臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第46號
上 訴 人 祭祀公業廖相乾
法定代理人 廖述源
訴訟代理人 林益輝律師
複 代 理人 王耀賢律師
參 加 人 廖述龍
訴訟代理人 陳銘釗律師
複 代 理人 熊子仁
被 上 訴人 廖述坤
廖述乾
廖述忻
廖東權
廖述煒
廖述昇
上 列 六人
訴訟代理人 陳建勛律師
上列當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國100年1
月18日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第500號第一審判決提起
上訴，本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人祭祀公業廖相乾（下稱祭祀公 業廖相乾）原有十房子孫，其財產分配應依十房份分配，此 有臺中市西屯區區公所函所載之祭祀公業廖相乾派下員系統 表為憑，惟因其十房後世派下子孫中有絕嗣者，將其派下權 利讓渡或出售予其他房之派下子孫者等情，故爾後其財產之 分配，當應由實際受讓其權利者取得分配之權利。被上訴人 廖述坤（下稱廖述坤）之父廖繼森；被上訴人廖述乾、廖述 忻（下稱廖述乾、廖述忻）之父廖繼清與廖繼樹等三人係廖 哮之子，廖哮於日據時期大正十五年七月二十三日向祭祀公 業廖相乾之第五房後代派下子孫廖修購買其第五房之持分權 利，此有「土地持分權賣渡証書」等相關文件為憑。又被上 訴人廖東權（下稱廖東權）之父廖繼賢與被上訴人廖述煒、 廖述昇（下稱廖述煒、廖述昇）之父廖繼洋，係廖德有之子 ，廖德有於日據時期昭和十五年一月七日向祭祀公業廖相乾 之第四房後代派下子孫廖秋金購買該房持分，此有「公業持 分賣渡証書」等相關文件為憑，則依最高法院七十七年度台 上字第一九０七號、八十七年度台上字第九九二號意旨，被
上訴人之父（即被繼承人）即因受讓他房派下權利，而於祭 祀公業廖相乾出售財產分配予各房份時，受讓他房派下權利 者，自得享有該房應受分配之權利，從而被上訴人得依上開 讓渡合約主張應受分配之權利。⑵祭祀公業廖相乾所有坐落 臺中市○○區○○段一０三地號土地（重劃前為臺中市○○ 區○○段三二五四、三二五四之四地號，即日據時期大屯郡 西屯庄西屯三八八番），登記面積一八五二‧三一平方公尺 （即五六０‧三二坪），於民國九十七年七月三十一日以每 坪新台幣（下同）40萬元，總價2億2,412萬8,000元出售， 買方已給付部分款，祭祀公業廖相乾於扣除其他必要開支後 ，暫先分配每房1,733萬2,986元，而現各房均已分配，祭祀 公業廖相乾因對被上訴人受讓權利，經派下員大會決議，認 應經法院判決確認，此有派下員大會會議記錄為憑。茲以廖 述坤、廖述乾、廖述忻等三人之祖父廖哮已向第五房派下廖 修讓渡其第五房之持分權，故上開每房可分配1,733萬2,986 元應由廖哮之派下繼受。另廖東權、廖述煒、廖述昇之祖父 廖德有亦自第四房之派下子孫廖秋金讓渡其第四房之持分權 利，故上開土地該房可分配之金額1,733萬2,986元應由廖德 有之派下繼受。⑶祭祀公業廖相乾原有十房子孫，兩造對此 均不爭執，惟參加人廖述龍（下稱廖述龍）主張被上訴人所 提之派下系統表，及西屯區區公所於八十八年以後之派下系 統表均有重大錯誤，而無可採，惟不論係西屯區戶政事務所 所檢送經公告之派下系統表，或係廖述龍所提之派下系統表 ，甚至相同派下員之「祭祀公業廖君惠派下系統表」均明確 記載「廖乖」享有第四房之派下權，而「廖修」享有第五房 之派下權，因此有關上開「廖乖」及「廖修」分別為第四房 及第五房之派下員。⑷按祭祀公業之派下權，在同一公業間 可互相讓渡，且某一派下基於自己的權利，將派下權「歸就 」予其他派下，不需獲得所有派下之同意，此參諸祭祀公業 與台灣特殊法律的研究，齒松平著，第四十四至四十七頁 。