臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第110號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 李佳珍
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易緝
字第21號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉
義地方法院檢察署97年度偵字第1029號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李佳珍前因違反公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院以92 年度易字第1362號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以 銀元300元折算1日確定，於民國93年2月18日易科罰金執行 完畢，詎仍不知悔改，為謀籌措資金解決財務困境及因地下 錢莊屢屢追討積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐 欺取財之各別犯意，利用其姐李美杏於91年間與陳乃惠認識 而相互介紹之機會，取得陳乃惠之信任，向陳乃惠佯稱經營 「TOKYO 100」化妝品專櫃等事業，營運狀況佳，資力並無 匱乏，邀約陳乃惠投資角鋼、廢五金等進口及各種貿易生意 ，長期投資獲利甚豐，致陳乃惠陷於錯誤，分別於附表一編 號39、40所示之95年8月4日、95年9月7日各匯款新臺幣（下 同）200,000元至李佳珍指定之葛利斯化妝品股份有限公司 （下稱葛利斯公司）所有之臺南區中小企業銀行（95年5月3 日更名改制為京城商業銀行股份有限公司）帳戶（舊帳號： 0000000000000，改制後帳號：00000000000000），嗣於95 年10月間陳乃惠發現李佳珍並未依約歸還投資款項及給付獲 利金額，屢經催討卻遭李佳珍藉故拖延或拒絕，始察覺有異 ，報警查獲而悉上情。
二、案經陳乃惠訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明文。查【證人即告訴人陳 乃惠於臺灣南投地方法院民事庭開庭時所為陳述】，係於自 由意志下所為陳述，依上開規定，應有證據能力。次按證人 、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得 作為證據，刑事訴訟法第158條之3固定有明文。然若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共 犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即 與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官
或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而不論係 本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞 證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所 在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告反對詰問， 前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除 顯有不可信之情況者外，得為證據。查告訴人陳乃惠於偵查 中非以證人身分應訊，未為具結，核無違法，且告訴人於原 審審理時已以證人身分依法具結作證，復已踐行詰問程序， 而保障被告之訴訟權，則【告訴人於偵查中向檢察官所為之 陳述】，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，有證據能力。
二、對於卷附下引之證人即告訴人、被告堂姐李美杏、被告之子 陳明義、被告之女陳憶萍分別【於檢察事務官詢問之證述】 暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴檢察官及被告於本 院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第 73頁正面、第128頁背面），且本院審酌各該證據作成之情 況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院 於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不 當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告李佳珍，固坦承確指示告訴人於95年8月4日、95年 9月7日各匯款200,000元至葛利斯公司帳戶等情，然矢口否 認有何詐欺取財犯行，辯稱：係向告訴人之借款，並非投資 款項，約定利息為1分半，卷內之支票存根即為清償利息所 開立交付告訴人，與告訴人係相識好友，借款時並未簽立借 據，事後結算時有簽立借據交付之云云。