臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第224號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黎揚鄇
被 告 黎維清
上 一 人
選任辯護人 許雅芬律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣台南地方法院99年度
易字第1752號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣台南地方法院檢察署99年度調偵字第1443號 、 99年度偵字第
16579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告黎揚鄇於民國（下同）93年8月20日 ，曾 向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）借款新臺 幣（下同）76萬元 ，並簽發同額本票1紙予安泰銀行以供 擔保。嗣被告黎揚鄇無法依約按期償還，其父親黎維清得 知此事後 ，唯恐黎揚鄇名下之坐落高雄市○○區○○段5 小段232地號土地應有部分千分之44 ，及其上同段1062建 號建物即門牌號碼高雄市○○路531號5樓房屋所有權全部 （下稱系爭房地）遭安泰銀行查封，乃與被告黎揚鄇共謀 以虛偽移轉系爭房地所有權登記之方式，以逃避安泰銀行 之追償 ，渠等2人即共同基於使公務員登載不實之犯意聯 絡，明知其2人間就系爭房地 ，實際上並無買賣交易之事 實 ，竟於95年2月23日通謀虛偽訂定系爭房地之所有權買 賣契約書，假約定黎維清以991, 540元之價格買受，並依 遺產及贈與稅法規定 ，2親等以內親屬間財產之買賣視同 贈與，而先行辦理相關贈與稅免稅證明、土地增值稅證明 及繳納相關契稅後 ，再委請不知情之張麗鄉，於95年3月 24日以買賣為原因，向高雄市政府地政處楠梓地政事務所 遞狀申請將黎揚鄇所有系爭房地辦理所有權移轉登記予黎 維清，致使不知情之地政事務所承辦公務員 ，於95年3月 27日將此一不實事項，登載於其職務上所掌之地籍資料等 公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之 正確性及安泰銀行上開債權之擔保。嗣安泰銀行欲對系爭 房地為強制執行時，調閱不動產之登記謄本，始發現上情 。
（二）起訴法條：刑法第214條。
（三）起訴證據：
本件檢察官認被告黎維清、黎揚鄇共同涉有刑法第214 條 之使公務員登載不實罪嫌 ，無非係以被告2人之供述、告 訴人安泰銀行行員鄭南生之指訴、證人張麗鄉之證述、本 票1紙及系爭房地於95年3月間之移轉登記資料 1份等作為 所憑之論據。
二、本院之判斷
（一）按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被 告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否 認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復有最高法 院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例及30 年上字第1831號判例意旨可資參照。
（二）訊據被告黎維清堅詞否認有何共同使公務員登載不實之行 為，辯稱：83年間向建商買進該系爭標的物時，被告黎揚 鄇並無資力，是向其父即被告黎維清借貸，買賣價金均是 由被告黎維清支付的，但因事後被告黎揚鄇均無法清償， 所以才會於95年 2月23日將系爭房地過戶至被告黎維名下 當作清償等語。被告黎揚鄇於本院審理時未到庭，惟其於 原審審理時辯解同前述被告黎維清所言。
（三）經查：
Ⅰ證據能力方面
公訴人、被告及辯護人均同意下述之供述或非供述證據之 證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證 據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依
