臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第93號
上 訴 人 王茂修
訴訟代理人 林開福律師
被上訴人 黃金祥
訴訟代理人 張欽昌律師
上列當事人間請求返還出資額再審事件，上訴人對於中華民國98
年4月7日臺灣臺中地方法院96年度重再字第1號第一審判決提起
上訴，本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面
一、被上訴人於原審提起再審之訴主張：㈠伊原設籍於台中縣太 平市○○路○段12巷28之3號房屋（下稱太平房屋），惟自民 國84年間即遷徒住居於台中市○區○○街104號房屋（下稱 建德街住所），上開太平房屋更約於86年間即被台中縣政府 以違建為由予以強制拆除而不存在。兩造無論在親屬關係及 合作事業上均有密切之往來，上訴人確實知悉伊之實際住所 所在。乃上訴人明知上情，卻利用伊未依實際居住情形辦理 遷移戶籍登記之機會，於原法院起訴時，故意在起訴狀上記 載上訴人住居於戶籍登記之太平房屋，且未向法院陳報伊之 實際住所，反指伊所在不明，聲請公示送達前程序之訴訟文 書，致伊不知有前訴訟程序之進行及結果，原法院乃依上訴 人一造辯論而以95年度重訴字第231號判決上訴人全部勝訴 確定（下稱原確定判決，該訴訟程序下稱前訴訟程序）。⑵ 又伊經閱卷知悉原確定判決內容與案卷後，始發現原確定判 決係以兩造與訴外人王獻昌等人就坐落台中市○區○○段之 土地，簽定如上訴人於前程序起訴狀後所附原證1至原證5之 契約書及協議書為由，判命伊應給付上訴人如原確定判決主 文所示之金錢。然該等文書內有關因王獻昌之因素而簽定有 關轉投資30 %出資之約定，乃為兩造間不受拘束之通謀虛偽 意思表示。依兩造之真意約定，即以各合夥人之實際出資比 例結算後，伊對上訴人本來就不存在出資墊付債務及利息債 務，但伊因無從知悉前程序之存在與進行，致亦無從提出斟 酌前揭顯足為伊有利判決之原證10至原證15之證物。⑶又本 件土地買賣之目的既在出售獲取盈餘，非上訴人單獨一人可 決定，其法律關係自屬合夥。因上訴人擅將自行投資增購之 土地部分計入合夥虧損，不被其他合夥人同意，故本件合夥 尚未完成清算程序。詎原確定判決在上訴人未主張有完成合
法清算程序之情形下，竟未依法駁回上訴人之訴，適用法規 顯有錯誤。況上訴人於前程序第一審之起訴狀內關於遲延利 息請求之起算日，係聲明求為自起訴狀繕本送達之翌日起算 ，惟原確定判決竟判決自85年8月13日起算，其亦有訴外裁 判之違法。從而，原確定判決即有民事訴訟法第496條第1項 第1款、第6款及第13款所定之再審事由。㈡又上訴人於前訴 訟程序，無非以81年4月10日買賣契約附則第3條及81年4月1 8日買賣契約書第5條等約定為其請求之依據，然該等約定於 兩造內部間，乃互不拘束之通謀虛偽意思表示，自始無效。 嗣後並業經兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議 書第1條約明予以作廢失效。則上訴人於前訴訟程序以自始 無效或三方約訂作廢之約定對伊為請求，自亦屬無據。為此 ，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款等規 定，提起本件再審之訴，請求就上開訴訟標的法律關係擇一 判決勝訴，並聲明求為廢棄原確定判決，駁回上訴人於前訴 訟程序之訴之判決。
二、被上訴人於本院補充陳述：
㈠、原確定判決確有民事訴訟法第496條第1項第6款所規定之再 審事由。