又公業派下對其他同一公業派下之一人或數人讓渡其派下 權，而脫離該公業，即舊慣的所謂「歸就」。至歸就則為轉 讓之意見「台灣民事習慣調查報告」。故按舊慣所謂歸就， 係指公業派下對於其他同一公業派下之一人或數人，讓渡其 派下權，而脫離該公業而言。此種脫離，只要欲脫離的派下 與繼受派下權之派下，彼此達成協議，無需其他派下員同意 。另按依台灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業之派 下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本 性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視， 故於同一公業派下問可轉讓（即所謂歸就），因此原為潛在
且不確定之派下權，逐漸變成顯在確定之派下權，而可以轉 讓於同一公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意。是依 當時之法令，於公業派下間，由一個派下將股份讓渡給其他 派下，乃屬有效之法律行為，是廖述龍主張祭祀公業之派下 權不得出售轉讓云云，即不足採。至廖述龍抗辯被上訴人之 祖先未讓渡祭祀公業廖相乾之全部土地乙節，惟祭祀公業廖 相乾並未持有大屯郡西屯庄西屯四０四番土地，此為上訴人 所不爭執，而原證二號所示之讓渡契約書雖記載讓與之標的 物有同區段「四０四番」而無「四０四之一番」，然祭祀公 業廖相乾並未持有同區段「四０四番」之所有權，因此上開 契約書之兩造自無可能將「非屬於祭祀公業之土地」作為讓 與之標的，因此從契約之內容觀之，不難推知當時雙方之真 意係指「四０四之一番」而非「四０四番」甚明，該部分係 筆誤所致，並不影響當事人讓渡全部祭祀公業派下持分之合 意。再廖述龍另主張系爭同區段「四０四之一番」土地於昭 和五年已分割出同區段「四０四之二番」，進而抗辯原證三 之合約書係昭和十五年所簽立，而當時既然已分割出「四０ 四之二番」，則原證三合約書未將該部分列入，顯見未將全 部土地作為讓渡之標的云云。且前揭「四０四之一番」於昭 和五年分割出「四０四之二番」之原因在於該部分已作為「 道路」使用，因而由當時統治者分割出來，並免徵收田賦稅 金等，當時土地已因類似現行法之徵收而收歸國有，自不再 屬於祭祀公業廖相乾之財產。又按日據時期日本之物權法規 定，所有權及其他物權之移轉，係以登記為對抗要件，非如 目前我國民法第七百五十八條規定之以登記為生效要件，兩 者立法精神迥異，上開「四０四之二番」土地係因作為道路 使用始另行分割，而依日本民法規定，當時之所有權已發生 移轉之作用，登記與否僅係對抗之要件。是系爭原證二及原 證三之讓渡書均係將祭祀公業之全部土地作為讓與標的，契 約雙方之當事人業已表明全部讓渡，因此雙方就讓渡全部公 業之派下持分業已達成合意，廖述龍之抗辯並不可採。⑸再 原審法院八十七年度訴字第一六０九號確認所有權存在事件 之法律關係為「祭祀公業廖相乾就坐落臺中市○○區○○段 三０五八、三０五八之一、三０五八之二等地號（分割重測 前為大屯郡西屯座西屯三九八番）有無土地所有權」，惟觀 諸該判決理由以：「大屯郡西屯庄西屯三八八、三九八、四 ０四之一番之土地臺帳」登記所有人為廖德茂及廖秋金、廖 修，而廖德茂及廖秋金、廖修均為祭祀公業廖相乾之祖先， 因而判決祭祀公業廖相乾就系爭土地有所有權，此為該確定 判決所認定，因此廖秋金及廖修當時對於祭祀公業廖相乾有
