頁)，是其於警詢所為審判外之陳述，尚非 為證明犯罪事實存否所不可或缺，則證人陳輝龍先前於警詢
時之陳述，即不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據 之要件規定，而無法回復其證據能力（惟仍得作為彈劾證據 ）。
二、證人甲女、乙女於警詢陳述部分，有證據能力: 按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較 可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件 等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證 者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否 具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷 ；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有 證據能力。查本件被告與其選任辯護人雖就證人甲女、乙女 於審判外於警詢之證述爭執無證據能力。然查，證人甲女、 乙女於警詢所為有關被告撫摸乙女胸部之日期、甲女於94年 9月23日有無在家中客廳目睹被告撫摸乙女胸部、被告於94 年9 月24日在車上之坐位及撫摸乙女胸部方式等節之證述， 核與其於原審及本院前審審理中之證述，前後並不一致，而 證人甲女、乙女於原審均稱: 「時間太久了，應該係警詢所 述較為正確」(見原審卷第60、54至55頁)。參以證人甲女、 乙女於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備 之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告 在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，且距案發時間較為 接近，記憶較清楚，故認證人甲女、乙女於警詢時就前開案 發情結節之相關陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且 就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依 首揭法條規定，認證人甲女、乙女於警詢之陳述，有證據能 力，並經本院於100年6月2日審理期日裁示在卷(本院卷第64 頁反面)，併此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據。且被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159之4之規定，惟經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書
面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法 第159條之1第2項、第159條之5第1項所明定。查本件證人甲 女、乙女於檢察官偵訊時所為之陳述（乙女因未滿16歲未具 結，甲女則經具結），並無顯不可信之情況，且經被告及辯 護人於審判程序中同意作為證據，本院審酌後亦認為適當， 故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據，合先敘明。乙、實體方面：
一、訊據被告固承認有於前揭時、地順道搭乘甲女所駕駛之自用 小貨車，自臺東返回臺南之事實，惟否認有強行觸摸乙女胸 部之強制犯行，辯稱: 我沒有摸被害人，是因為被害人之母 甲女要敲詐我，跟我要錢，她們本來是要指證我摸甲女妹妹 的胸部，後來才改指訴我摸乙女云云。
二、經查，被告與甲女為朋友關係，被告和友人陳輝龍於94年8 月24日有搭乘甲女所駕駛自用小貨車，自臺東返回臺南之事 實，業經被告供認不諱，並經證人甲女、乙女、陳輝龍等人 證述明確，此部分事實，自堪認定。
三、被告雖否認有於前開時地，在車內觸摸乙女胸口部位之事實 惟查：
㈠被告有於前開時地，利用搭乘甲女便車期間，伸手觸摸被害 人乙女之事實，迭據:
