臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 黃茂常
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
謝凱傑律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣台南地方法院99年
度訴字第1454號中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第10350 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃茂常犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、黃茂常前因妨害性自主案件，經台灣台南地方法院( 下稱台 南地院)於民國92年6月8日以91年度訴字第707號判決處有期 徒刑三年六月，並於刑前強制治療三年確定，於95年7 月29 日縮刑期滿而執行完畢，猶不知悔改。
二、緣黃茂常與林瑛昭之母黃却於臺南縣南化鄉西埔村西埔82號 農舍旁共同種植農作物，因黃茂常曾於酒後駕車並無故侵入 林瑛昭位於臺南縣左鎮鄉之住處，經林瑛昭報警移送，而對 林瑛昭心生嫌隙( 黃茂常此部分公共危險及妨害自由犯行， 嗣經台南地院於99年5月14日以99年交簡字第900號判決判處 應執行拘役七十日及罰金新台幣五萬元確定)。99年6月19日 晚間11時許，林瑛昭偕同妹林于婷、友人陳秀丰同往黃茂常 所在上開農舍旁尋找其母親黃却時，黃茂常適與黃却在該處 飲酒，因聽聞林瑛昭尋喊其母聲音，怨憤難抑，明知人體之 頸部及上胸處有諸多重要器官、神經及大血管，若持刀刺及 該處，有高度致命之風險，竟基於即使持刀刺中林瑛昭頸部 而造成林瑛昭死亡亦不違反其本意之不確定殺人犯意，持其 所有之水果刀1支(鐵質刀身長約12.2公分，木質刀柄長約9. 9公分)，自林瑛昭背後繞至林瑛昭胸前刺入其右側鎖骨部位 ，致林瑛昭受有深頸部穿刺傷(長約4公分、寬約2公分)合併 頸肌斷裂內頸靜脈破裂等傷，幸林瑛昭友人陳秀丰見狀後， 旋上前奮力搶下黃茂常手中之水果刀，並即將林瑛昭送至( 改制前) 臺南縣永康市財團法人奇美醫院急救，林瑛昭始未 生死亡之結果。嗣經警林瑛昭報警循線查獲，並扣得上開水 果刀1支。
三、案經林瑛昭訴由臺南縣警察局玉井分局報告臺灣臺南地方法
院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理 由
壹、證據能力均不爭執:
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。查本件卷附之供述及非供述證據之證據能力，檢察官、 被告及其辯護人於本院審理期間均未表示爭執（見本院卷第 30頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或 有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證 據依法進行提示、調查、辯論，故依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面:
一、訊據被告黃茂常對於前開時地持水果刀，自林瑛昭之背後繞 至其胸前刺入其右側鎖骨部位，致林瑛昭受有深頸部穿刺傷 (長約4公分、寬約2公分)合併頸肌斷裂內頸靜脈破裂等傷之 事實固不否認，惟辯稱：案發當日我有喝酒，本案之發生過 程，我都沒有意識，直到第二天才知道我持刀刺傷被害人云 云。辯護意旨則以: 本件被害人無預警前往被告住處，被告 根本不知道被害人之身分，亦無繼續追殺被害人，被害人亦 有聞到被告身上濃厚酒味，案發當時被告確已酒醉，而無主 觀殺人犯意及責任能力云云。
二、經查，被告與被害人林瑛昭之母黃却同在臺南縣南化鄉西埔 村西埔82號農舍旁共同種植農作物。被告曾因酒後駕車並無 故侵入林瑛昭前開住處，經林瑛昭報警移送判刑。99年6 月 19日晚上11時許，林瑛昭前往上開農舍旁尋找其母親黃却， 黃茂常手持前開水果刀1 支自林瑛昭之背後，繞至其胸前刺 入其右側鎖骨部位，致林瑛昭受有深頸部穿刺傷(長約4公分 、寬約2公分)合併頸肌斷裂內頸靜脈破裂等傷，嗣經林瑛昭 友人陳秀丰奮力搶下黃茂常所持之水果刀，並將林瑛昭送至 臺南縣永康市奇美醫院急救等事實，均不爭執；核與證人林 瑛昭、陳秀丰、黃却等人分別於警詢、偵訊中及原審之證述 相符；並有財團法人奇美醫院診斷證明書1紙、病歷資料1份 、現場照片、被告前案紀錄表、台南地院判決書等附卷( 見 警卷第25、29至33頁，本院卷第16、61頁)及水果刀1把扣案 可稽。足認被告上開自白，核與事證相符，堪認為實。三、被告及辯護意旨雖辯稱: 被告於案發當時已喝醉酒，不記得
案發經過，並無殺人犯意及責任能力云云。惟查: ㈠關於被告有無殺人犯意部分:
⒈按刑法第13條第1 項明定：「行為人對於構成犯罪之事實， 明知並有意使其發生者為故意」；同條第2 項明定：「行為 人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意 者，以故意論」。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認 主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上 之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其 發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意 、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確 定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定 之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係 問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發 生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不 同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決 意旨參照）。