然查：㈠、前揭犯罪事實，業據證人即告訴人陳乃惠於偵查中及原審審 理時具結證述甚詳（見交查卷第12-13、33-35、51-52、57 、83-84、107-109頁；偵查卷第22-23、53-55、81頁；原審 卷第114-122頁），又告訴人自91年9月10日起即依被告之指 示匯款至李美杏所有之郵局帳戶（帳號：00000000000000） 、陳明義所有之彰化銀行帳戶（帳號：00000000000000）及 葛利斯公司所有之臺南區中小企業銀行（95年5月3日更名改 制為京城商業銀行股份有限公司）帳戶（舊帳號：00000000
00000，改制後帳號：00000000000000，另於95年7月1日前 匯款構成連續詐欺取財部分為前案既判力效力所及，另附表 一編號6、10、12、14 之匯款則與被告無關，均詳如下述） ，此有郵政存簿儲金存款單、存款明細、臺南區中小企業銀 行國內匯款申請書、彰化銀行存款憑條等件附卷可稽（見交 查卷第91-105頁），又證人陳憶萍於偵查中證述：葛利斯公 司財務由陳明義處理等語，證人陳明義則證稱；葛利斯公司 及彰化銀行帳戶均為被告使用等語（見交查卷第56-57頁） ，被告對前揭匯款紀錄亦不爭執，並坦稱：因無戶頭，上開 陳明義及葛利斯公司之帳戶均伊在使用等語（見交查卷第55 頁），足見【前揭陳明義及葛利斯公司帳戶均係被告在使用 】，應屬無疑。另被告坦承自91年10月23日起至94年11月30 日止，交付如附表二所示之支票予告訴人，告訴人均持以兌 現入帳等情（見原審卷第125頁），亦有高新銀行支票存根 聯、郵政存簿儲金簿存摺影本、交易明細等件附卷為佐（見 交查卷第40-50、59-74頁；偵查卷第87-104頁），即附表一 所示告訴人匯款（除編號6、10、12、14外）及被告交付支 票供告訴人兌現等情，均為事實，且附表一所示匯款與附表 二所示給付之間有對應關係，亦屬明確。至於告訴人於偵查 中證稱：91年10月23日票面金額350,000元之支票係李美杏 交付，陳明義為發票人，李美杏並告知3個月結算1次，本次 係短線操作，才先歸還本金，之後均以被告名義所開立之支 票交付，卷附郵局帳號代收票據明細係被告所給付之投資利 潤，第1筆係91年10月30日之2,488元等語（見交查卷第83- 84頁），然告訴人於91年10月3日匯款350,000元至李美杏上 揭帳戶，而被告提出之支票存根聯，在91年10月23日支付 350,000元之存根聯上記載「陳乃惠，10/3-10/23」，此有 該紙支票存根聯在卷供佐（見交查卷第40頁），已徵附表二 編號1所示支票係被告交付予告訴人，以代給付其所稱之借 款本金或利潤，是告訴人上開證詞，無從為被告有利之認定 。
㈡、又告訴人於原審審理時具結證述：被告係以進口角鋼、廢電 腦等有很好之利潤，並且投資期限較長，而被告亦交付支票 ，陳稱係投資之獲利，並均兌現，才會不斷依其指示匯款； 每次匯款被告均告知金額及匯入帳戶等語（見原審卷第118 、121頁），雖被告辯稱：告訴人之匯款均係向其借貸，並 非投資款項云云，然觀諸附表一所示本件匯款情形，告訴人 於附表一編號1至5、7、11、13、18、22、26、29所示匯款 至李美杏帳戶、附表一編號8、9、15至17、19至21、23至25 、27、28、30、31所示匯款至陳明義帳戶、附表一編號32至
40所示匯款至葛利斯公司帳戶，【各該匯款金額非一致，匯 款日期亦無規律性】，有者1個月匯款2次，日期亦非固定於 每月某日，且李美杏與陳明義帳戶係交錯使用，而於94年12 月13日起即未再匯款至李美杏及陳明義帳戶，均匯入葛利斯 公司帳戶，再者，被告以附表二所示金額以支票交付告訴人 ，係自91年10月23日起至94年11月30日止，細究附表二所示 金額，與附表一所示匯款金額，並無法計算利息為多少，亦 無固定之利息成數，且以被告所執辯解計算所謂之利息，告 訴人匯款越多次，則總計之本金越多，被告應給付之利息應 越多，然附表二所示支票金額卻非如此，衡以此長達4年之 不固定日期及款項之匯款情形，若係借貸，應會簽立借據， 並約定利息及償還日期，以維護雙方權益，然本件於匯款時 卻未簽訂任何契約，且被告辯稱：約定利息係1分半，即借 款100,000元，每月利息1,500元云云（見原審卷第58、71頁 ），惟【互核附表一、二所示款項，難以推論被告係以所謂 之1分半利息而為給付，是否即為借貸，已非無疑】。