⒈證人即被害人乙女於警詢、偵訊及原審及本院前審審理時， 分別證述:「今年(94年)8月24日在我母親所駕駛的車上，當 時我坐於車上第二排，我媽媽後方，被告當時坐在第三排右 邊位置，他直接伸左手摸我的胸部，然後我就馬上推開，當 時證人(陳輝龍)有出手制止」（見警卷第4 頁）；「當時是 從臺東返回臺南的路上，我坐在第二排，被告坐後面一排， 被告用雙手自後方摸伊胸部，伊叫他不要亂來，並把他手撥 開」（見偵卷第6 頁）；「從臺東回來臺南途中，伊坐在第 二排的位置，被告有用一手摸伊胸部，伊有揮手叫被告不要 摸，伊母親自後視鏡看到，就緊急煞車」（見原審卷第58頁 ）；「被告在車上，雙手摸我胸部，有5 秒鐘，他伸入沒有 摸我胸部，我用手阻擋他他才放手。」（見上訴審卷第46、 48頁）；「王瑞雄從後面伸手擺在我的胸口，我把他的手撥 開。他沒有摸到我乳房，他把手放在我胸口時，就被我撥開 了」（見更一審卷第61頁、第63頁）等語明確。 ⒉且證人陳輝龍於原審審理亦證稱：「我有與被告及乙女等人 一起坐甲女開的車從臺東返回臺南，我當時是坐在被告的旁 邊，我有看到被告摸乙女的胸部」等語相符（見原審卷第92 至96頁），核與證人乙女前開證述相符。
⒊參以證人甲女於警詢、偵查及原審證稱: 「94年8 月24日13
時許，我駕駛8 人座自小客車，我女兒就坐在我後面第二排 位置，陳輝龍坐在我女兒後面第三排位置，陳輝龍坐在被告 右邊，當時被告就伸手從後往前摸我女兒胸部，左手在我女 兒胸部亂摸，我女兒就將加害人的手撥開，而坐在旁邊的陳 輝龍有出手制止加害人的行為，之後加害人就無其他不軌行 為了。我當時開車有聽見我女兒說『你不要這樣子』，陳輝 龍也出面制止，我就緊急煞車，我有出面警告被告，不要再 有此行為，不然我會出面告他。我不知道被告有伸手摸我女 兒胸部，只看見我女兒伸手撥開該男子的手而已。」（見警 第6至7頁）；「94年8 月24日，我在車上聽見陳輝龍說被告 摸乙女胸部，我從後視鏡看到乙女把被告的手撥開，乙女說 被告很變態，我就緊急煞車，並且警告被告不要再這樣做， 否則要告他」（見偵卷第7 頁）；「我自後視鏡看到被告摸 乙女胸部，陳輝龍跟被告說『你怎麼可以摸女孩子胸部！』 ，後來我就緊急煞車，並跟被告說『你做人差不多一點』」 （見原審卷第47頁）等語，益證乙女指述上情非虛。 ⒋綜觀證人甲女、乙女及陳輝龍前開證述，足證被告確實有於 前揭時、地強行觸摸乙女胸部，使乙女因此產生不悅而撥開 被告之手，乙女及證人陳輝龍並均即出聲制止被告，而甲女 聽聞後，經從後視鏡查看，旋即緊急煞車，並告誡被告不得 再有此不當行為。被告雖辯稱被害人之母要敲詐伊金錢，才 誣指其摸乙女云云，惟按被告與甲女為朋友關係，業經甲女 陳明在卷(見警卷第7 頁)，且衡諸甲女與被告相約同車往返 台南、台東之情，可見被告與甲女關係友好，按理甲女應無 無端誣陷被告之情。而乙女於案發當時，年僅13歲，衡情與 被告亦無結怨而加以構詞誣陷之理。又證人陳輝龍乃被告朋 友，於案發時與被告已認識三年多，而與甲女僅透過被告介 紹認識一個多月，並無親故，且其係應被告之邀始搭乘甲女 駕駛前開自用小貨車同行等情，業經證人陳輝龍於原審陳明 在卷(見原審卷第85、92頁)。稽之被告與證人陳輝龍、甲女 、乙女間關係應屬友好，彼此間並無何恩怨糾葛，是自可排 除前開證人詞誣陷被告之可能。被告復未提出具體事證釋明 甲、乙女如何敲詐其財物之事實，則其空言所辯係遭甲女敲 詐誣陷云云，尚不足採信。
㈡按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（
最高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查: ⒈證人乙女於警詢、偵訊及原審及本院前審審理，雖就被告係 以一手或二手摸其胸前、被告於案發時乘坐之位置究係在其 正後方或右後方等節，前後陳述不一。然按人之記憶，隨時 間經過，難免漸趨模糊，或與平常事務結合而產生記憶干擾 現象。且證人於歷次應訊時，或因所用描述之用語不同，省 略片段情節，或因法庭紀錄之詳簡有異，致筆錄記載之言詞 前後不一，亦屬事理之常。是雖證人乙女歷次所為指證，有 前開不符之處，然其就被告與證人陳輝龍於案發當時均係坐 在第三排位置、其有遭被告強行觸摸胸部而及時將被告之手 撥開並出言制止被告、證人陳輝龍亦有出聲制止被告、甲女 有緊急煞車等基本事實重要情節之陳述，前後大致相符。揆 諸前開判例說明，自不能僅因證人乙女前開證詞，有些微不 符，即概予排除不予採信。