⒉查人體頸部及上胸處有諸多重要器官、神經及大血管，若不 慎傷及，有高度致命的風險，此乃眾所周知之事實，並有奇 美醫院病情摘要可參( 見偵卷第28頁) 。查本件被告於案發 當時，業已成年，且為智識正常之人，是其對於持刀刺入林 瑛昭頸部及上胸處，有因此導致林瑛昭死亡之風險，自得以 預見。
⒊參據證人林瑛昭於警詢、偵訊及原審具結證稱：「去年被告 有到我家來擾亂，我有告他妨害自由案，可能是這件引起他 想要報仇」(見警卷第9 頁)、「事發之前，黃茂常跑去我岡 林115 號住處找我媽媽拿錢，我就報警，黃茂常就不高興， 而且之前黃茂常欺負我妹妹過，尚被偵辦」(見偵卷第18頁) 、「(黃茂常為何要拿刀刺你?) 因為他之前跟我家人不好， 他就是要報仇，他之前跟我家人有冤仇。我覺得黃茂常拿刀 子過來殺我，就是要我死。本件發生前沒多久，黃茂常有去 我家吵架，黃茂常和我爸爸有糾紛，有說他要我們家中一個 人死。...我妹妹有告黃茂常案件。」(見原審卷第36頁反面 、第38頁反面、第40頁) 等語；及證人黃却於警詢、偵訊及 原審具結證稱：「黃茂常會持刀殺傷林瑛昭，可能是因今年 3 月份黃茂常到我家來與我女兒發生爭吵，而我女兒告他妨 害自由，應該是這件事引起想要報復，才會持刀殺傷」( 見 警卷第13頁)、「黃茂常都說我們一家人都害到他」(見偵卷 第19頁)、「他說很煩，說我們全家都要害他」等語(見原審 卷第50頁反面) 。可知，被告與被害人林瑛昭家人間，確有 嫌隙存在，而不無殺害被害人之動機。
⒋再者，被告於案發時地甫見證人林瑛昭，即持刀向林瑛昭猛 刺，卻沒有刺向林瑛昭身旁的陳秀丰等情，業經證人林瑛昭 、陳秀丰等人證述在卷(見原審卷41、44頁)，顯見被告於案 發之初即係針對林瑛昭。又被告因與林瑛昭家人間存有糾紛 ，且林瑛昭曾對被告提出妨害自由之刑事告訴，再加上案發 當日林瑛昭前去被告農舍叫喚與被告喝酒聊天之黃却回家， 致使被告憤而持刀刺向林瑛昭。縱被告並無直接殺害林瑛昭 之犯意，但其容任林瑛昭可能因為受到被告持刀刺向頸部及 上胸部有發生死亡之結果，顯見對於林瑛昭發生死亡之結果 並不違背其本意。
⒌從而，被告對於殺害林瑛昭一事，雖非明知並有意使其發生 ，但確已預見其發生，且其發生並不違背其本意，故被告具 有殺人之間接故意，自堪認定。
㈡關於被告有無責任能力部分:
⒈查被告於警詢供稱: 「於案發前共喝了【1瓶米酒混合1瓶保 力達】」、「我知道林瑛昭等有三人來，林瑛昭有對我大聲 喊叫」、「我不知道黃却案發時是否在場」等語(見警卷第2 至3頁)；與其於偵訊供稱: 「我當天喝酒醉了，我沒有印象 了。【我不知道當天有無遇到林瑛昭】。（你與林瑛昭有何 糾紛? ）【沒有】。（《提示警卷第30至32頁》為何現場會 有血跡?）我當時酒醉，我不知道，我清醒後才看到的。（ 你與林瑛昭有無恩怨? ）我只有去林瑛昭家去看他的奶奶， 結果他就告我妨害自由」等語(見偵卷第4至6頁、第23至24 頁)；及其於本院供稱:「【黃却有在我農舍】，農舍就在我 家旁邊，我回家洗完澡之後就開始喝米酒混保力達，【大概 喝了2瓶多的米酒】，一瓶米酒大約4杯免洗杯的量。當天我 準備了3 瓶米酒，及兩瓶保力達，準備混著喝，後來兩瓶保 力達都喝完了，米酒喝了兩瓶多，沒有喝完，因為當天心情 不好，黃却和我男女朋友關係20年，可是她跟別人在一起， 還拿人家2千元，等於賣身，所以我心情不好。我先喝了一 陣子之後，黃却才從她家來我家，她來有陪我一起喝酒，【 她來了很久，她女兒林瑛昭才來找她，我知道她女兒來找她 】，我後來喝醉了，不知道為何拿刀刺她」等語( 見本院卷 第29至32頁) 。核被告上開供述，就被害人之母黃却於案發 當時是否在場、被告是否知道被害人林瑛昭於案發當時有至 被告前開農舍旁住處、被告於案當當晚飲酒之數量及被告與 被害人間有無糾紛嫌隙等節，前後矛盾，是被告所辯，自難 遽信。
⒉且依被告於警詢供稱: 「於案發前共喝了1瓶米酒混合1瓶保 力達」、「我知道好像有3個人來」、「黃却是於99年6月19
日17時左右到達我住處」、「當時我只知道林瑛昭有對我大 聲咆哮」、「水果刀是我在農舍地上所取得」、「（你為何 會持刀殺害林瑛昭? ）當日我酒後在工寮休息，聽見有人大 聲喊叫，我一時氣憤就隨手拿起東西... 」、「（據被害人 林瑛昭表示你持水果刀殺傷她之後，遭其朋友奪下後，你又 持另一把菜刀要追殺她，此事是否屬實?）沒有。」等語(見 警卷第1至6頁)；及其於偵訊供稱:「我自己本身也有受傷流 血」等語(見偵卷第23頁)。顯見被告於事後警詢、偵訊時， 就其於案發當日所飲酒類數量、被害人等三人至其前開農舍 住處、被害人有對其咆哮、其因而持刀以對、其亦有因而受 傷流血及所持水果刀之來源等情節，均能清楚陳述，顯見其 對於案發前後過程，並非毫無意識。且倘被告於案發當時果 已無意識記憶，何以於警詢諸: 「據被害人林瑛昭表示你持 水果刀殺傷她之後，遭其朋友奪下後，你又持另一把菜刀要 追殺她，此事是否屬實?」時，卻能肯定答稱:沒有等語( 見 警卷第4頁)。益見被告辯稱案發當時已酒醉，對案發過程毫 無所知云云，顯係事後推諉卸責之詞，自不足採。 ⒊至證人即被害人林瑛昭於原審審理時固曾證稱：「被告走出 來，我們距離沒有很遠，我有聞到酒味，我媽媽有跟我說他 已喝醉」等語(見原審卷第39頁)。然依證人林瑛昭於原審另 證稱: 「我媽媽沒有說黃茂常喝多少酒，黃茂常走路稍微搖 晃，沒有很嚴重」等語(見原審倦第41頁反面)。是以，證人 林瑛昭固有聽聞其母親黃却稱被告喝酒及聞到被告身上酒味 之情，然其見被告走路僅有稍微搖晃，至於被告於案發當時 究竟喝用多少酒類？是否已因酒醉而喪失意識？由證人林瑛 昭前開證述，顯無從確認。