⒈查於85年至90年間前往被上訴人建德街住所吃春酒之證人陳 聖諭、魏靜華、黃吳聖珠、陳吳美智、黃金水、蔡智中、賴 春田等人於原審均一致證述，曾在上開春酒場合見及上訴人 參加。雖渠等因時間經過多年，致無法確認春酒之確切期日 ，惟上訴人確曾到過被上訴人建德街住所參加春酒餐會，則 屬明確。參以上訴人所不爭執之原證33禮金簿記載「王茂修 肆仟壹佰元貼牲禮輓聯」等字，上訴人並自認有參加被上訴 人母親之告別式；證人黃金水於原審亦明確證述有寄訃文予 上訴人，上訴人有參加告別式等情，而寄發訃文既係對近親 好友發送往生者往生之訊息及通知喪禮之時間地點，兩造及 證人黃金水間為表兄弟關係，當時復無不寄發訃文與上訴人 之特殊情事，證人黃金水於原審上開證述，並無不可信之處 ；足證上訴人當時確實有收到如原證32所示記載「聯絡處： 鵝肉黃食品行台中市○區○○街104號」等字之訃文，益徵 上訴人確實知悉被上訴人之住所在台中市○區○○街104號 。再觀以原證38之合夥契約書內載「丁方…住址台中市○區 ○○街一0四號」等語，而依證人劉文蒼於原審之證述，可 見該份契約書嗣雖未經簽署，惟當時確實有該契約書提出於 各合夥人，衡情上開契約書上既載明被上訴人之住址，上訴 人自不可能不知被上訴人之實際住所為何。
⒉況兩造間為姑表、舅表之近親關係，復有多筆土地合夥關係
尚未終結，上訴人於90年5月8日尚匯款666,664元與被上訴 人；兩造於93年簽立原證五及原證六之合夥契約書；上訴人 於94年間向被上訴人提出原證十之結算表，並依其自製結算 表匯款與各合夥人；94年間被上訴人因上訴人擅自將其自購 之土地納入合夥範圍而為結算，乃厲聲對上訴人多所指責等 ，衡情兩造間既有上述相互往來交往之情事，上訴人辯稱不 知被上訴人實際住所之所在云云，何足信之。乃上訴人於前 程序起訴時，明知被上訴人實係住居於建德街住所，竟於訴 狀上記載被上訴人係住居於早於86年間即被台中縣政府拆除 之太平房屋，嗣無法送達訴訟文書後，又不向法院陳報被上 訴人之實際住居所，故指為所在不明，而聲請前程序第一審 法院為公示送達，無異剝奪被上訴人參與辯論及為利己陳述 之機會，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第6款所 定之再審事由。
㈡、兩造於系爭81.04.10及81.04.18買賣契約中關於被上訴人投 資15％股份、借墊投資資金及利息計算等約定，確係兩造間 之通謀虛偽意思表示。
⒈觀諸上訴人所製作之原證九出資明細內記載，最後一筆之出 資日期為81年9月22日，可知該明細表係在81年9月22日之後 始行製作。又觀諸原法院81年度訴字第1697號民事判決事實 欄記載上訴人於該案主張「㈤次按被告王獻昌雖曾於八十一 年七月十八日以台中十九支局第二一三號存證信函向原告聲 明放棄系爭土地百分之三十之投資權」等語，亦可知至遲於 81年7月18日前，兩造與王獻昌間已因系爭契約而起糾紛， 且王獻昌已聲明放棄系爭契約之合夥權利。則上訴人與王獻 昌間縱有系爭契約有關價差轉投資、借墊轉投資之約定，上 訴人於製作上開出資明細時，理當不可能依約將應屬王獻昌 之出資額列入；反觀兩造當時共同處理合夥土地之事，共同 對抗王獻昌，倘兩造間有關價差投資、借墊轉投資之約定非 屬通謀虛偽意思表示者，上訴人於製作上開出資明細時，有 何理由不將依約（即15％股份約定）應認列為被上訴人出資 額之金額，並列入被上訴人之出資額中？況且，列出資明細 之目的，不就是要讓各合夥人了解出資明細製作人（即上訴 人）所承認之出資額，而所謂合夥人之出資額，本即可能係 由合夥人自資出資，也可能係借資出資，是給予各合夥人之 出資明細，殊無自資出資才列入，借資出資不列入之情。此 外，嗣於合夥土地出售後之94年4月間，上訴人製作並提出 之原證十結算表內，猶僅見其按各合夥人之實際出資額列計 權義比例，仍無隻字片語載及系爭約定所定被上訴人占15％ 出資額之事；甚至上訴人嗣並按其所自製之原證十結算結果
，返還剩餘之出資額給包括被上訴人在內之各合夥人，凡此 均彰顯著被上訴人所主張系爭約定乃兩造明知為無效之通謀 虛偽意思表示之情屬實。