再以 被告提出之借據3張，借款日期及金額分別為：93年2月29日 借款1,510,000元、93年4月30日借款1,000,000元、93年5月 18日借款90,000元，此有借據3份在卷可按（見交查卷第120 -122頁），然衡諸常情，借款人書立借據交予貸款人，並於 清償借款後將借據取回或當場銷毀，以避免留存借據，造成 債務是否清償之疑慮，若以1式2份方式由雙方收執，亦應有 雙方之簽名，以避免造成雙重債務之誤解，本件告訴人於原 審審理時具結證稱：從頭到尾未曾看過該3張借據等語（見 原審卷第116-117頁），以本件債務尚未清償，若確有簽立 借據，亦應由告訴人提出，被告自行提出前揭借據，並無任 何告訴人之簽名，是否能證明係本件匯款之基礎事實，容非 無疑，況借據所載之金額，亦與附表一所示金額不符，亦無 從依借據日期判斷所示金額究竟係附表一所示哪幾筆匯款之 總和，卷內亦無被告與告訴人就借據金額為結算之證據資料 ，均徵【被告辯稱前揭匯款係與告訴人間之借貸云云，顯係 卸責之詞】，不足採信。
㈢、另被告於94年7月21日在法務部調查局南投縣調查站詢問時 供述：經營之船務公司高港船務代理股份有限公司於86年間 結束營業時，積欠債務約4、5千萬元，至臺中另外成立公司 ，為解決債務，曾於92年初向地下錢莊借錢300萬元，每10 萬元每月利息6萬元，半年期間一共遭地下錢莊索討本息將 近1,500萬元等語（見原審依職權調閱臺灣高等法院臺中分 院96年度上易字第1389號卷全卷，影印後存卷，下稱前案， 見前案臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2902號卷第35
頁），被告於前案及原審審理時均未辯稱前揭供述係遭調查 員不法取供所為，應係出於自由意志所為之供述，顯見被告 於86年起，財務狀況即日見窘境，至92年初則更係無資力償 還借款，況且被告不僅向告訴人取得本件款項，並且於93年 間向李武守取得225萬元、向江月照取得555萬元，另有向禹 曹環借款289萬元，此有前揭調查筆錄、前案判決書乙份在 卷可稽（見前案臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2902 號卷第35頁；原審法院97年度易字第596號卷第29-33頁）， 更徵被告【財務狀況不佳】，然向上開等人借款時，卻非以 借貸名義，反以投資進口貿易，獲利甚豐云云為由，隱匿其 經濟窘困情形，使各該人誤以為係投資而交付款項，被告顯 有施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付款項，要屬明確。又 本件告訴人係於91年9月10日起即陸續匯款至被告指定之李 美杏、陳明義、葛利斯公司帳戶中，而被告確亦有給付所謂 之利潤，且於起初之91年10月3日告訴人匯款350,000元後， 被告於91年10月23日即清償350,000元，爾後即未再有全額 或較大額給付之情形，且被告給付之金額，大部分係1千多 元至幾千元不等，少部分係數萬元，核均與告訴人匯款金額 顯不相當，然因陸續均有交付支票，並均兌現，無非係以此 方式取信告訴人，使其相信所投資款項確有利潤，況且被告 亦向告訴人表示經營「TOKYO 100」化妝品專櫃等事業，在 全國各百貨公司均有設櫃，營運狀況佳，告訴人亦有至嘉義 市衣蝶百貨、臺中市德安百貨看過該專櫃等情，亦據告訴人 證稱在卷（見交查卷第12-13、108頁），均【足使告訴人對 於被告之資力不疑有他，始為本件長達近4年之投資匯款】 。
㈣、至於被告辯稱：匯入李美杏帳戶款項係告訴人與李美杏間之 債務，已有民事確定判決云云，經查，就附表一編號6、10 、12、14所示款項，告訴人於原審審理時具結證稱：編號6 係借款100,000元予李美杏，編號10係李美杏招攬生前契約 所給付之款項、編號12係借貸予李美杏，編號14則係給付生 前契約款項給李美杏，該4筆款項與被告無關，其餘均為依 被告指示所匯之投資款項，並未與被告有其他借款或金錢往 來等語（見原審卷第116、119-120頁），而李美杏於偵查中 並陳稱：有向告訴人借款，要求告訴人匯款至前開帳戶等語 （見交查卷第109頁），復有陳述狀1紙在卷為參（見交查卷 第111-112頁），其中亦坦承附表一編號6、12所示係向告訴 人之借款；再核以被告已坦承附表二所示交付告訴人之支票 款項係附表一匯款之利息乙節，則附表一編號1、2所示匯款 至李美杏帳戶係於91年9月10日、同年10月3日，至於匯入陳
