臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第410號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳丁杞
選任辯護人
即扶助律師 黃慕容律師
上列上訴人因被告家暴殺人案件，不服臺灣臺南地方法院100年
度重訴字第1號中華民國100年3月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第18031號）提起上訴，及移
送本院併辦（併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字
第4934號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳丁杞殺人，處有期徒刑拾肆年，扣案水果刀壹把沒收。 事 實
一、陳丁杞與劉素文原係夫妻關係，二人雖於民國87年7月23日 離婚，惟離婚後仍在高雄同居共同生活，又於98年11月間一 同搬至劉素文之妹劉素杏位於臺南市○區○○路3段273巷28 弄20號與劉素杏及其家人同住，2人具有家庭暴力防制法第3 條第1、2款所定之家庭成員關係。
二、陳丁杞與劉素文離婚後仍同居於高雄期間，疑劉素文與陳丁 杞之妹婿張清吉有不正常男女關係，難以面對其妹，心中甚 為不滿，乃與劉素文搬至臺南市上址同居後，疑劉素文與陳 丁杞之妹婿張清吉仍有不正常往來，且又疑劉素文另與其友 人楊登凱亦有男女關係，且遭楊登凱以言詞挖苦，認劉素文 令其顏面無光，心中怨恨難消，竟萌殺人犯意，於99年12月 23 日上午6時許，將其於99年12月21日下午至臺南市○區○ ○街某五金行內購買之水果刀1把預藏於身，以供殺害劉素 文之用，見劉素文在上開住處2樓上鎖之房間內休息，先至 地下室扛起劉素杏所有之20公斤重瓦斯桶1桶（內含瓦斯量 約1/4至半桶），至上址2樓劉素文房間門口，雖明上開住處 係現供劉素杏家人及劉素文日常生活起居作息之住宅，為迫 使劉素文開門，竟打開瓦斯開關，任令瓦斯氣體逸出後，再 以打火機點燃方式放火，劉素文聞點火異聲奪門而出，並以 棉被滅火，上開住宅乃未達於喪失主要效用之程度而未遂， 陳丁杞見劉素文打開房門，趁隙將劉素文推回房間，使劉素 文跌宕於床上後，陳丁杞將劉素文壓制於床上，明知腹部乃 人之重要臟器，若以利刃猛刺，傷勢嚴重將可能致人於死之 可能，高喊「我要殺死你後再自殺」等語，手持預藏之水果 刀用力猛刺劉素文左腹1刀，再刺第2刀時，劉素文以棉被抵
擋而傷及左前臂，劉素文因左腹銳器刺創受有胃腸繫膜下腔 靜脈刺創傷害引起失血性休克，同住之劉素杏在2樓另一房 間及劉素杏之女婿陳奕倫在3樓其房間聽見劉素文呼救聲， 合力將陳丁杞手上水果刀搶下，並將倒臥在床上之劉素文送 醫並報案，陳丁杞則趁亂騎車逃逸。劉素文於同日上午6時 37分許送經國立成功大學附設醫院急救，惟仍因傷勢過於嚴 重延至同日上午8時29分許死亡。嗣經警於現場扣得陳丁杞 行兇所有之水果刀1把，並於同日晚上11時40分許，持檢察 官核發之拘票，在高雄市左營區○○○街130巷55號拘提陳 丁杞到案。
三、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：
按撤回上訴應以書狀為之，但於審判期日，得以言詞為之， 刑事訴訟法第358條第1項定有明文。本案經原審有罪判決後 ，被告不服具狀提起上訴（見原審卷第108-110頁），嗣於 原審於民國100年3月29日因羈押期間即將屆滿，受命法官依 規定訊問被告時，被告以言詞當庭表示撤回上訴（見原審卷 第115- 116頁），依上開規定，被告係在調查期日在受命法 官前以言詞撤回上訴，尚不生撤回之效力，是被告仍為本案 上訴人，本院應就被告及檢察官上訴範圍即本案全部事實為 審理，先予敘明。
二、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。 經查：本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院 於準備程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示同意列為 證據（見本院卷第43頁），經本院於審理時提示予檢察官、