法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力，合先敘明。
Ⅱ實體方面
１系爭土地及房屋確於95年2月23日自被告黎揚鄇名下以「 買賣」之原因登記於被告黎維清名下之事實 ，迭據被告2 人均供認不諱，並有高雄市楠梓地政事務所99年5月7日高 市地楠三字第0990005320號函文 （見99年度偵緝字第495 號偵查卷第29-53頁）在卷可資佐證 ，此部分事實，堪以 認定。
２又系爭房地於83年間以被告黎揚鄇之名義與建設公司簽約 ，並將系爭房地登記在被告黎揚鄇名下，此有不動產買賣 契約書、建物所有權狀、土地所有權狀（依序見本院卷第 22頁、99年度偵緝字第495號卷第51 、53頁）在卷足參。 又被告黎揚鄇於83年間購屋時，並無支付價金之能力，此 經被告2人供述在卷，並經證人黎鄭汶華於原審之證述： 黎揚鄇買房子的時候沒有半毛錢等語（見原審卷第65頁反 面）。又該筆頭期款及之後之貸款均由被告黎維清支付， 此除被告2人供述在卷外 ，核與證人黎鄭汶華於原審之證 述：房子買的時候之頭期款是我及我先生一起付的，貸款 也是黎維清繳交等語（見原審卷第62頁正面）、證人張麗 鄉於偵查中證述：一開始買房子就是黎維清出錢等語（見 99年度調偵字第1443號偵查卷第9頁）相符 ，並有黎鄭汶 華白河內角郵局帳號000000-0號帳戶（於83年5月6日簽約 前1日提領60萬元、83年6月30日繳款日提領19萬元，見原 審卷第25、26頁）、系爭不動產之貸款交款單（見原審卷 第27頁）。堪認被告黎維清於83年間出資購買系爭房地登 記於被告黎揚鄇名下之事實，亦可認定。
３按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時， 買賣契約即為成立；稱贈與者，謂當事人約定一方以自己 之財產無償給與他方，他方允受之契約 ，民法第345條及 第406條，分別定有明文 。亦即買賣與贈與之最大差別在 於有無價金之交付，是本件所先應審究者，厥為被告黎維 清於83年間出資購買系爭房地登記於被告黎揚鄇之名下， 是否為贈與該系爭房地，抑或僅為出資借貸系爭房屋價金 ？被告黎維清供述當初購買系爭房地之金額及事後之貸款 雖均由伊繳交，但被告黎揚鄇必須清償借款等語，並與同 案被告黎揚鄇於偵查中供述：因為該房子是我父親的錢買 的，我父親替我買的，我沒有錢還他，所以就過戶給他等 語（見99年度調偵字第1443號偵查卷第14頁）、證人黎鄭
汶華於原審之證述：貸款這些錢是我們要借給黎揚鄇的。 我孩子有四個，黎揚鄇是老三，如果送給黎揚鄇，這樣對 其他小孩不公平。我們有跟黎揚鄇說要還，黎揚鄇賺很少 錢，沒有錢還我們。但是當初是約定房子買了之後，黎揚 鄇每個月還1萬元，還到什麼時候沒關係 ，只要有還就好 等語（見原審卷第64-65頁）相符 ，並有戶口名簿附卷足 參（證明被告黎維清確有4名子女 ，見偵查卷第34頁）。 堪認被告黎維清雖於83年間出資購買系爭房地登記於被告 黎揚鄇名下，然並非無償之贈與，而係要求被告黎揚鄇要 清償代墊之房屋價金 。又本件被告2人之借貸行為，雖未 立有字據，清償期及清償方式亦無約定，然因本件之借貸 當事人為父子，無法逕以一般債權人債務人之借貸情形， 來審視，又縱使債務人（子）未依約履行，父母親念及親 情，並不會斷然尋求法律途徑，並仍會繼續照顧子女，亦 為一般可理解之事，故不得以一般債權人債務人之借貸情 形，認為被告2人間並無借貸關係 。參酌系爭房地，在90 年3月29日確有1筆200萬元之抵押權設定 ，且設定權利人 即為被告黎維清，權利存續期限為90年3月29日至95年3月 29日止，有系爭房地之高雄市政府地政處楠梓地政事務所 99年 5月7日南市地楠三字第0990005320號函文1份在卷可 資佐證（見99年度偵緝字第495號偵查卷第29-33頁）。倘 系爭房地確係被告黎維清贈與被告黎揚鄇，則斷無於贈與 物上設定抵押權之理。