臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第291號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 任國明
即 被 告
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院99年
度易字第1311號中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第8288號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
任國明犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、任國明於民國93年間曾犯詐欺罪，經原審法院以93年易字第 230號判處有期徒刑10月確定，於93年11月30日執行完畢出 監。嗣又因詐欺、贓物等案件經判處罪刑確定而進入臺灣臺 南監獄服刑，自96年5月間起至97年12月8日止，擔任臺灣臺 南監獄第12工場之庫房公差，負責協助工場主管辦理工場秩 序之維持，及將電池、香菸發放予受刑人，管理日常用品等 事務，為從事業務之人。詎任國明竟基於意圖為自己不法所 有及行使業務登載不實文書之犯意，自96年12月3日起至97 年11月12日止，㈠於附表一所示日期，利用每次發放10支香 菸給受刑人，而受刑人疏未注意核對香菸管制表上結存數量 之機會，在其掌管之香菸管制表上加扣附表一所示香菸數量 後，虛偽填載香菸結存數量，再持向附表一所示受刑人出示 香菸管制表，由各該受刑人自行捺指印或授權任國明捺指印 確認後，任國明再將其保管如附表一所示加扣數量之香菸予 以侵占入己，合計共侵占1,150支。㈡任國明復承上同一犯 意，利用受刑人黃偉杰於97年9月16日由臺南監獄第15工場 移入第12工場之機會，在其掌管之香菸管制表上加扣黃偉杰 30支香菸，虛偽填載香菸結存數量100支，再持向黃偉杰出 示香菸管制表，由黃偉杰捺指印確認後，任國明再將其保管 之30支香菸侵占入己。合計任國明共侵占受刑人之香菸1,18 0支，依每包香煙20支價格新臺幣（下同）40元計算，獲得 不法利益約2,360元。嗣因臺灣臺南監獄接獲檢舉，經查證 後始發覺上情。
二、案經臺灣臺南監獄移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明 定。本件被告於原審法院就被訴事實為有罪之陳述，對被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，均不爭執 其證據能力。本院審理中，被告經合法傳喚無正當理由而不 到庭，亦未提出書狀為任何證據能力之抗辯，檢察官則表示 同意作為本案之證據（本院卷第65頁背面），本院審酌該傳 聞證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之 作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告任國明於原審法院審理中自白不諱（見 原審卷第68頁、71頁背面），核與證人龔泰芳、黃偉杰及翁 毅民分別於警詢及偵查中證述情節相符（見98他1921號偵卷 第102-105、106-109、115-119、122-125、143-146、267-2 68、281-283、289-291、299-300頁），並有香菸管制表、 臺灣臺南監獄各單位視同作業人員管制表、法務部所屬各監 院所校遴調雜役暨服務員注意事項、臺灣臺南監獄鼓勵收容 人戒煙實施計畫及法務部矯正司編印之戒護手冊有關香菸管 制規定等在卷可佐（證物原件均外放），足認被告上開自白 與事實相符，堪以採信，本件犯行事證明確，應依法論科。二、按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以 反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務 ，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法 院43年台上字第826號、90年台非字第276號判例），至於執 行此項業務，有無報酬，是否賴以為生，均與業務之成立無 關（最高法院87年度台非字第295號判決）。本件被告於臺 灣臺南監獄服刑期間，係由臺灣臺南監獄第12工場主管祖興 漢依據法務部所屬矯正機關遴調雜役及服務員注意事項（已 於100年1月1日廢止），於96年12月間陳報核准擔任臨時公 差，最後工作為庫房管理，負責場舍作業工具、香菸及電池 管理等情，有祖漢興於98年3月20日提出之報告1份在卷可稽 （見98他1921號偵卷第81-82頁）。被告既擔任庫房管理， 負責場舍作業工具、香菸及電池管理等事務，縱其職務並非 被告志願擔任，亦無任何對價，並有定期實施輪調之可能性 ，惟依上開說明，仍無礙被告係以反覆從事同種類行為為目 的之社會活動性質，自屬刑法所規範從事業務之人。被告利 用發放香菸予受刑人，而受刑人疏未注意核對香菸管制表上
結存數量之機會，在其掌管之香菸管制表上虛偽填載香菸結 存數量，交受刑人確認後，再將受刑人之香菸予以侵占入己 ，核其所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實 文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪；被告在其業務上 掌管之文書為不實登載後，持向受刑人行使，其不實登載之 低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後 多次行使業務登載不實文書及業務侵占犯行，均係基於在掌 管之香菸管制表上接續為不實登載，以累積侵占受刑人小額 價值香菸之同一犯意而為，應屬接續犯而為包括一罪；其以 一行為觸犯上開二項不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55規定從一重之業務侵占罪處斷。又被告有如事實欄所載之 犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、原審以被告之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟 被告本件所為，係犯行使業務登載不實文書罪及業務侵占罪 ，已如前述，原判決以被告擔任上開職務並無拒絕之權限， 又無任何對價，且須定期實施輪調，而認被告非屬刑法上所 謂從事業務之人，變更檢察官起訴法條，改論以行使偽造私 文書罪及普通侵占罪，並從一重依行使偽造私文書罪處斷， 認事用法，尚有未洽。被告提起上訴，未具體指摘或表明原 判決有何採證、認事或用法等足以影響判決本旨之不當或違 法，雖非可取；惟檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當， 則非無理由，應由本院將原判決予撤銷改判。
茲審酌被告在監服刑中，仍不思悔過，猶藉擔任公差之機會 ，侵占同監受刑人香菸，其犯罪之動機、手段實屬惡劣，惟 念被告侵占香菸1,180支，獲得利益僅約2,360元，造成他人 損害程度尚屬輕微，事後並已坦認犯行，態度尚稱良好等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。被告業務上掌管之香 菸管制表，雖係供犯罪所用之物，惟均須交由監所主管核印 存查，並非屬被告所有之物，爰不為沒收之諭知。四、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第215條、第216條、第336條第2項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────────┐
│編號│呼號 │受刑人 │被告侵占香菸日期與│
│ │ │ │數量 │
├──┼───┼─────┼─────────┤
│1 │2674 │鄭益昇 │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│2 │2689 │楊佳展 │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│3 │2773 │朱正華 │97年09月01日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│4 │2788 │嚴 森 │97年07月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│5 │2606 │陳寶章 │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│6 │2648 │張加華 │97年01月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│7 │2662 │蔡仕成 │97年07月21日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│8 │2515 │王正義 │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│9 │2472 │李忠政 │97年07月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│10 │2507 │湯智勇 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│11 │2139 │劉子勤 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│12 │1460 │陳盈叡 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│13 │1443 │王文榮 │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│14 │1540 │黃天寶 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│15 │4695 │江瑞乾 │97年10月13日，10支│