⒉證人甲女於警詢、偵查、原審審理時，雖就關於其在車上自 後視鏡看時，究僅看見乙女把被告的手撥開，或有親眼目睹 被告摸乙女胸部等情節，亦有出入。而究其原因，或係記憶 漸趨模糊，或係受他人證詞之影響，或係過於渲染誇大等原 因所致。然其就確有聽見證人陳輝龍出聲制止被告、查看後 視鏡、及緊急煞車告誡被告等基本事實所為之陳述，並無二 致。諸前開判例說明，自不能僅因證人甲女前開證詞，有所 不符，即其指訴全然無可採信，並據為被告有利之認定。 ⒊證人陳輝龍於原審審理時，雖就被告於前開車上，究有無觸 摸乙女胸部乙節，前後陳述有所反覆(詳見原審卷第85、95 、96頁)，然該證人嗣已明確證稱:我有看到被告摸被害人身 體胸部，被害人有出聲叫被告不要摸她等語(見本院卷第96 頁) ，核與證人甲女、乙女所證上情相符，自堪採信。至證 人陳輝龍於原審審理時，雖另證稱: 「甲女的兒子有說如果 伊不去警局製作筆錄的話，要打伊」等語（見原審卷第90頁 ）。然證人陳輝龍既未表示被害人家屬有要求伊須為虛偽不 實之證詞，且參酌本件案發當時，在場者除證人陳輝龍及被 告外，其餘在場者均係被害人或被害人之家屬，則被害人及 被害人家屬在氣憤之餘，又擔心如自己人出面作證，證明力 較為薄弱，而急欲要求當時在場的唯一第三者即證人陳輝龍 出面作證而為上開言詞，實屬可得理解之事。況證人陳輝龍 復證稱：被告叫我不要跟被害人母親說，否則就要打我等語 （原審卷第91頁），自難認證人陳輝龍係受被害人家屬之要 脅始為上開不利被告之證詞。參以證人陳輝龍於原審行交互 詰問時，先是證述被告有摸乙女身體等語（原審卷第84頁） ，然經質問被告究係摸乙女身體何處時，則閃爍其詞，陳稱
：因為伊所坐位置係在乙女後面，故實際上伊只看到被告摸 乙女脖子與肩膀交接處，無法看見前面的情形云云（原審院 卷第85、89頁）；再經質以既然只看見被告摸乙女脖子與肩 膀交接處，為何會出聲制止被告？始稱：因為摸女孩子那個 地方會被告；伊看到被告摸乙女的胸部等語（原審卷第94至 96頁），則證人陳輝龍於被告施壓下而有迴護被告之情，顯 而易見，益證證人陳輝龍並無誣陷被告之情存在。故證人陳 輝龍嗣於原審明確證稱: 我看到被告摸被害人身體胸部等語 ，堪信屬實可信。
㈢反觀被告於警詢、原審、本院先後供稱: 「當時我坐在第二 排駕駛座後方，陳輝龍坐在第二排我的右邊，第三排左邊坐 乙女，右邊坐乙女阿姨」（見警卷第12頁）；「陳輝龍坐我 右邊，被害人母親( 甲女) 正後方坐我，司機旁邊坐被害人 母親的朋友，【我後面坐被害人的阿姨】，後面還有坐被害 人(乙女)及被害人母親的孫子。乙女沒有被襲胸，也沒有大 叫: 『不要摸我』，陳輝龍也沒有叫我不要摸人家，甲女沒 有緊急煞車」（見原審卷第98-99 頁）；「【乙女當時坐在 第三排的左邊，就是我的後面】」（見更一審卷第47頁）等 語，前後已有不符，且其稱乙女沒有被襲胸大叫，陳輝龍也 沒有叫其不要摸乙女及甲女沒有緊急煞車等情，與證人甲女 、乙女、證人陳輝龍一致所證上情不符，顯係卸責之詞，自 不足採。
㈣至案發當時車上所有人之座位情形，被告、甲女、乙女及證 人陳輝龍歷次供證，雖各有出入，而難以確認。惟依證人甲 女、乙女分別於警詢、偵查、原審及本院前審及證人陳輝龍 於原審均一致證稱: 案發當時被害人乙女係坐在車內第二排 ，被告坐在乙女後面即第三排等語(詳見警卷第4、6至7，偵 卷第6至7頁，原審卷第50、58、93至94頁，更一審卷第60頁 ) ，堪認被告於案發當時應係坐在被害人乙女後方無誤。被 告辯稱其當時坐在第二排，乙女坐第三排云云，無非圖卸其 自後伸手觸摸乙女胸部之詞，自不足採。
㈤關於被告觸摸乙女胸部之時間及部位情形，依被害人乙女於 警詢、偵查、原審及本院前審分別證述: 「被告直接伸手摸 我胸部，我就馬上推開」(見警卷第4 頁)、「被告由後摸我 胸部，我叫他不要亂，也把他手撥開」(見偵卷第6至7頁)、 「被告伸手摸我胸前時，我有揮手叫他不要摸」( 見原審卷 第58頁)、「被告手放入衣領摸我胸部，約5秒鐘，他伸入沒 有摸我胸部(按: 應係指乳房)」(見上訴審卷第46頁)、「被 告沒有摸到我的乳房，他當時是把手放在我的胸口，就被我 撥開了」(見更二審卷第61、63頁)等語，可知被告於案發當