從而，被告黎維清辯稱：因為黎揚 鄇都不肯還錢，沒有辦法方於90年把系爭房地設定抵押， 當時沒有想要辦過戶，是因為考慮黎揚鄇可能還有還款的 能力，而且還有兩個孩子要養。最後因為黎揚鄇真的都沒 有還錢給我們，實在也沒有能力還錢，所以才沒有繼續以 設定抵押權之方式擔保債權，在95年的時候才辦理過戶把 房子要回來，即非無據 。故雖被告黎揚鄇於99年4月27日 偵查訊問時供稱：系爭房地是被告黎維清「買給我的」等 語（見99年度偵緝字第495號偵查卷第22頁） ，既已有上 開之卷證認定購屋當時被告黎維清並非要將系爭房地無償 贈與被告黎揚鄇，另參酌被告黎揚鄇於原審審理時亦稱： 偵查中會這樣說是因為房子是父親的錢買的，故無法將被 告黎揚鄇上開供述直接解讀為系爭房地係被告黎維清「贈 與」被告黎揚鄇居住，而為不利被告2人之認定。 ４另按遺產及贈與稅法第5條第6款規定 ，2親等以內親屬間 財產之買賣，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅。但能 提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣 人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。由於系爭不
動產於83年間向建商買受之初，其頭期款及嗣後之貸款既 由被告黎維清出錢 ，故之後於95年3月間為要回前債辦理 移轉登記時並無須提出支付價金之證明，因此，為了稅金 考量 ，由證人即代書張麗鄉將買賣價金記載為991,540元 ，亦不得遽此認定被告黎維清係無償受讓。
５末查，被告黎揚鄇於93年向安泰銀行借款76萬元，簽立本 票，嗣無力清償，安泰銀行復提出本票裁定聲請，然因送 達有誤，相對人遲未收受，於98年10月2日以寄存方式， 寄存於臺南市白和區內角派出所，並於98年10月19日確定 ，此有民事本票裁定聲請狀、本票影本、臺灣臺北地方法 院94年度票字第81946號民事裁定 、臺灣臺北地方法院本 票裁定送達證書、臺灣臺北地方法院本票裁定寄存送達證 書、民事裁定確定證明書（見臺灣臺北地方法院94年度票 字第81946號卷宗），由此可知 ，被告等辦理過戶之時間 早於安泰銀行取得本票裁定確定之前。又在該本票裁定確 定之前，並無證據證明被告黎維清知悉被告黎揚鄇因安泰 銀行借款無力清償（見原審卷第64頁背面、第69頁背面） ，是公訴人認被告黎維清先前係將系爭房地贈與被告黎揚 鄇，後因懼系爭房地遭查封，始無償辦理所有權移轉，亦 非無疑。
５是依前揭說明，既被告黎維清於83年間出資購買系爭房地 登記於被告黎揚鄇之名下，雙方仍存有借貸關係，並無將 系爭房地贈與予被告黎揚鄇之意思，故被告黎揚鄇因事後 無法清償該借款，不得已將名下之財產（即系爭房地）清 償被告黎維清，即不能認定被告黎維清係屬無償取得系爭 房地，則被告黎維清抗辯本件確實是有償辦理所有權之移 轉乙節，尚非無遽。
６綜上所述，本件檢察官所提出之證據無從使法院排除被告 黎揚鄇83年購買系爭房地之際，被告黎揚鄇係向被告黎維 清借貸，而於95年間移轉系爭房地係出於清償借貸有償行 為之合理懷疑，而達確信被告等確有公訴意旨所指之犯行 。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查 無其他積極明確之證據，足以認定被告2人有檢察官所指 之罪行，自屬不能證明被告2人犯罪，依法即應諭知被告2 人無罪之判決。
（四）原審因以不能證明被告2人犯罪，而為被告2人無罪之判決 ，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當， 核無理由，應予駁回。
三、被告黎揚鄇經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭 ，逕行判決。
四、適用法條：
刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 張季芬
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日