⒋另證人即被害人之母黃却於原審審理固證稱：「被告從早上 就開始喝，我到時，他全身是酒味，我跟被告喝保力達1 瓶 ，2 個人一起喝，他喝比較多，他喝很多，我說你已經喝很 多不要再喝」等語(見原審卷第50頁反面至第51頁反面)。然 此與被告於本院供稱其於案發當日下午5、6時返回農舍洗澡 後才開始飲酒之情(見本院卷第31頁反面)，已有出入。且依 證人黃却於原審審理另證稱:「我當天約下午5時許過去，我 們喝到7點之後就沒有再喝酒(後稱被告有又拿米酒起來喝約 半瓶) 。林瑛昭來農舍找我前，我與被告在房間聊天，被告 是正常和我講話，林瑛昭來農舍後，被告有出去看，正常走 路。...(黃茂常當天有無醉得很嚴重？) 我看他走路正常， 他講話有清楚」等語(見原審卷第48至52頁)。按證人黃却於 案發當日下午5 時起，與被告一起喝酒、聊天，迄案發之當 日下午11時許，期間長達6 小時。而如證人黃却所述，其與
被告在此期間，二人僅共飲1 瓶保力達，以及自己喝約半瓶 米酒，數量非甚多。且依證人黃却前開證述，被告於案發當 時言語、行走狀況均正常，顯無被告所辯稱已醉至不醒人事 之程度，亦無被告辯護人所稱已至精神耗弱或心神喪失之程 度。
⒌參以證人陳秀丰於原審審理時亦證稱：「被告走出來時走路 情形正常，林瑛昭說被告拿刀子捅她後，我就跑過去搶刀子 。被告有反抗，他一直要刺林瑛昭，我就拿他的手要搶那支 刀。他把林瑛昭整個拉住，被告刺完一刀後，還想要繼續刺 林瑛昭。在這過程中，我覺得他是清醒的，因為他拿刀子出 來捅人時，不可能不知道人」等語( 見原審卷第43反面至第 45頁) 。益證，被告於案發當時行走、舉止並無異狀，且其 持刀刺向林瑛昭後，經陳秀丰上前搶下被告所持水果刀時， 被告尚知防護，並因此與陳秀丰發生拉扯、扭打，足見被告 於案發當時之精神狀況，並非如被告所稱已完全不醒人事， 或如辯護人所稱已達精神喪失或耗弱之程度。
⒍況按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為 違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項 之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著 減低者，得減輕其刑。惟前2 項規定，於因故意或過失自行 招致者，不適用之，刑法第19條定有明文。另按刑法第19條 第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具 備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪， 故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違 法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低， 已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪 故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該 犯罪；【甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可 能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故 意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷 狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之】。故原因自由行為 之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構 成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精 神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於 犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實， 於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙 或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正 常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人， 於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具 有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須