時自前開車內後座伸手向前，僅短暫觸及被害人乙女之胸口 部位，並未深入衣內撫摸乙女乳房，旋即被乙女撥開。按被 告前開行為態樣，參以案發地點在被害人母親甲女所駕車內 ，其內並有被害人多位親友在旁，衡情被告於前開時空以短 暫觸摸被害人乙女胸口部位之舉止，於客觀上應不至誘起他 人之性慾，亦不足以滿足被告主觀上個人之性慾，固可認定 。惟被告強行對乙女施以前開觸摸身體胸口部位之舉，已使 乙女為身體被觸摸騷擾之無義務之事，而應構成強制罪行。 至證人陳輝龍於原審雖曾證稱: 被告摸乙女胸部約一、二分 鐘之語(見原審卷第95至96頁)，惟該證人於原審就被告摸乙 女身體哪些部位之證述，反覆不一，且所述摸胸時間達1、2 分鐘之情，亦與被害人乙女前開證述僅約5 秒鐘之情不符， 故認證人陳輝龍此部分證述，不可採信，附此敘明。 ㈥另辯護意旨雖以:被告與甲女、乙女、甲女妹妹於94年8月23 、24日往返臺東臺南回來後，於同年月25日還相偕去唱歌， 唱歌期間，甲女指稱被告摸她妹妹的胸部，被告因而被打， 隔天甲女才改稱被告摸她女兒，所以被告認為是被甲女設局 云云。然被告及辯護人就所辯上情，並未提出任何具體事證 以實其說。且告訴人甲、乙女於案發後雖未即時報警，而係 於案發事隔二日後之94年8 月26日始報警處理，有甲、乙女 警詢筆錄可參(見警卷第1至8頁)。又依證人甲女於警詢及偵 查證稱:「當時(94年8月24日)我開車有聽見我女兒說『你不 要這樣子』，... 我有叫該男子(即被告)不要再有此行為， 不然我會出面告他」、「(你為何遲至今日《26日》)才報警 處理？)因我女兒到今日(26日)才告訴我(其在此之前曾遭被 告猥褻20幾次)，故遲至今日始報警處理」等語(見警卷第7 、8 頁，偵卷第7頁)；及證人乙女於警詢及偵查中證稱:「 今天(26日)因為媽媽問我，我才說出我被(被告)摸胸部的事 ，所以媽媽載我來報案。被告從今年(94年)7月3日到8月24 日對我猥褻20多次」、「前面幾次被猥褻，我都沒有跟媽媽 講」(見警卷第2頁，偵卷第6頁)。可知，告訴人甲女於94年 8 月24日發現被告前開觸碰乙女身體犯行時，或因認被告乃 係一時初犯，故僅出言警告被告不得再有此行為，否則將提 出告訴，而未逕報警處理，甚如被告所言仍繼續與之相偕唱 歌。嗣甲女於同年月26日，經詢問乙女告之被告在此之前另 有猥褻行為，始認事態嚴重而報警處理，核與情理並無不合 。自不能僅因甲、乙女於94年8 月24日案發後旋即報警，而 仍與被告相偕唱歌之情，即認告訴人所述乙女被害情節，有 所不實。至被害人乙女於警詢及偵查中雖另指稱被告自94年 7月3日到8月24日之前，有對乙女為猥褻行為20多次云云(見
警卷第2、6頁) ，惟此部分事實除乙女片面指訴及甲女傳聞 自乙女之陳述外，別無其他事證可佐，並經檢察官於起訴書 敘明不另為不起訴處分(見起訴書第2 頁)，故不予論究，併 此敘明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪予認定，應予依 法論科。
四、論罪科刑:
㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並 於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，尚無比較 新舊法之問題。又被告行為時刑法第33條第5 款關於「罰金 ：1元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣1千元以上 ，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其 法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法 比較之必要。而舊法最低度之1元銀元，折算為新台幣3元， 並經罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因 新法之規定其法定最低度罰金為100 元，且以百元計。比較 結果，自以舊法較有利於被告。
㈡核被告於案發時在車內，強行自其座位伸手觸摸坐在前座之 乙女胸部，使乙女行身體被觸摸騷擾之無義務之事，經乙女 將其手撥開，並出言制止，及同車友人陳輝龍出聲制止，以 及甲女聞聲後緊急煞車加以告誡乃罷手之所為，係犯刑法第 304條第1項之強制罪。
㈢公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第224條之1對未滿14歲之女 子強制猥褻罪。惟:
⒈按所謂猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情 行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足 自己性慾，其所侵犯者乃他人性自由之權利，而強制猥褻罪 係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自由之意思，以滿足性 慾、引起他人性慾之傾向，屬性侵害之犯意。又民國88年4 月21日修正公布之刑法第224 條強制猥褻罪規定「對於男女 以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而 為猥褻之行為」，另增列「其他違反其意願之方法」之犯罪 型態，已無修正前所列「至使不能抗拒」之構成要件，該罪 條文中關於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中 亦有使用為構成要件要素，定義均屬明確，至於所增列「其 他違反其意願之方法」之強制猥褻罪，是否以行為人猥褻手 段具有強制性為要件？以文義解釋而言，雖有爭論，惟就性
騷擾防治法第1條第1項之立法意旨以觀，為加強性騷擾之防 治及被害人權益之保護，故就現行刑法並未處罰而不具強制 性之猥褻行為，另立法規範之，準此，性騷擾防治法所規定 之「性騷擾」，乃指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意， 讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意 ，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。衡諸性騷擾防 治法第25條第1 項規定：「意圖性騷擾、乘人不及抗拒而為 親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者 ，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下 罰金」之法定刑度低於現行刑法第224 條強制猥褻之規定， 認刑法所增列「其他違反其意願之方法」，其強度應高於性 騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥 褻行為手段之立法區隔，否則，「性騷擾」之猥褻行為手段 莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法 第224 條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治法規範？再就 刑法第224條強制猥褻罪、第225條第2項乘機猥褻罪、第228 條第2 項利用權勢、機會猥褻罪等三種猥褻罪基本型態比較 觀察，原則上三種猥褻罪均以違反被害人意願之猥褻行為為 前提要件，所異者僅是違反被害人意願之程度及所實施之手 段。故在解釋第224 條強制猥褻罪中所謂「其他違反其意願 之方法」時，自不得僅以為著重於保護被害人之意願，不論 行為者施用何種手段，只要係以違反被害人意願之方式而為 之猥褻行為，即成立本罪。是刑法第224 條所謂「其他違反 其意願之方法」，應指與該條列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術等手段強度相當之其他強制方法，足以壓制被害人 性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害 人意願之方法而為猥褻行為者，均構成之刑法妨害性自主罪 章之強制猥褻罪(最高法院96年度台上字第6736號判決參照) 。是若加害者係對被害人施以輕微性侵害行為，且於瞬間結 束，此種手段的實施是一種相對短暫、被害人無從立即反應 的情形，等到被害人發覺被侵犯時，該侵犯行為多半也已結 束，即應與強制猥褻罪之構成要件不符，自不能以強制猥褻 罪相繩。
⒉查本件被告前開犯行，在客觀上應不足以誘起他人之性慾， 亦不足以滿足被告主觀上個人之性慾，既如前述( 詳見理由 乙、三、㈤) 即與刑法上「猥褻」行為之要件有間。是檢察 官起訴被告犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，尚有未洽。 惟起訴事實既已敘明「被告基於強制猥褻之犯意，... 強行 徒手...撫摸乙女胸部」等語，應認已就被告前開強制行為 之基本犯罪事實有所論述，而在起訴範圍之內，本院自得變