⒉至上訴人所提之上證1號81.05.10土地買賣預約書，被上訴 人對其上之簽名之真正固不爭執，惟其內容乃兩造延續自81 .04.10、81.04.18買賣契約有關價差轉投資、借墊轉投資約 定之訂定目的（即箝制王獻昌將轉賣價金挪用他處，力求土 地權利能順利自原地主移轉至合夥代表人即上訴人名下）， 此觀諸其中第6條特約事項第3款之約定「乙方及黃金祥原與 甲方簽定契約，…」等語可證。蓋於系爭81.04.10、81.04. 18買賣契約簽立當時，被上訴人與王獻昌間有關價差之分配 ，即係以該等契約內所約定之轉投資分配比例（即各15％） 彰顯，亦即各分配二分之一之價差，故當王獻昌爭執被上訴 人不應分配到一半之價差，並藉詞毀約時，兩造乃謀議以附 解除條件之方式，同意降低被上訴人之價差分配，並亦如系 爭81.04.10、81.04.18買賣契約般，約定以轉投資之數額彰 顯被上訴人與王獻昌間價差之分配比例，乃有前開減低被上 訴人轉投資額之約定。然兩造間有關價差及轉投資之約定， 本即係通謀虛偽意思表示，上開土地買賣預約書之約定於兩 造間，自亦係無效之通謀虛偽意思表示。更何況，上開預約 書嗣已因王獻昌無法購得林天貴之土地持份，依第6條特約 事項第2款之約定而隨同作廢，該預約書於上訴人與王獻昌 間未曾被主張過，是上開土地買賣預約書之存在，無足據認 兩造間就81.04.10、81.04.18買賣契約之約定非通謀虛偽意 思表示。
⒊觀諸83.4.6協議書所處理之合夥土地為霧峰鄉合夥土地（81 .3.27 合夥承買不動產契約書）及台中市○區○○段合夥土 地（81.4.10土地買賣契約書及81.4.18土地買賣契約書）， 王獻昌就前者依約定有二分之一股份權利，對被上訴人有借 款投資及利息之返還債務；就後者則有價差、價差轉投資、 合夥股份、借墊債務、利息…等約定。參以兩造與王獻昌於 83.4.6簽定協議書後，兩造及其他合夥人並未就原屬王獻昌 之權義有任何之計算與分配約定；嗣於93年1月間，霧峰土 地之全體合夥人就合夥土地補簽如原證五之合夥契約書，即 按各合夥人之實際出資比例約定合夥權義；於93年1月間， 上訴人就台中市○區○○段土地合夥案，將其自行增購部份 納入合夥範圍而擬定如原證38之合夥契約書（嗣因全體合夥 人不同意增購部份納入而未簽署），亦係按各合夥人之實際 出資比例約定合夥權義；且上訴人於台中市○區○○段之合 夥土地出售後，自行結算如原證十之結算表，亦係按各合夥
人之實際出資比例結算等情，則兩造主張之虛實，衡此亦可 辨之。
⒋上訴人雖就王獻昌退出後，其百分之15如何分配部分，辯稱 ：該部分不在本案起訴範圍，與原證十無關云云。惟查，依 上訴人先前之主張，在王獻昌退出後，王獻昌就系爭契約的 權利、義務係由兩造承受云云；並以原證十之支出明細主張 其有為所謂代墊款之情事。參諸原證十之支出明細中，列載 有「81/4/10王獻昌借款200,000」、「81/5/25王獻昌借款 680,000」乙節，可知倘系爭契約之相關約定在兩造間為有 效，且未因王獻昌之退出而作廢，則僅就王獻昌退出後，其 私人借款或個人因素所致價差保留款被扣抵之部分言之，以 上訴人所謂由兩造承受王獻昌權、義之說法為基礎，兩造就 不可能不約明分配、分擔之比例、方法，否則上訴人兼具81 .4.10及81.4.18契約中之甲方當事人及部分乙方當事人之地 位，如何在兩造間做出最終的結算結果？惟兩造與王獻昌於 83.4.6簽立協議書後，並未就王獻昌之契約權義為任何約定 或處置之討論，且上訴人嗣並按合夥人之實際出資比例自為 合夥結算，顯見被上訴人主張兩造間就系爭契約之相關約定 為通謀虛偽意思表示，於83.4.6簽立三方協議書時再次明文 作廢約定；王獻昌退出後，合夥事業之組織回歸單純由實際 出資合夥人享有負擔之狀態，無庸就王獻昌之權義分配另作 約定等事實，確屬實情。
⒌再者，姑不論上訴人私自增購部份本不應納入合夥事業而為 結算，觀諸上訴人所製作之原證10結算表，乃將81.04.10、 81.04.18買賣契約部分（見原證10一、二頁）及其私自增購 部分（見原證10三、四頁）分列支出明細，分開統計，最後 再加總計算；原證10末頁下方之「十甲路出資明細」，計算 各合夥人權義之出資比例並不因列入增購部分而有增減；可 見81.04.10、81.04.18買賣契約部分及其嗣後增購部份要分 開計算，乃輕而易舉之事。又倘兩造間就81.04.10、81.04. 18買賣契約有關固定比例投資之約定為有效，則被上訴人之 出資，除了779萬元之現金出資外，尚應另計入15％之出資 額（即27,951,720元），且因被上訴人以價差轉投資或借墊 轉投資之約款於81.04.10、81.04.18買賣契約有，於增購部 分並無，合夥事業之各合夥人之出資比例，於81.04.10、81 .04.18買賣契約土地部分及上訴人增購部分，並不相同，無 法一併為結算。然上訴人竟將二者一併為結算，而不將 81.04.10、81.04.18買賣契約之合夥土地部分獨立於其嗣後 增購部分之外，單獨計算；可見兩造間就81.04.10、81.04. 18買賣契約之約定，確係互不拘束之通謀虛偽意思表示，各