明義帳戶內之第1筆款項係於92年6月10日，被告於91年10月 23日即已交付支票予告訴人，而非於92年6月10日後始交付 支票予告訴人，顯見附表一編號1、2所示匯入李美杏帳戶之 款項應係告訴人依被告之指示所為匯款，始有附表二編號之 支票款項，【可徵李美杏帳戶內除附表一編號6、10、12、 14所示款項與被告無關外，其餘應均係告訴人依被告指示所 為匯款】，況李美杏與被告係親姊妹，李美杏將帳戶交由被 告使用，抑或將款項領出交予被告，均無違常理，是被告前 揭辯詞，顯不足採。至於被告所執前揭匯款另有民事判決云 云，然按刑事訴訟採實質真實發現主義，審理事實之刑事法 院應自行調查證據，以為犯罪事實之判斷，即刑事法院審理 犯罪事實並不受民事判決之拘束。據此，本件告訴人雖對李 美杏就附表一所示匯款至李美杏帳戶共計2,093,000元，基 於借貸關係提起民事給付訴訟，經臺灣南投地方法院以98年 度訴字第256號判決李美杏敗訴確定，此有該份判決書1份在 卷可稽（見原審卷第76-77頁），然告訴人於原審審理時具 結證稱：當時因為被告已逃亡，才對李美杏提出刑事告訴， 但李美杏卻辯稱係借款，才對李美杏提出清償借款之民事訴 訟，然附表一除編號6、10、12、14所示款項係與李美杏間 之債務外，其餘均係被告指示匯款等語（見原審卷第121頁 ），審之告訴人於提起上揭民事訴訟時，其請求權基礎尚列 有侵權行為損害賠償、不當得利，後為訴訟經濟之便，才捨 棄其餘請求，僅以清償借款請求之，此有原審依職權調閱並 影印該案全卷在卷可稽，綜上，本院認匯款至李美杏帳戶部 分，除附表一編號6、10、12、14所示款項係告訴人與李美 杏間之借貸等，其餘應為被告指示匯款之款項，已如前述， 是上開民事判決之認定，無從為有利被告之認定。㈤、至於被告辯稱將款項用於「TOKYO 100」之化妝品專櫃，才 要求告訴人將款項匯至葛利斯公司（匯款時間於94年12月13 日起至95年9月7日止）乙節，被告亦供稱：擔任葛「利」斯 公司負責人，葛「利」斯公司與葛「莉」斯公司不同，葛「 利」斯公司經營「TOKYO 100」化妝品專櫃；葛「莉」斯公 司之前身則為威而鋼國際網路公司，登記負責人好像係伊小 孩，實際上並無使用等語（見原審卷第114頁），觀諸葛「 莉」斯化妝品股份有限公司於89年10月4日核准設立登記， 94年3月15日解散，而葛「利」斯化妝品股份有限公司則於 93年7月28日核准設立登記，97年1月1日停業，登記負責人 均為陳憶萍，此有公司及分公司基本資料查詢4份、「TOKYO 100」公司及專櫃照片5張在卷可稽（見原審卷第102-105頁 ；前案告訴狀附件第10、12頁背面；交查卷第123-125頁）
。至於被告所提出之發票，係蓋「葛利斯公司」之章，此有 發票存卷可按（見卷附證物袋），二家公司名稱同音，僅1 字之差，顯難以區隔有何不同，縱葛利斯公司確實有在經營 及被告所辯係借款屬實，然若公司經營狀況佳，則借款後應 有資力可為還款，惟被告卻不斷向告訴人借款，且又無法清 償，其所稱支付之利息金額與借款差距甚多，再以被告前案 向李武守、江月照佯稱威而鋼公司所屬集團尚有投資大陸地 區之鋼鐵、二手電腦、二手電玩及大閘蟹進出口生意等為由 ，詐騙高達780萬元，此有上開前案判決書1份存卷可參，與 本件向告訴人所稱投資而取得告訴人匯款之手法，如出一轍 ，是告訴人指證被告以投資為名，詐騙其匯款等節，應可採 信，被告有向告訴人施用詐術騙取財物之事實至明，而附表 一編號39、40所示匯款，亦係被告以相同手法向告訴人詐騙 而取得款項，至屬明灼。
㈥、此外，復有臺灣臺中地方法院債權憑證影本1紙、本票影本2 張（面額各350萬元、80萬元）存卷堪據（見交查卷第31頁 ；原審卷第75頁），綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸 責之詞，殊不足採，事證明確，被告詐騙告訴人，取得告訴 人附表一編號39、40所示匯款，詐欺取財犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、核被告李佳珍就附表一編號39、40所為，係犯刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，前後2次犯行，時間明顯可分，顯屬各 別犯意，應分論併罰。又被告前因違反公平交易法案件，經 臺灣臺中地方法院以92年度易字第1362號判決判處有期徒刑 4月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於93年2月18 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之2罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1 項、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項 ，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告高中 畢業之智識程度，對告訴人施詐行騙，獲取現款總額高達數 百萬元，前揭構成有罪部分之金額亦高達400,000元，迄今 亦未與告訴人就民事損害賠償部分達成和解，犯罪所生危害 非微，且犯後執詞辯解否認犯罪，及本件犯罪之手段、方式 等一切情狀，各量處有期徒刑6月及諭知易科罰金折算標準 ，另認被告所犯本件詐欺取財犯行，犯罪時間均於96年4月 24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項