派下權應無爭議，而祭祀公業廖相乾於上開判決中對於廖秋 金及廖修為其派下祖先等節並不爭執，該判決既已確定，上 訴人自應受判決效力所拘束，不得再為相反主張。又祭祀公 業廖相乾於上開確認之訴所呈之派下系統表因製作不完整， 疏漏甚多，甚至僅列出三房，該三房中並無廖秋金，而廖秋 金為祭祀公業廖相乾之派下祖先已為該判決所認定，因此廖 述龍以上開事件所附之派下系統表主張祭祀公業廖相乾之派 下房份僅有三房，並不可採。而被上訴人所呈原證一之派下 系統表乃身分法上之繼承系統表，與奉祀無關。上訴人雖以 「派下系統表」與原證二十三之「記事本」所載內容不盡相 同，以及「土地登記臺帳之登記所有權人」與派下系統表亦 有部分出入，因而質疑上開文件之內容，惟上開數份文件記 載之派下權利者固然因彼此間有讓渡之關係而有異動，但依 記事本所載，第四房及第五房之代表權人均為廖秋金及廖修 ，該部分並無任何異動或不合之處。此外，廖修出嗣第五房 乃於八十八年間所更正，當時並無任何利益可圖，且對照原 證十訴外人祭祀公業廖君惠（管理人廖顯魁為大房派下員， 下稱祭祀公業廖君惠）派下系統表亦載明「廖修出嗣至第五 房」，在八十八年更正系統表時，並未有出售土地或發現讓 渡之情事，顯見更正派下系統表並非有何利益可圖，純粹係 因資料蒐集而陸續更正，尤甚者，被上訴人於本件訴訟進行 中，將舊資料翻出後發現原證二十三之清光緒二十年之記事 本，依該記事本所載第四房及第五房之代表權人均為廖秋金 及廖修，顯見嗣後修正之派下系統表，應屬正確無誤。⑹祭 祀公業廖相乾另抗辯原證二及原證三係針對土地持分之出售 ，並非針對派下房份之讓渡，惟查原證二及原證三之合約固 然記載「土地持分權賣渡證書」及「公業持分賣渡證書」， 惟依賣渡證書之內容所示，亦載明係針對派下應得之持分， 因此該讓渡證書自屬「派下權利之賣渡」，即所謂「歸就」 ，祭祀公業廖相乾擷取其中隻字片語，扭曲當事人真意，顯 非可採。又被上訴人所持之讓渡證書於祭祀公業廖相乾召開 會議討論時，並無爭議，此有祭祀公業廖相乾於九十七年十 二月十四日召開會議，議程二：「房份分配權益，各房所持 有過繼、入嗣、承繼的法律有效文件，以下列四項呈派下員 大會討論。甲、第一房至第三房分配權利無異議。乙、有關 各房之持分讓渡（第四房、第五房），參考最高法院七十七 年度台上字第一九０七號判決自屬有效。丙、有關承繼之效 力（第六房、第八房），因無文件可供佐證，是否發生承繼 效力應予討論。丁、有關承繼之效力（第七房、第九房、第 十房），依有關證據及資料討論其承繼效力。」等語，是依
當時之會議記錄，甲案及乙案均無爭議，僅丙案及丁案決議 應提出於大會討論，廖述龍亦參與該會議，然因部分派下員 主張承繼他房權利，但無法提出讓渡證書佐證，因而杯葛原 無爭議之讓渡證書。⑺祭祀公業廖相乾與祭祀公業廖君惠為 相同派下員之祭祀公業，兩者之差異為廖相乾公為第十世祖 先，而廖君惠公為第十三世祖先，此有兩造歷次所呈之派下 系統表可稽，有關「第二房廖有慰」出嗣「第四房」及「第 三房廖修」出嗣「第五房」等情，上開兩祭祀公業均於八十 八年間更正派下系統表，另祭祀公業廖君惠之派下系統表亦 由當時之管理人廖顯魁送主管機關更正，此有臺中市西屯區 區公所於八十八年十二月三十日函文所附之祭祀公業廖君惠 派下全員系統表可稽，該部分之更正對照被上訴人所提出之 日據時期資料，更凸顯當時更正方屬正確。⑻廖秋金及廖修 可為第四房及第五房之代表：①兩造祖先於清光緒期間所記 載「記事本」（原證二十三）之內容觀之，第四房依序為： 「進乖」、「秋金」，第五房則均為「進修」，因此廖秋金 及廖修可為第四房及第五房之代表。②被上訴人前翻閱舊資 料尚發現有本「君惠公簿」（原證二十七），依其所載內容 ，應係接續「原證二十三」之記事本，其內容為大正十二至 十四年間，第四房之代表為「秋金」，第五房代表為「修」 ，因此廖秋金及廖修可為第四房及第五房之代表。③兩造之 派下祖先原有十房，其中第六、九房絕嗣後，祖先廖德茂曾 收取第六、九房得分配之權利（租金、稻穀等），此觀上開 原證二十三號之記事本第一０九頁以下之記載有關第六、九 房均為廖德茂收取即可明瞭，對於廖德茂擅自收取第六、九 房權利乙事，其他各房甚為不滿，紛紛表示意見，經各房討 論後達成協議，因此在大正十五年一月間，全體派下達成共 識，並簽立「派下決議書」（原證二十八），該派下決議書 主要係對於廖德茂過去擅自收取其他絕戶房份之權利應改由 八房平均分配，並由「壹房廖述鎔、廖述灶」、「七房廖朝 」、「八房廖阿火」、「五房廖修」、「三房廖氏水金」、 「四房廖秋金」、「十房廖傳」、「三房廖德有」等各房蓋 章確認，其中四房及五房之代表分別為廖秋金及廖修，因此 廖秋金及廖修可為第四房及第五房之代表。