被告及其辯護人均表示無意見（見本院卷第65頁），迄於言 詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，並無違法不當之情事，認為 以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯 護人於程序上之彈劾詰問權利，且與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳丁杞對於上開持刀殺被害人劉素文之事實坦承不 諱，惟否認有何放火之犯行，辯稱：瓦斯桶是我自地下室搬 至2樓劉素文房間門口，該瓦斯桶之重量很輕，我判斷裡面 已經沒有什麼瓦斯了，且我打開瓦斯，以打火機點燃，只有 點燃一點小火，我的目的是只為了使劉素文打開房門，並無 放火燒燬現供人使用住宅之犯意等語。
二、經查：
㈠被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中迭次供承：劉素文與 我妹婿張清吉有不正常曖昧關係，我無法面對我妹妹，才與 劉素文一起搬到臺南，但我發現她還是與張清吉暗中有往來 ，又另與我的朋友楊登凱交往，楊登凱都會挖苦我，說要娶 劉素文作細姨，她都找我週遭的男人交往，不留面子給我， 我非常氣憤，才想要殺劉素文，而平時劉素文都把房門鎖起 來，我若敲門，她一定不會開門，我想要跟她說話，她都不 想跟我講，我為了讓劉素文打開房門，將原來放在地下室之 20 公斤瓦斯桶搬至2樓劉素文房間前，打開瓦斯後以打火機 點火後，我躲在3樓樓梯間，等劉素文聽到點火聲音打開房 門用棉被滅火，我就從樓梯間跑出來，將劉素文推至房內床 上，並持於99年12月21日下午所購買預藏之水果刀刺劉素文 腹部1刀後，劉素杏搶下我手上的刀子，陳奕綸則抱住我， 後來我就逃離現場等語（見99年偵字第18031號卷第5、9-10 、51-53頁，原審卷第77-78頁、本院卷第68-69頁），核與 證人劉素杏於警詢及偵訊中指證：陳丁杞與劉素文於87年7 月23日離婚，於98年11月搬來我家同住，案發時我在2樓的 一個房間睡覺，聽見劉素文在隔壁房間叫，我起來查看時， 聞到有很重的瓦斯味，有一個20公斤的瓦斯桶放在劉素文房 間外面，該瓦斯桶是我母親生前包粽子用，但我母親已死亡 快1年了，該瓦斯桶內大約還有剩餘1/4至半桶的瓦斯量，我 順手將瓦斯關起來，並看到陳丁杞將劉素文壓在床上，持水 果刀朝劉素文的腹部刺下去，陳丁杞持刀刺劉素文時有講要 殺死劉素文後再去自殺，陳丁杞共刺劉素文2次，刺第2次時 劉素文拿棉被擋，當時陳丁杞一手持刀，一手拿打火機，我 趕快叫我女婿陳奕綸下樓來抱住陳丁杞，我搶下陳丁杞手中
的水果刀，我於奪刀時手被割到，這時陳丁杞就往外逃等語 （見相驗卷第4-5頁、25-26頁、本院卷第65頁），及證人陳 奕綸於警詢及偵訊中證述：我在3樓聽見劉素文呼救聲，立 即下至2樓查看，看到有1個20公斤的瓦斯桶放在劉素文房門 口，又看到劉素杏在搶陳丁杞手中刀子，再看到劉素文腹部 已經中刀倒臥在床上，我立即幫忙抱住陳丁杞，劉素杏把陳 丁杞手中的水果刀搶下來等語相符（見相驗卷第7-8頁、26 頁），並有水果刀1把、被告行兇時所穿著之衣褲扣案可資 佐證，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片9張、全 戶戶籍資料查詢結果附卷可憑（見相驗卷第13-16頁、99年 偵字第18031號卷第27-32頁、第38頁）。又扣案之水果刀經 警方採集刀刃、刀柄血跡鑑定結果，刀刃（採樣標示R00000 00處）之血跡DNA與被害人劉素文DNA-STR型別均相同，該型 別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為3.10x10，且與刀 柄（採樣標示R0000000處）之血跡DNA-STR型別亦相符。又 編號13-2血跡棉棒DNA與劉素杏DNA-STR型別相同，該型別在 臺灣地區中國人中分布之機率預估為1.25x10。又編號14-1 、15-1血跡棉棒、14上衣（採樣標示00000000處）血跡、15 長褲（採樣標示R0000000處）血跡、16背心（採樣標示R000 0000處）血跡DNA與涉嫌人陳丁杞DNA-STR型別均相同，該型 別在臺灣地區中國人中分布之機率預估為3.64xlO等情，有 臺南市政府警察局鑑驗書及現場平面圖附卷可參（見移送併 案之臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第4934號所附警 卷第40-73、76-77頁），是被告前開任意性之自白，有證人 劉素杏、陳奕綸之證詞及上開調查所得之證據為補強證據， 堪信被告自白殺人之事實，應可認定。