更起訴法條予以審判。另按刑事訴訟法第95條第1 款規定： 「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知 後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上 應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容 之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平 。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程 中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查 ，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙， 其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法。本院於 審理期日雖未告知被告變更上開起訴法條，惟起訴法條即刑 法第224條之1，乃以強暴、脅迫等手段，對未滿14歲之被害 人為猥褻行為，其不法內涵已足括同法第304條第1項強制罪 之「以強暴、脅迫使人行無義務之事」之行為態樣，且本院 於審判過程中已就被告所犯強制犯行為實質之調查，縱形式 上未告知罪名，對被告防禦權之行使並無所妨礙，而不能認 為違法，附此敘明。
⒊另被告之行為固帶有調戲之意，且讓被害人有不舒服之感覺 ，而符合性騷擾之要件，惟性騷擾防治法於94年1 月14日立 法公布後一年即95年1月4日始施行，本件被告行為時(94年8 月23日) ，性騷擾防治法雖已公布，但尚未施行，故無該法 之適用，附此敘明。
㈣被告行為時為44歲之成年人，而被害人乙女為未滿14歲之少 年，有渠等年籍資料在卷可參。被告成年人故意對未滿18歲 之少年犯前開罪名，應依兒童及少年福利法第70條第1 項規 定，加重其刑。
五、撤銷改判理由:
㈠原審判決認被告被訴於98年8 月24日犯對未滿14歲女子強制 猥褻罪，罪證明確；另就被告被訴於同年月23日犯對未滿14 歲女子強制猥褻罪，認犯罪尚屬不能證明，而不另為無罪諭 知(詳如後述)，固非無見。惟查:
⒈被告並無猥褻之犯意，其所為應構成刑法第304條第1項之強 制罪，而未構成同法之強制猥褻罪，已如前述。原審判決認 被告所為係犯同法第224條之1之加重強制猥褻罪，而據予論 罪科刑，自有違誤。
⒉按被告行為後，刑法第91條之1 關於強制治療處分之規定， 亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑 法原規定「刑前施以強制治療處分，最長不得逾3 年」；修 正後刑法則規定「徒刑執行期滿前施以強制治療處分，其處 分期間至其再犯危險顯著降低為止」，即無時間限制。依刑 法第2條第1項規定，比較修正前後之規定，以修正前之規定
較有利於被告，自應適用修正前刑法第91條之規定。原審判 決認本件被告應適用修正後刑法之規定，毋庸於裁判前將被 告送交醫療機關鑑定是否有施以治療之必要，亦有未洽。 ⒊被告上訴意旨否認前開犯行，雖無理由，然原審判決既有前 開可議之處，自應予以撤銷改判，以期適法。
㈡爰審酌被告與被害人乙女之母甲女乃係朋友關係，竟趁搭乘 甲女所駕駛之車自臺東返回臺南之機會，對未滿14歲之乙女 為本件犯行，對被害人之身心發展造成相當之損害，且犯後 猶否認犯行，毫無悔意，暨其自述原任職公所擔任建設課技 士之智識程度(見本院卷第66頁)等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知 易科罰金之折算標準( 按95年7月1日修正施行前刑法第41條 第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，... 得以 1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之 易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算一日，則易科 罰金之折算標準，應以新台幣900 元折算一日。惟修正後刑 法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得 以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金」。比 較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利 於受刑人，自應適用修正前之刑法第41條第1項前段規定)， 以示懲儆。又本件被告犯行係於96年4 月24日前所為，被告 所為合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，爰依同條 例第2 條第1項第3款之規定，就上開宣告刑減其刑期二分之 一，如主文第二項所示之刑。