合夥人間之權益比例就是現金出資比例，根本不存在以現金 出資（含仲介費轉出資）以外之出資約定，並不因81.04.10 、81.04.18買賣契約之簽立而有不同。 ⒍再觀以上訴人所提之81.04.18之土地買賣契約書（附件7） ，其末頁上方由上訴人嗣後所自行增載「本件購買土地由劉 文蒼先生出資新台幣柒佰萬元，其權利義務依出資比例與買 方代表王茂修相同王茂修81 6/14」等字，上訴人對此並辯 稱「其餘現金出資者，以渠等欲出資之現金交予上訴人，上 訴人則於係爭乙買賣契約之最後一頁之上方記載『OOO出資 新台幣OOO元正，其權利義務依出資比例與買方代表王茂修 相同』作為渠等之出資證明」等語。然查，以劉文蒼為例， 其就系爭十甲路之土地出資700萬元，其出資之權利義務是 否業經上訴人以原證十結算表之方式結算盈虧並返還結算餘 額？倘兩造間之系爭約定為有效，則經由上訴人記載出資額 於即81.04.18土地買賣契約書末頁之所謂現金出資人，就渠 等出資之權利義務之結算，有何理由不按81.04.10、81.04. 18買賣契約之約定內容進行結算，反而以原證十之方式結算 ？益徵兩造間有關81.04. 10、81.04.18買賣契約確屬無效 之通謀虛偽意思表示。尤有進者，兩造及其他合夥人均有出 資現金，何以上訴人之出資在原證十結算並受分配後，又可 獨異於其他合夥人而於本案訴訟主張返還出資額？畢竟合夥 土地只賣一次，價金也只收一筆且都被分光，哪來剩餘財產 或出資可供第二次之結算、分配？
⒎又上訴人主張原證十前二頁支出明細表所列之全部支出，均 係依81.04.10、81.04.18買賣契約約定應由賣方負擔，而由 買方先行墊付之款項，並稱因墊付之款項總額較諸價差保留 款，尚多出568,925元，故所謂價差已不存在，被上訴人所 投資之15％係全部向上訴人借墊云云。惟稽諸原證十之前二 頁所載支出明細內容，乃被上訴人所主張之真正合夥團體（ 即上訴人所主張之現金出資者）因經營合夥事業而支出款項 之明細，猶如流水帳般之記載，且各項支出，亦非每一項均 可認為係符合系爭買賣契約中所定代墊款之項目（土地增值 稅、受益費、地上物拆除或承買費用等）約定。且就各項支 出中可認屬上開約定之項目累加其金額，其總額亦不過31,2 40,809元，與土地每坪4萬元價差所計算之價差總額46,586, 200元，相去高達15,345,391元，何來上訴人所稱墊付金額 與差價相當之情？顯見上訴人係將性質上非屬代墊款之金額 全部主張為代墊款，進而稱已足抵扣全部差額保留款。更何 況，原證十所列支出款項之資金來源係來自全體合夥人，非 僅自上訴人一人，縱有可認符合於系爭買賣契約所定代土地
出賣人墊付之項目者，亦應認是全體合夥人共同出資所代墊 ，上訴人何憑以之作為其個人對被上訴人主張系爭契約約定 權利之計算基礎，而未見其合理說明其他出資合夥人就系爭 約定所應享有或受分配之權利何在？益徵上揭支出明細，根 本無從解釋上訴人一方面主張兩造間有關81.04.10、81.04. 18買賣契約之約定有效，一方面卻未見其就該等契約所約定 之價差保留款為合理之計算或處理之矛盾現象，上訴人之主 張顯無足採。