㈡被害人劉素文遭被告以水果刀刺入左上腹部後，經送醫急救 後不治死亡，經法醫解剖後發現，左上腹銳器刺創3.2×1.5 公分，5點鐘至11點鐘走向，位於肩向下28~31公分中線向左 2 公分。創腔向後、向左穿過腹壁、胃臟幽門部前壁、後壁 、穿透腸繫膜、向後刺入下腔靜脈前壁。刺入深度約16公分 。左前臂背面銳器切創，2.6×0.5公分，位於肩向下35公分 ，為防禦傷；死亡原因為失血性休克、胃腸繫膜下腔靜脈刺 創、腹部銳器刺創，經檢察官會同法醫相驗屬實等情，有相 驗屍體證明書、相驗解剖照片、解剖筆錄、檢驗報告書、法 醫解剖報告書、成大醫院急診病歷附卷可憑（見相驗卷第30 、33-39、42、原審卷第29-52、62-69頁）。足資佐證被告 確實以扣案之水果刀刺死被害人，是被告持刀刺被害人與被 害人之死亡結果間，確具有相當因果關係無誤。 ㈢被告雖否認有放火燒燬現供人使用之住宅之故意，並以上開
情詞為辯，惟查：
⑴案發地點即臺南市○區○○路3段273巷28弄20號房屋係被害 人之姐劉素杏及其家人同住之處所，被害人亦同住於該處等 情，業據被告、證人劉素杏陳述明確（見99年偵字第18031 號卷第10、14頁），並有案發現場照片附卷可憑（見相驗卷 第13-16頁、移送併案之臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵 字第4934號所附警卷第49-61頁），足認上址係現供人使用 之住宅無誤。
⑵被告搬至2樓被害人房間門口之瓦斯桶係20公斤裝，本係證 人劉素杏之母生前煮粽子之用，其母約於1年前死亡，此後 無人使用過該瓦斯桶，該瓦斯桶裡面尚有1/4至半桶瓦斯量 ，案發時證人劉素杏聽見被害人求救聲前來查看時，現場有 很重的瓦斯味，當時被告一手拿刀，一手拿打火機，證人劉 素杏看見時，案發現場係被害人被被告壓在床上，而未看見 被告點燃瓦斯放火之事實等情，業據證人劉素杏及陳奕綸分 別指證明確，已如前述，是證人劉素杏、陳奕綸雖未親見被 告溢出瓦斯點燃放火之行為，惟依證人劉素杏、陳奕綸證述 當時現場有很重的瓦斯味等情，及證人劉素杏證述被告一手 拿刀，一手拿打火機等情，互核勾稽以觀，堪信被告確有開 啟瓦斯桶開關將瓦斯氣體逸漏於外，致使上開現供人使用之 住宅溢出瓦斯氣味，其後被告著手以其所攜帶之打火機點燃 瓦斯，並使瓦斯燃燒，被害人聽到點火聲音，打開房門用棉 被滅火等情，核與事實相符，堪可採信。
⑶按刑法第173條第1項放火燒燬現有人所在之建築物罪，須有 放火燒燬之行為，為其構成要件之一。所謂「放火」，乃指 故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意（最高法院 86年度臺上字第4311號判決意旨參照）。「瓦斯」係極易瞬 間易燃之危險氣體，溢出瓦斯後，可隨時引燃，且其燃點甚 低，引火極易點燃，使人猝不及防，被告為成年人，智慮成 熟，對於瓦斯係屬危險易燃之物，點燃後極易引起燃燒，造 成現供人使用之住宅之人員傷亡一事，知之甚稔，為迫使被 害人打開房門，竟執意在上開現供人使用之住宅2樓逸出瓦 斯氣體，因該處堆有雜物，此觀現場照片自明（見移送併案 之臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第4934號所附警卷 第52頁反面），被告明知以打火機點燃瓦斯，極可能造成火 勢延燒該房屋，其主觀上有燒燬現供人使用住宅之犯意，堪 可認定；雖被告係出於迫使被害人打開房門，以遂行持刀殺 害被害人之目的，仍不礙於其主觀上有燒燬現供人使用住宅 之犯意之認定，且被告已著手以打火機點燃溢出之瓦斯，火 苗亦因此點燃，客觀上已具備燒燬住宅危險之可能性，已達
著手放火之實行之階段，自已該當於刑法第173條第1項放火 燒燬現供人使用住宅之著手階段。