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│16 │2807 │郭勳昌 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│17 │11 │陳祈霖 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│18 │1226 │張聰明 │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年04月01日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│19 │1047 │許文祥 │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年04月01日，10支│
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│20 │5417 │彭齊和 │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│21 │5412 │高文村 │97年11月11日，10支│
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│22 │5480 │李俊清 │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│23 │5275 │黃宗崑 │97年09月01日，10支│
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│24 │1797 │藍柏奇 │97年07月21日，10支│
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│25 │5021 │洪國勛 │97年09月01日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│26 │3025 │戴福龍 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│27 │3009 │賴崑毓 │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│28 │1307 │吳桶發 │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
│ │ │ │97年07月27日，10支│
│ │ │ │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│29 │2042 │廖文卿 │97年09月03日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│30 │2285 │李昆明 │97年04月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│31 │2961 │鍾堯凱 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│32 │1970 │蔡朝偉 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
│ │ │ │97年11月11日，10支│
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│33 │2024 │呂盛棋 │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│34 │1581 │謝建忠 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│35 │1543 │戴金和 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
│ │ │ │97年11月11日，10支│
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│36 │1894 │甘進賢 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
│ │ │ │97年11月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│37 │2189 │陳柏衛 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│38 │2491 │劉崑山 │97年01月02日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│39 │2197 │劉光雲 │97年11月12日，10支│
│ │ │ │96年12月21日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│40 │2139 │劉子勤 │96年12月03日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│41 │2773 │朱正華 │97年01月02日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│42 │2796 │羅正忠 │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│43 │2087 │郭勳昌 │96年12月11日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│44 │2961 │鍾堯凱 │96年12月11日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│45 │3009 │賴崑毓 │96年12月11日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│46 │2663 │張延旦 │97年09月03日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│47 │1540 │黃天寶 │97年09月11日，10支│
│ │ │ │97年11月12日，10支│
│ │ │ │96年12月11日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│48 │1581 │謝建忠 │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
│ │ │ │97年07月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│49 │1543 │戴金和 │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│50 │2189 │陳柏衛 │97年07月21日，10支│
│ │ │ │97年01月02日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│51 │647 │許明正 │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
│ │ │ │97年11月11日，10支│
│ │ │ │97年03月03日，10支│
│ │ │ │96年12月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│52 │79 │周育正 │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年10月21日，10支│
│ │ │ │97年08月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│53 │724 │丁維屏 │97年11月12日，10支│
│ │ │ │96年12月21日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│54 │501 │黃家偉 │97年11月11日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
│ │ │ │97年07月21日，10支│
│ │ │ │97年05月01日，10支│
│ │ │ │97年04月01日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
│ │ │ │97年03月03日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│55 │99 │陳建志 │97年11月11日，10支│
│ │ │ │97年09月01日，10支│
│ │ │ │97年07月21日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│56 │70 │楊和榮 │97年09月11日，10支│
│ │ │ │97年11月01日，10支│
│ │ │ │96年12月21日，10支│
│ │ │ │97年01月21日，10支│
│ │ │ │97年04月21日，10支│
│ │ │ │97年03月03日，10支│
│ │ │ │97年07月21日，10支│
│ │ │ │97年10月13日，10支│
├──┼───┼─────┼─────────┤
│ │ │ │合計：1150支 │
└──┴───┴─────┴─────────┘
附表二：
┌──┬───┬─────┬─────────┐
│編號│呼號 │受刑人 │被告侵占香菸日期與│
│ │ │ │數量 │
├──┼───┼─────┼─────────┤
│1 │1816 │黃偉杰 │97年09月16日，30支│
└──┴───┴─────┴─────────┘