⒏上訴人雖以借款投資者，除被上訴人外，尚有王獻昌退出之 15％部分，及關於兩造間之借款利息等，均須結算，凡此種 種，均屬兩造間內部、私下應個別處理之問題，根本與其他 現金出資者無關云云置辯。然查，倘認兩造間就甲、乙契約 有關轉賣價差、價差轉投資固定比例、借墊轉投資固定比例 等之約定為有效者，並認在兩造及王獻昌於83年4月6日簽定 協議書時該約定未經作廢者，則兩造於81.04.10、81.04.18 買賣契約之合夥土地之合夥出資比例即與現金出資比例不同 ，且計算合夥支出成本時，即須依上開買賣契約所約定以每 坪土地16萬元計算，而非以每坪12萬元計算，凡此均與其他 合夥人之權義息息相關。且王獻昌退出後有衍生出須解決之 諸多問題；衡情在這些待解決或待確定之事項解決前或確定 前，豈有可能進行結算，並為剩餘財產之分配？是由上訴人 自製原證十之結算表，已足證系爭約款無效。至上訴人所謂 現金出資才列入結算表，借款出資則不列入結算表之理由， 惟合夥出資之資金來源（自資、受贈、借款…）為何，本不 影響合夥人就合夥事業之權義比例，豈有現金出資列入，借 款出資則不列入之理；又倘系爭借款出資約定有效，衡情上 訴人更會將該部分出資列入結算表，以宣示其有履行代墊款 項而出資之情，豈有就其代墊出資入股之情略而不載之理？ 上訴人上開主張，顯屬牽強而委無足採。
⒐上訴人對於尚且退還出資額予被上訴人之事，固又辯稱係因 兩造間尚有太平頭汴坑土地、臺中縣霧峰鄉土地兩件投資案 尚未結算，且上開兩件投資案之土地大都登記於上訴人名下 ，屆時得以出售土地所得價金，將應給予被上訴人之部分， 再予抵扣云云。姑不論上開二合夥案之土地非全部登記於上 訴人名下，單就被上訴人占上開二合夥案土地之總出資額不 過四百餘萬元，與上訴人於本件前程序共37,787,669元鉅額 請求相去甚遠。倘認系爭約定係有效，上訴人於分配本件賸 餘出資額時，認為系爭約定係屬有效，則其扣留應分配與被 上訴人之剩餘出資額以抵扣其之債權猶恐不及，何有可能反 而匯還剩餘出資額與被上訴人？又上開二合夥案土地購買後
迄94年4月上訴人自行分配本件之剩餘出資額時，歷十餘年 ，猶乏人問津，究竟何時能出售，盈虧如何，無可預期，而 同一合夥案內已有可扣抵之金額，卻不扣抵，反而要留到無 關之他案再扣抵，顯非事理之常。上訴人辯稱其欲待該二案 出售結算時再扣抵本件之說，實屬牽強而無稽。㈢、倘認兩造間就甲乙買賣契約所示之15％轉投資約定有效（假 設語），兩造間就該等約定亦屬合夥關係，惟兩造就上開合 夥迄未經依法清算，則上訴人王茂修遽為盈虧分配之請求， 顯與民法第682條第1項規定「合夥人於合夥清算前，不得請 求合夥財產之分析」、及最高法院53年台上字第203號判例 「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清 償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥 人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧 以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」相違背，自 不應准許等語。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以：㈠伊固因信賴兩造間之親戚關係，而與 被上訴人共同投資不動產開發事業，且計有3件，分別為81 年間投資台中市○區○○段土地、77年間投資太平頭汴坑段 土地、81年間投資台中縣霧峰鄉土地。然兩造因系爭台中市 ○區○○段32筆土地此開發案，於83年間起即斷絕聯絡，至 今已長達11年餘，兩造亦不曾再合夥其他不動產開發事業。 伊確不知悉被上訴人已未居住於太平房屋之戶籍住所，並搬 遷至建德街住所。前訴訟程序之訴訟文書係依被上訴人太平 房屋之戶籍地址送達，因被上訴人未到場，伊遂向戶政機關 申請被上訴人之戶籍，惟住址均相同，故原確定判決之送達 程序均屬合法，並無違誤，更無被上訴人所指伊明知其住居 所，故意指為不明而涉訟之情事。再被上訴人所提之證物， 與原確定判決之爭點無關，顯非屬「如經斟酌可受較有利益 裁判」之證物，故其主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第13款所定之再審事由，亦無理由。另本件投資案， 僅係由現金出資者合資購買土地，並未約定經營共同事業， 亦無所謂營業存在，至被上訴人另投資（插股）在伊名下之 情形亦同，僅有合資，而未約定經營共同事業，故其性質僅 屬合資或共同出資之無名契約；且伊於前訴訟程序之請求權 基礎，係基於消費借貸關係及合資契約關係，故自無合夥相 關法文或判例意旨之適用。被上訴人指摘原確定判決有未適 用民法第682條規定及最高法院53年台上字第203號判例之違 法，亦顯屬無據。㈡又被上訴人與訴外人王獻昌共同出售系 爭台中市○區○○段32筆土地予伊時，於系爭81年4月10日