六、末按，被告行為後刑法第91條之1 關於強制治療處分之規定 ，業於95年7月1日施行，經比較修正前後刑法規定，以修正 前之規定較有利於被告，而應適用修正前刑法第91條之規定 ，已如前述。查本件被告經原審囑託行政院衛生署嘉南療養 院鑑定結果，認為: 「以王員(即被告)及家屬提供之資料來 看，其過去背景並無特殊異常，鑑定過程中亦未呈現出明顯 性偏差傾向之思考或行為，目前並無施予治療之必要，但就 王員可能因腦傷導致輕度智能障礙、控制力不佳、對情緒刺 激會作出過度反應、挫折忍受度不佳，產生較不成熟之因應 技巧及情緒容易焦慮的問題，建議於刑後、刑之赦免、緩刑 、假釋或緩起訴後，對王員施予身心治療及輔導教育，著重 於強化情緒調適與衝動之自我控制能力和同理心訓練，同時 加強法律教育。」等語，有該院95年9月18日嘉南般字第095
0004713 號函附鑑定報告書在卷可稽(見原審卷第37至40頁) 。故認被告尚無於刑前施以強制治療之必要，併此敘明。七、不另為無罪諭知部分:
㈠公訴意旨另以：被告與告訴人甲女係朋友關係，竟基於強制 猥褻之犯意，於【94年8 月23日】上午某時許，在甲女位於 臺南縣學甲鎮住處（地址詳卷），見甲女14歲以下之女即被 害人乙女坐於客廳椅子上，遂強行徒手伸入乙女上衣衣領內 撫摸乙女之胸部，而對乙女強制猥褻得逞，因認被告此部分 亦涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟 上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定( 最高法院29年度上字第3105號及76年度台上字第4986號 判例意旨參照)。
㈢本件公訴意旨認定被告涉有前述罪嫌，乃以告訴人甲女及被 害人乙女之指述為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部 分之犯行，辯稱：伊並無於94年8 月23日在被害人家中撫摸 乙女胸部等語。經查：
⒈被害人乙女固於警詢、偵查及原審審理時固均指稱: 「94年 8 月23日，在出發前往臺東之前，在住家客廳內，被告有自 伊上衣衣領強行伸手進去衣服裡面摸伊的胸部」等語。惟其 於警詢及偵查中指稱：「94年8 月23日，被告在家中客廳摸 伊的胸部時，伊母親有看到，並跟被告說：『你再這樣我就 要告你！』」等語（見警卷第3頁，偵卷第7頁）；其嗣於原 審審理時卻改稱：「94年8 月23日被告有來家裡，伊當時坐 在客廳看電視，被告就對伊毛手毛腳，將手從伊上衣領口處 伸進去裡面摸伊的胸部，後來伊就跑出去；伊阿姨剛好從樓 上下來，所以也有看到被告摸伊胸部，當時伊母親在外面洗 東西，故沒有看到，不知道伊為何在警察局會說母親有看到 」等語（見原審卷第57至58頁），故乙女就有關被告於上揭 時、地強行伸手撫摸伊胸部時，當場究竟有何人目擊乙節， 前後供述既有所出入，則其所述是否屬實，即堪質疑。
⒉又甲女雖於偵查中證述：「94年8 月23日當天上午，伊從樓 上下來，乙女坐在客廳椅子上，被告走到乙女身邊將手伸進 去乙女的衣領內，伊喊他一下，並且警告他不能再猥褻乙女 」等語（見偵卷第7 頁）；然其於警詢中則未提及有於該日 親眼目睹被告猥褻其女之情事，甚至全然未提及此事（詳見 警卷第6至8頁）；且其於原審審理時原證述：「94年8月23 日在伊家中發生的事伊沒有看到，是伊妹妹從樓上下來時看 到被告摸乙女的胸部，不是伊看到的；在臺東返回臺南途中 ，伊緊急煞車，伊妹妹問伊是不是在打瞌睡，伊跟她說被告 摸乙女的胸部，後來回到家之後，伊妹妹才跟伊說，她在94 年8 月23日就有看到被告摸乙女的胸部」等語（見原審卷第 49頁）；嗣改稱：「伊有看到被告在家中客廳摸乙女的胸部 ，當時被告是從乙女上衣領口將手伸進去裡面摸乙女的胸部 」云云（見原審卷第55頁）。則甲女對於被告究有無於94年 8 月23日上午，在其家中客廳內撫摸乙女胸部等情，忽而稱 ：伊沒有看到，是伊妹妹看到後告訴伊的；忽又稱：伊有看 到被告摸伊女兒的胸部的云云，前後供述亦不一致，則甲女 之證詞是否可採，顯有可疑。而本件乙女之指訴又有前揭瑕 疵可指，自難遽以證人甲女、乙女前後不一之證詞，作為不 利被告之認定。