於行為時具有責任能力方加以處罰之原則。依刑法第19條規 定，刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範， 辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力 。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或 其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫 學專家之鑑定，【然該等生理原因之存在，是否致使行為人 意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪 行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷 】(最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照)。查本件 被告於案發前雖有飲酒之情形，然其並未因而醉至心神喪失 或精神耗弱程度，已如前述。且縱其精神狀況有因飲酒而受 影響，揆諸前開判決意旨說明，亦不能因而免責，即無刑法 19條第1、2項之適用可言。
㈢綜此，被告既預見持刀刺入林瑛昭之頸部及上胸部，有致林 瑛昭死亡之可能，竟仍持水果刀自林瑛昭之背後，繞至其胸 前刺入其右側鎖骨部位，致林瑛昭受有深頸部穿刺傷( 長約 4公分、寬約2公分) 合併頸肌斷裂內頸靜脈破裂等傷害，林 瑛昭經送往奇美醫院救治，始倖免於難。被告殺人未遂之犯 行明確，堪以認定，應依法論科。另被告之選任辯護人雖請 求就被告案發當時之精神狀況加以鑑定，惟本院就被告飲酒 之生理原因，是否致使其意識能力與控制能力欠缺或顯著減 低之心理結果，業依被告於案發時之狀態調查認定如前，自 無再就被告之精神狀態施以鑑定之必要，附此敘明。四、核被告所為係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪， 被告已著手殺人犯罪行為之實施，而未生被害人死亡之結果 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之 。又被告有如犯罪事實欄所載科刑及執行完畢之前科紀錄， 此有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年 以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重 其刑(法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重)，並依法 先加後減之。
五、原審判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 :
㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重 之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情 形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違
法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量 之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之， 仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之 目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若 違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法( 最高法院著有95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第 5295號判決意旨參照) 。
㈡查被告所犯上開殺人未遂犯行，雖造成被害人身體傷害不小 ，且犯後否認犯行，迄未賠償被害人損害。惟被告於案發前 既有飲酒，雖未醉至精神耗弱乃至心神喪失之程度，而得適 用刑法第19條第1、2項規定予以減刑，然參酌其於案發當日 心情煩亂之情，業經被告於本院及證人黃却於原審供證在卷 (見原審卷第51頁反面，本院卷第31頁反面)，其因情緒於酒 精催化下，一時失控，致犯本案，而檢察官起訴書僅對被告 具體求刑有期徒刑五年，另公訴檢察官於原審蒞庭時亦僅具 體求刑有期徒刑六年(見原審卷第54頁反面)，原審從重量處 有期徒刑七年，雖未逾法定刑，然衡諸本件被告犯罪情節， 實嫌過重，自有未當。
㈢從而，被告上訴否認有殺人犯意及責任能力部分，雖無理由 。惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以 撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告前有妨害家庭、傷害、妨害性自主、妨害自由、 公共危險等前科紀錄，素行欠佳，有台灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，僅因與被害人及其家人間之糾紛，即藉酒 意，於被害人前去其農舍尋母之際，持刀刺殺未及防備之被 害人，被害人雖經緊急送醫而未喪命，然被告持刀刺入之傷 處，癒後仍留有長達4 公分之疤痕，傷勢非輕，被告犯後飾 詞否認犯行，且迄未能賠償被害人之損害，及參酌檢察官先 後具體求刑有期徒刑五及六年(詳見起訴書第4頁及原審卷第 54頁反面) 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案 之水果刀1 把為被告所有供被告犯罪所用之物，爰依刑法第 38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第第271 條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜均
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
附錄法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。