及81年4月18日兩份買賣契約，約明其等就契約所載之持分 土地總價金186,344,800元各投資15％，即各投資27,951,72 0元，此等款項則先向伊借用。故被上訴人就系爭兩份買賣 契約所載持分土地插股在伊名下之金額為27,951,720元。至 伊於94年間所為之結算，之所以未將被上訴人所插股部分列 入原證10之「十甲路出資明細」，乃係因上開出資明細所結 算者，包括增購之土地持分部分，而被上訴人所插股於伊名 下者，僅為系爭兩份買賣契約部分，並不包括伊嗣後經授權 所增購之持分土地部分；且係針對所有以現金自行出資者間 之關係（即公的部分）為結算，被上訴人與投資在伊名下者 間屬私的關係，並不在公的部分結算範圍內；另被上訴人與 王昌雖因系爭兩份買賣契約而獲取轉賣之每坪4萬元之差價 ，但依約其等須負擔增值稅、地上物補償等相關費用，而伊 代其等所墊付之金額與伊原應付予王獻昌、被上訴人之4萬 元差價相當，伊即直接以因該買賣所支出之一切款項作為購 地成本，對此含被上訴人在內之所有投資人亦均同意，此即 原證10結算表係以上開實際支出作為購地成本，而非以每坪 16萬元作為購地成本之緣由。故不能執此即謂執此即謂被上 訴人之插股部分係所謂通謀虛偽意思表示。至兩造與王獻昌 於83年4月6日所訂立之協議書，非三方合意將土地買賣契約 書作廢或解除，此觀該協議書第1條所載文義可知，僅係王 獻昌退出相關合夥，而非土地買賣契約全部解除等語，資為 抗辯，並聲明求為駁回再審之訴。
二、上訴人於本院補充抗辯：
㈠、被上訴人於原審所提本件再審之訴，並非合法。 被上訴人於原審所提之訃文為影本，與90年間所發之訃文是 否相同，已有可疑，況上訴人確未收到該訃文。上訴人之所 以會知悉被上訴人之母親往生，乃因兄長王茂雄之告知（王 茂雄亦未收到訃文），並非有收到訃文。原審雖以證人黃金 水所供有寄發訃文給上訴人之證詞，及上訴人亦有參加告別 式等情，而謂上訴人應知被上訴人之現住所；惟查，證人黃 金水為被上訴人之親弟，其證詞顯有偏頗不實，且黃金水於 原審作證時，一再表示其記憶不好，沒有辦法記得那麼多等 語，何以對於90年間有無寄發訃文給上訴人之瑣事，反能記 得清楚？顯與常理不符，益徵其之證詞委無足採。況兩造間 為表兄弟關係，在民間習俗上，此種關係之親戚，確不會寄 送訃文。又上訴人固有參加被上訴人母親之告別式，然告別 式之地點為台中縣梧棲鎮○○路，並非所謂台中市○○街。 另關於上訴人於90.05.08將應付予原地主林天成之增值稅66 萬餘元匯入被上訴人帳戶乙事，乃上訴人之會計於與被上訴
人以電話聯絡、詢得被上訴人之帳號後所直接處理，非即表 示兩造間之關係仍良好或仍有往來，更與上訴人是否知悉被 上訴人之住所無關。況上訴人於前訴訟程序係委託律師進行 訴訟，關於訴訟程序之進行及送達等相關問題，亦均由律師 處理，上訴人並不十分清楚。故原審謂上訴人應知悉被上訴 人之現住所云云，而認被上訴人所提之再審之訴為合法，尚 有違誤。
㈡、關於被上訴人投資系爭兩買賣契約總價之15％即27,951,720 元部分（不含現金投資部分），均係向上訴人借貸投資，且 該借貸投資之約定係屬真正，非為通謀虛偽意思表示。 ⒈查被上訴人原係投資系爭81.04.10、81.04.18兩買賣契約總 價之15％，即27,951,720元。而被上訴人、王獻昌就系爭兩 買賣契約，尚有轉賣差價款共46,093,400元，即各有23,046 ,700元之差價款，保留在上訴人處。故雙方乃約定，關於被 上訴人、王獻昌各投資系爭兩買賣契約總價之15％（即各27 ,951,720元）部分，需各先以此差價款作為投資款，不足部 分才向上訴人借款（見系爭兩買賣契約第3條第2款之記載） 。