第3款規定應予減刑二分之一之要件，且無不得減刑之情形 （被告係於97年11月5日為原審法院通緝），依上開減刑條 例第7條之規定，諭知均減為有期徒刑3月及諭知易科罰金之 折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑5月及諭知易科罰 金折算標準。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。檢察 官上訴意旨認原審此部分量刑輕重失衡，而指摘原判決，尚 非有理由，應予駁回（另被告上訴後於本院審理中撤回上訴 ）。
乙、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告李佳珍為謀籌措資金解決財務困境，利 用其姐李美杏於91年間與陳乃惠認識而相互介紹之機會，取 得陳乃惠之信任，基於詐欺取財之概括犯意，向陳乃惠佯稱 經營「TOKYO 100」化妝品專櫃等事業，營運狀況佳，資力 並無匱乏，另投資角鋼及各種貿易生意，且在短期內獲利甚 豐，邀約陳乃惠投資，致陳乃惠陷於錯誤，依被告指示，如 附表一編號1至5、7、11、13、18、22、26、29所示匯款至 李美杏帳戶、如附表一編號8、9、15至17、19至21、23至25 、27、28、30、31所示匯款至陳明義帳戶、如附表一編號32 至38所示匯款至葛利斯公司帳戶，因認被告李佳珍此部分涉 犯連續詐欺取財罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明 文。再按訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，均有其適用。又法律上一罪之案件，無論其為 實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、 加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽 連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅 一個，自不能分割為數個訴訟客體。而單一案件之一部犯罪 事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪 事實不受雙重追訴處罰，此即一事不再理原則，應受免訴之 判決（最高法院97年度台非字第211號判決要旨可資參照） 。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94 年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告上開行 為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用 較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。另刑法上之連續犯，係指
基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪 名者而言，故除在主觀上須具備概括之犯意外，客觀上須具 備有犯同一罪名之連續數行為，始克相當，即就行為人之數 犯行間，是否得以連續犯以一罪論之，除以依行為人自述之 主觀犯意判斷外，在客觀上以各犯行之犯罪時間、手段，依 經驗法則、論理法則判斷之，至於連續犯之所謂出於概括犯 意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內， 出於主觀上始終同一犯意之進行（最高法院90年度台上字第 2850號、91年度台上字第1043號判決意旨參照）。三、經查：
㈠、被告李佳珍前因利用李武守、江月照夫婦於93年6月上旬由 黃有藤介紹結識，取得李武守、江月照之信任，嗣於93年7 月間，李佳珍、黃有藤分別向李武守、江月照佯稱威而鋼公 司所屬集團尚有投資大陸地區之鋼鐵、二手電腦、二手電玩 及大閘蟹進出口生意，而黃有藤為退休海關公務員，與關務 人員關係良好，有助於威而鋼公司從事上開進出口貿易業務 ，且在短期內獲利甚豐，可將投資獲利用於李宗穎出國留學 之學費所需，致李武守、江月照二人均陷於錯誤，李武守自 93年10月11日起至同年11月12日止，先後5次依從李佳珍之 指示交付現款總計為225萬元；江月照則自93年7月30日起至 同年10月26日止，先後10次依從李佳珍之指示交付現款總計 為555萬元，迨93年11月下旬，李武守、江月照發現李佳珍 、黃有藤並未依約歸還投資款項及給付獲利金額，始察覺有 異而知悉受騙，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年 度偵字第14957號提起公訴，經臺灣高等法院臺中分院於97 年3月27日，以96年度上易字第1389號判決判處有期徒刑1年 6月，減為有期徒刑9月，並於97年3月27日確定，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表、判決書及原審依職權調閱該案全 卷影印後存卷查核明確。