⑷再按刑法第173條第1項放火罪所稱燒燬住宅，以住宅之主要 結構或構成住宅之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用 ，並致住宅之全部或一部達到無法供正常居住使用之程度， 即該當於燒燬之要件（最高法院98年度臺上字第5995號判決 意旨參照）。是而該條項所稱之燒燬，係指燃燒毀損之義， 亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言。查被告在上開房 屋2樓著手於點燃瓦斯之放火之行為後，倖經被害人及時發 現以棉被撲滅，上開住宅乃未達於喪失主要效用之程度而僅 止於未遂階段，至可認定。
三、被告殺人犯意之認定：
㈠按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，應視加害人有無殺 意為斷；其受傷之多寡、程度，及是否為致命、致命部位， 雖不能據為判斷之絕對標準，但可藉為認定有無殺意或傷害 之心證，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立 ，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，最高法院51年臺 上字第1291號、18年度上字第130號、18 年度上字第1309號 著有判例。故刑法殺人、傷害致死罪之區別，當以下手加害 之時是否明知或預見足以致人於死或致傷害為斷，至於殺人 及傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此 意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生 ，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足 以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌 各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與 被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、傷害致死罪之 動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人 傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加 害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在 取被害人性命或傷害等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌， 方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或 傷害。經查：
㈠人之腹部係胃、腸之所在，為人體消化之重要器官，如以刀 刃刺及，容易引起胃、腸血管穿通導致大量出血，並因而致 命，此乃眾所皆知之事。被告於行為時亦知悉以刀刺入人體 ，會造成被刺之人死亡之結果甚為明確。
㈡被告於警詢、偵查、原審及本院均自白其與被害人劉素文離 婚後仍同居於高雄期間，因疑被害人與其妹婿張清吉有不正 常男女關係，難以面對其妹，心中甚為不滿，乃與被害人搬 至臺南市上址同居後，疑被害人與其妹婿張清吉仍有不正常
往來，且又疑被害人另與其友人楊登凱亦有男女關係，且遭 楊登凱以言詞挖苦，認被害人劉素文令其顏面無光，心中怨 恨難消，憤而萌生殺人之犯意，乃預藏水果刀在身上等情， 又依證人劉素杏上開之證詞可知，被告於持刀刺殺被害人之 際，高喊要殺死你等語，且朝被害人腹部猛刺等情，詳如上 述，足證被告行兇當時用力之猛、殺意至堅，又於被害人倒 地不起時，被告逕行離去，不加救護等客觀具體事證研判， 被告在持刀刺被害人腹部之際，具有致人於死之殺人之直接 故意，至為灼然。