嗣被上訴人於系爭兩買賣契約簽訂後之81.05.10，或許覺 得其借款投資之金額過大，乃利用上訴人王茂修委託訴外人 王獻昌向地主林天貴購買其餘之土地持分（即陸續增購持分 部分）之機會，與上訴人商量，要求將借款投資之金額要求 減少其個人之借款投資金額，並特地要求於81.05.10之土地 買賣預約書內加入第6條第3款之約款。倘兩造間系爭借款投 資約定係所謂通謀虛偽，被上訴人自無於與兩造之系爭借款 投資無關之81.05.10土地買賣預約書，慎重其事地要求將借 款投資之金額加以修改（調降）並記明之必要，蓋無論記載 多少錢都是假的，都無須履行，又何需修改（調降）？顯見 系爭借款投資之約定係屬真正，非所謂通謀虛偽。 ⒉尤有進者，被上訴人於借款投資與要求調降借款投資金額時 ，都知道並要求以黑紙白字寫清楚，何有可能就更重要之所 謂通謀虛偽，卻未要求以黑紙白字寫清楚？另以上訴人之立 場，更會要求以黑紙白字寫清楚，否則將來系爭土地轉賣若 為大賺錢，被上訴人卻反過來以上開黑紙白字之借款投資約 定，向上訴人主張投資權利，上訴人豈非無言以對、毫無保 障？是由兩造間並無任何所謂系爭借款投資，係所謂通謀虛 偽之書面記載，亦足證系爭借款投資並非所謂通謀虛偽。被 上訴人雖抗辯上開買賣預約書第6條第3款約定，乃係兩造在 王獻昌對於系爭兩買賣契約之價差分配有所爭執，而以約定 減少被上訴人之價差分配及轉投資比例之方式，應付王獻昌 之爭執，屬無效之通謀虛偽意思表示云云，然上開條款僅係
有關兩造間調降被上訴人之借款投資金額之約定，根本與王 獻昌無關，當然更扯不到所謂箝制王獻昌將轉賣價金挪用他 處之問題。至上開土地買賣預約書第6條第3款之記載，因王 獻昌嗣後並未能與林天貴達成買賣契約，依同條第2款已作 廢，然並無礙兩造曾有上開約定之事實。
⒊次查，就被上訴人黃金祥而言，其之投資金額為27,951,720 元（不含現金投資部分），扣除其之轉賣差價款23,046,700 元，其向被上訴人借款投資之金額，原僅為4,905,020元， 惟依系爭兩買賣契約第2條之約定，被上訴人及王獻昌須負 擔土地增值稅、工程受益費、地上物拆除或承買費用及買賣 後之一切所有稅費等，而此等上開原應由王獻昌、被上訴人 支出及處理之相關費用，依系爭81.04.10買賣契約第3條第6 款，及81.04.18買賣契約第5條第1款之約定，則由上訴人先 代為墊付及處理，嗣再由買賣價款中扣除。又上訴人上開代 為墊付及處理，暨被上訴人及王獻昌取回部分款項等之總金 額為46,662,325元，故被上訴人及王獻昌原欲作為部分投資 款之差價金額，已因與上訴人代渠等墊付土地增值稅、工程 受益費及買賣後之一切所有稅費及處理地上物拆除或承買等 相關費用，暨被上訴人及王獻昌取回部分款項，總金額為46 ,662,325 元，兩相扣抵而不存在，被上訴人已無任何差價 款足以作為投資款，亦即其所投資之15％共27,951,720元部 分，係全部向上訴人借墊。從而，倘系爭借款投資係所謂通 謀虛偽，則被上訴人何有可能會同意讓上訴人扣留該原應給 付予伊之差價款？實不辯自明。
⒋又系爭兩買賣契約總價固為186,344,800元（137,995,200＋ 48,349,600＝186,344,800），然就系爭買賣契約之全體投 資人而言，上訴人因該兩買賣契約所實際支出之一切款項， 包括買賣價金及其他相關支出，才為真正之購地成本，應由 全體合資人所共同負擔，而非僅指買賣價金。且若實際支出 之款項與購地契約上所載價金為不同時（本件即為不同）， 自應以實際所支出之款項，作為購地成本。查本件實際支出 之款項即如原審原證10第1、2頁所載之185,714,437元，其 可大別為以下幾類：⑴買方即上訴人代賣方即王獻昌、被上 訴人所支付給原地主之款項，即每坪12萬元。⑵關於系爭兩 買賣契約之土地增值稅、受益費及地上物拆除或承買費用等 部分，因上訴人尚有每坪4萬元之價金未給予賣方王獻昌、 被上訴人，而系爭兩買賣契約亦約定上開土地增值稅等費用 先由上訴人代為墊付，嗣再由買賣價款中扣除，故上訴人於 代賣方王獻昌、被上訴人墊付上開土地增值稅等費用後，即 未再給付上開每坪4萬元之價金予賣方王獻昌、被上訴人。