㈡、本件公訴意旨之犯罪事實，則以被告於91年間與陳乃惠認識 而相互介紹之機會，取得陳乃惠之信任，基於詐欺取財之概 括犯意，向陳乃惠佯稱經營「TOKYO 100」化妝品專櫃等事 業，營運狀況佳，資力並無匱乏，另尚有投資角鋼及各種貿 易生意，短期獲利甚豐，邀約陳乃惠投資，致陳乃惠陷於錯 誤，依被告指示，如附表一編號1至5、7、11、13、18、22 、26、29所示匯款至李美杏帳戶、如附表一編號8、9、15至 17、19至21、23至25、27、28、30、31所示匯款至陳明義帳 戶，如附表一編號32至38所示匯款至葛利斯公司帳戶，陳乃 惠後發現被告並未給付所稱之利潤亦未歸還投資款項，發覺 受騙而提出告訴，此有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官97年
度偵字第1029號起訴書1份在卷可憑（見原審法院97年度易 字第596號卷第1-3頁）。
㈢、觀諸本件與前案（即臺灣高等法院臺中分院96年度上易字第 1389號案）犯罪事實欄所載，前案被告係於93年間，以投資 等名義，詐騙李武守、江月照匯款，並且因未歸還投資款項 或給付利潤，李武守、江月照始提出告訴，本件被告則於91 年至95年3月間，以投資等名義，使陳乃惠陷於錯誤而匯款 ，並因未歸還投資款項及所給付之利潤甚微，甚至94年後即 未再為給付，始提出告訴，可見【被告所使用詐術之內容均 係邀約被害人投資，手法顯然相同】，且前案犯罪事實認定 之犯罪動機係被告明知威而鋼公司已於89年11月20日向經濟 部申請變更登記，將董事職務由原先之李佳珍變更為陳明義 ，李佳珍自該時起僅為威而鋼公司之股東兼職員，並無對外 代表威而鋼公司之權限，為謀籌措資金解決財務困境及因地 下錢莊屢屢追討積欠債務，而為詐騙，與本件起訴書犯罪事 實所為記載相同，亦徵被告【係出於相同之財務困窘動機】 ，而為詐欺取財犯行，況且李武守自93年10月11日起至同年 11月12日止，先後5次依從李佳珍之指示交付現款總計為225 萬元，及江月照自93年7月30日起至同年10月26日止，先後 10次依從李佳珍之指示交付現款總計為555萬元，核與陳乃 惠自91年9月10日起至95年3月13日止如附表一所示匯款至被 告指定之帳戶之行為，時間已有重疊；而被告前後案所犯者 均係刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，是前揭多次詐欺取 財犯行，均因該段時期財務狀況不佳，在一個預定犯罪計畫 以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，堪認【係基於概括 犯意】，要屬明確。被告雖辯稱：前揭2案並無關連云云， 然被告對於上開2罪均矢口否認犯行，堅不吐實，然其客觀 上各犯行之犯罪時間、手段，依經驗法則、論理法則已足以 判斷係屬出於概括犯意之連續數行為，其所為辯解礙難採信 。
㈣、又刑法於94年1月7日修正，並自95年7月1日起施行，已刪除 同法第56條連續犯之規定，即於95年7月1日起之犯行，並無 所謂連續犯之可言，是本件附表一編號1至5、7、11、13、 18、22、26、29所示匯款至李美杏帳戶、附表一編號8、9、 15至17、19至21、23至25、27、28、30、31所示匯款至陳明 義帳戶，附表一編號32至38所示匯款至葛利斯公司帳戶等之 詐欺取財犯行，與前案詐欺取財犯行具有連續犯之裁判上一 罪關係，而前案於97年3月27日宣示判決並確定，揆諸首揭 說明，本件附表一編號1至5、7至9、11、13、15至38所示（ 即除編號6、10、12、14外）之詐欺取財犯行，既為前案確
定判決效力所及，公訴意旨仍就確定判決效力所及之本件事 實，於97年9月10日向原審法院提起公訴，即有未合，此部 分應逕為諭知免訴之判決。
四、因此原審以被告被訴此部分之犯罪事實，已為有連續犯之裁 判上一罪關係之前案（即臺灣高等法院臺中分院96年度上易 字第1389號案）確定判決效力所及，而諭知免訴之判決，核 無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞認應構成犯罪，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李佳珍以前揭詐術，詐騙告訴人陳乃惠 匯款如附表一編號6、10、12、14所示款項，認被告此部分 涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之 積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之 懷疑存在時，致使法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可供參照）。