四、綜上各節，被告放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺人犯行 ，事證明確，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為，又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1 款及同條第2款分別定有明文。被告為被害人之前夫，此有 被告全戶戶籍資料查詢結果在卷可考，案發時被告與被害人 同住在臺南市○區○○路3段273巷28弄20號房屋，具有家庭 暴力防治法第3條第1、2款所定之家庭成員關係。核被告上 開所為，係犯刑法第173條第1項、第3項放火燒燬現供人使 用住宅未遂罪，及刑法第271條第1項殺人罪，且均屬家庭暴 力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。起訴書雖就被告打 開瓦斯並點火部分之事實，漏引刑法第173條第1項、第3項 法條，惟原審蒞庭檢察官已當庭補充起訴法條刑法第173 條 第1項、第3項（見原審卷第74頁），且起訴書已詳載此部分 犯罪事實，自為起訴及上訴效力所及。又被告在被害人房門 前溢出瓦斯並放火點燃，迫使被害人打開房門之行為，雖亦 犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪行，惟被告以此方法恐嚇 被害人後，進而實施放火及殺人之之加害行為，其恐嚇之危 險行為應為後生之放火及殺人實害行為所吸收，不另成立恐 嚇危害安全罪。
二、被告以一個殺人行為，所犯上開放火燒燬住宅未遂罪及殺人 未遂罪，係一行為觸犯二個罪名之想像競合犯，應從一重論 以刑法第271條第1項殺人罪。
肆、原判決撤銷之理由
一、原判決認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 ：㈠被告打開瓦斯並點火部分之事實，係犯刑法第173條第1 項、第3項放火燒燬現供人使用之住宅未遂，原判決認係犯 刑法第305條恐嚇危害安全罪，尚有未洽。㈡被告為達殺害 被害人之目的，以一個殺人行為，所犯上開放火燒燬住宅未
遂罪及殺人未遂罪，係一行為觸犯二個罪名之想像競合犯， 應從一重論以殺人罪，原判決認被告所犯刑法第305條恐嚇 危害安全行為罪與刑法第271條第1項殺人罪，犯意各別，行 為互異，應分論併罰，亦有未合。㈢被告所犯刑法271條第1 項法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，若無法定 加重事由，如量處有期徒刑，依刑法第33條第3款之規定， 最高法定有期徒刑為15年，本案被告並無何法定加重其刑之 事由，原判決量處有期徒刑20年，已逾有期徒刑法定最高度 刑，於法自有不合。檢察官上訴理由主張被告打開瓦斯並引 火點燃之事實，係犯引刑法第173條第1項、第3項之罪，被 告上訴主張原判決就殺人罪部分量刑已逾有期徒刑法定最高 度刑，均有理由，原判決既有前開可議之處，即屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以理性方法和平解決與已離婚之前妻即被害 人間之感情糾葛，竟因疑其已仳離乃同居之被害人另行結交 男友，心生怨恨，以開啟瓦斯點燃之放火方法，威迫使被害 人打開房門後，持利刃猛刺被害人，致生被害人死亡之嚴重 後果，兼衡被告並前科紀錄，此有被告全國前案紀錄表附卷 可參，其平日素行良好，受有國小畢業之教育程度，及被告 認被害人結交之男友為其妹婿及友人，令其難堪，被告於犯 後坦承犯行，甚有悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒 刑14年。扣案水果刀1把，係被告所有且供犯罪所用之物， 爰依法宣告沒收。至未扣案之打火機1個，既未扣案，又不 能證明為被告所有之物，且非違禁物，爰不宣告收收之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第173條第1項、第3項、第271條第1項、第55條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
法條：刑法第173條第1項、第3項、第271條第1項中華民國刑法第173條第1項、第3項
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條第1項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。