又買方上訴人支出此代墊款，事實上與給付價款無異，既與 支出價款無異，當然需作為全體出資人之購地成本，當然需 作為全體出資人之購地成本。被上訴人辯稱上訴人將增值稅 等費用均列為購地成本，與買清約定有所違背云云，顯屬無 據。⑶被上訴人及王獻昌已取回之款項（即原證10所載之王 獻昌借款及匯給被上訴人之部分）。⑷因系爭兩買賣契約與 王獻昌發生訴訟之相關支出。⑸其餘因處理系爭兩買賣契約 土地，所生之支出。故原審原證10第5頁之出資明細係以實 際支出之款項185,714,437元作為出資總額（另原證10之第3 、4頁，其中「90年林天成增值稅666,664元」、「天成過戶 代書費及其他57,224元」、「天成殘餘4等過戶代書費及其 他15,000元」等共738,888元稅費部分，亦屬因系爭兩買賣 契約所為之支出，但上訴人在為上開原證10之結算時，漏未 計入成本內）。又此總出資額均由上訴人支出，其他現金出 資者將現金交給上訴人後，其等之出資比例，即以其等之出 資現金作為分子，上開總出資額作為分母，作為其等之出資 比例。另上開總出資額扣除各現金出資人之現金出資後之餘 額，即為上訴人之出資額。
⒌又被上訴人就系爭兩買賣契約（不含嗣後陸續增購部分，非 全部之台中市東區旱溪地）之投資總額確為35,741,720元（ 27,951,720＋7,790,000＝35,741,720），出資比例固為000 000000分之00000000，而上訴人所為系爭原證10之結算，之 所以未將被上訴人向上訴人之借款投資27,951,720元部分， 自上訴人之出資142,274,437元中抽出，轉列入被上訴人之 出資部分，乃係因上訴人所為系爭原證10之結算，係就「81 .04.10、81.04.18買賣契約」及「嗣後增購持分部分」，一 併為結算；然被上訴人向上訴人借款投資部分，僅止於系爭 81.04.10、81.04.18兩買賣契約，不含嗣後陸續增購部分， 故兩者之標的不同，不能亦不宜併入結算。另被上訴人之現 金出資779萬元部分，與其他現金投資人同，其投資之標的 均包含「嗣後增購持分部分」，故已列入原證10之結算內， 並已結算完畢。
⒍更何況，系爭兩買賣契約之買方為上訴人、賣方為王獻昌、 被上訴人；其他之現金出資人縱有個別與買方合資，惟此乃 渠等與買方之另一合資關係，渠等並不因此而成為系爭兩買 賣契約之買方。故就本件之爭點，即計算上開買方上訴人代 賣方王獻昌、被上訴人黃金祥所墊付款項為何？買方上訴人 是否尚應給付賣方王獻昌、被上訴人價款？王獻昌、被上訴 人是否尚有差價款在上訴人處？王獻昌、被上訴人到底向上 訴人個人借多少錢為投資？此部分純屬上訴人與王獻昌、被
上訴人間之個人事務，與其他現金出資者完全無關，蓋其他 現金出資者並無出借款項予王獻昌、被上訴人。然就其他現 金出資人個別與買方之合資而言，倘買方上訴人尚有應給付 予賣方王獻昌、被上訴人買賣價金者，換言之，經計算結果 ，買方上訴人代賣方先墊付之款項尚不足以抵扣剩餘未付之 價金時，則此應付之價金即屬買方王茂修與合資者間之內部 結算關係，應由合資者照合資比例負擔，而屬買方王茂修與 合資者間之內部結算關係，與本件之爭點即王獻昌、被上訴 人到底向上訴人個人借多少錢為投資即無關。從而，關於被 上訴人向上訴人借款投資部分，既尚需就⑴被上訴人就系爭 兩買賣契約之差價款為何？及⑵上訴人代被上訴人、王獻昌 墊付為何？等為結算，方能算出被上訴人向上訴人借貸之金 額為何？並再算出其應付之利息等。凡此均屬兩造間內部、 私下應個別處理之問題，相當複雜，且無論其之結算結果為 何，均與其他其他現金出資者之出資比例及結算金額無關， 故當然不應亦無需在原證10之出資明細及結算表併同結算。 ⒎至原證9之出資明細表，僅係將訴外之台中縣霧峰鄉○○段 土地，及本件台中市○區○○段土地等兩件合資案，有出現 金者之姓名、出資金額及日期予以記載而已；至被上訴人與 王獻昌就系爭兩買賣契約所各投資之15％，因並未支出現金
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