另檢 察官以裁判上一罪案件，提起公訴，法院審理結果，如認為 一部無罪，他部不受理或免訴者，其間既已無裁判上一罪之 關係，其判決主文，自應分別諭知（最高法院92年度台上字 第257號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告 訴人之指訴，並有郵政存簿儲金存款單、存款明細、臺南區 中小企業銀行國內匯款申請書、彰化銀行存款憑條、京城銀 行存摺類存款存入存根影本等件附卷可稽，以為論據。四、經查：告訴人於原審審理時具結證稱：稱呼李美杏為李老師 ，附表一編號6係借款100,000元予李美杏，編號10係李美杏 招攬生前契約所給付之款項、編號12係借貸予李美杏，編號 14則係給付生前契約款項予李美杏，該4筆款項與被告無關 等語（見原審卷第119-120頁），又李美杏於偵查中檢察事 務官詢問時供稱：向告訴人借款開鋼琴工作室等語（見交查 卷第82頁），是依告訴人之證述，已難認前揭4筆款項係被 告指示告訴人匯款。綜上所述，被告前開所辯，尚堪採信。
此外復查無其他積極證據堪認前開4筆款項係被告詐欺告訴 人所得，且公訴人所提出之證據，並不足以使本院形成被告 此部分涉有詐欺取財罪之確切心證，是不能證明被告此部分 犯罪，難以詐欺取財罪嫌相繩。又此部分檢察官雖與前揭免 訴部分，同認係連續犯而提起公訴，然上開被訴乙、部分既 經本院判處免訴，即與此部分無連續犯之裁判上一罪關係， 依上開最高法院判決意旨，此部分自應另為被告無罪之諭知 。）
五、因此原審以不能證明被告此部分犯罪而諭知無罪之判決，核 無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞認應構成犯罪，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表一】告訴人陳乃惠匯款紀錄
┌─┬────┬─────┬─────────┬─────────┐
│編│匯款時間│金額 │入帳戶名 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────┤
│1 │91年9月 │120,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│免訴 │
│ │10日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│2 │91年10月│350,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│ │
│ │3日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│3 │91年10月│350,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│ │
│ │25日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│4 │91年10月│500,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│ │
│ │28日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│5 │91年12月│330,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│ │
│ │24日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────┤
│6 │92年1月 │100,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│無罪（存款明細記載│
│ │21日 │ │：0000000-0000000 │：92.01.30現支李老│
│ │ │ │ │師30,000元） │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────┤
│7 │92年3月4│40,000元 │李美杏郵局帳戶帳號│免訴 │
│ │日 │ │：0000000-0000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│8 │92年6月 │35,000元 │陳明義彰化銀行帳號│ │
│ │10日 │ │：00000000000000 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┤ │
│9 │92年6月 │150,000元 │陳明義彰化銀行帳號│ │
│ │19日 │ │：00000000000000 │ │
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