④兩造之派下祖 先於大正七年間，曾因訴訟費用之負擔問題，簽立契約書（ 原證二十九），該契約書雖未記載各房之代表，但契約書亦 有廖秋金及廖修蓋章，此對照原證二十三、原證二十七及原 證二十八所載，即可推知上開二人確實為第四房及第五房之 代表。⑤祭祀公業廖相乾之法定代理人於九十九年十月二十 六日法院審理時曾庭呈「毛筆手抄」之派下系統表附卷，上
開系統表乃開會時由其他房派下子孫提出，該系統表對於第 四房及第五房分別記載「大器－入嗣有慰－進乖－秋金」、 「大永－入嗣孫進修」，上開文件外觀老舊，為他房派下子 孫持有，被上訴人並無該份系統表，然有關第四房與第五房 之派下子孫與被上訴人提出之相關文件記載相符，顯見廖秋 金及廖修可為第四房及第五房之代表。⑥被上訴人找尋舊有 資料，發現各房祖先曾於日據時期因私權糾紛發生爭執，而 向官署申請調停，並由官署製作調停調書，依該調停調書第 四、五頁第一點記載：「關於要求申請人數人管理的當事者 祖先廖君惠之公業，被申請人管理之公業地棟東下堡西大墩 街三七四番、三八七番、三八九番、四零二番之一、四零二 番之二田為公業下十房內之長房廖乞食繼承，二房被申請人 繼承，三房廖德有繼承，四房廖乖繼承，五房廖修繼承。六 房及九房這兩房的繼承，由廖有欽等六名進行全體管理。」 此有臺中廳長之調停調書可參（原證三十），顯見廖乖及廖 修當時已為第四房及第五房代表。⑦廖述龍雖一再質疑系統 表有誤，然九十八年九月三日祭祀公業廖相乾派下全員系統 表所載內容雖非完全正確（此即為系統表不斷更新之原因） ，但對於廖秋金及廖修可為第四房及第五房之代表部分，被 上訴人並非以系統表作為唯一舉證，被上訴人之舉證諸多為 日據時期之文件，其中尚包含大房保管之系統表，而參酌卷 證資料所示，廖乖（廖秋金）及廖修於日據時期即已代表第 四房及第五房，尤其上開原證三十乃當時臺中廳官署之公文 書（謄本），應堪證明被上訴人主張第四房及第五房之系統 表為真，廖述龍雖主張被上訴人提出之文件有關其他各房之 記載似有不符，因而主張文件之記載不可採，然而有關第四 房及第五房之記載，從舊有資料觀之，並無矛盾之處，卷附 之舊文件資料，仍有重大參考價值。⑧依上開資料所示，廖 秋金及廖修應為第四房及第五房之代表，廖秋金及廖修既然 為第四房及第五房之代表，則原證二及原證三所示之「土地 持分權渡證書」，其出售之標的當然為第四房及第五房之派 下權，另廖秋金之部分亦可參酌原證二十三之記事本第一二 一至一二二頁所載之「批明公業持份賣渡證書」，顯見廖秋 金係賣渡其對於第四房之派下權無疑等語。起訴聲明求為判 決：㈠上訴人祭祀公業廖相乾應給付被上訴人廖述坤、廖述 乾、廖述忻及其他共有人全體1,733萬2,986元。㈡上訴人祭 祀公業廖相乾應給付被上訴人廖東權、廖述煒、廖述昇1,73 3萬2,986元。㈢訴訟費用由上訴人負擔。㈣被上訴人願供擔 保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所 示。
二、上訴人祭祀公業廖相乾則以：⑴被上訴人所提呈予法院有關 之土地持分權賣渡証書、委任狀、印鑑証明願、戶籍謄本、 建物敷地及持分權賣渡証書、領取証、公業持分賣渡証書等 資料，究有無正本提供以資証明確有該祭祀公業持分權之買 賣事實？若被上訴人僅有上開資料之影印本，無正本資料， 當無法証明渠等之主張為真正，故被上訴人應提呈上開資料 之正本。⑵祭祀公業屬於全體派下員公同共有，祭祀公業所 有之財產當應屬全體派下員公同共有，是祭祀公業之派下員 並無處分公同共有物應有部分之權利，廖修、廖秋金與被上 訴人之被繼承人廖哮、廖德有間所簽訂之「公業持分權賣渡 証書」，未得公同共有人全體之同意，應有違民法第八百二 十八條第三項之規定。又依民法第二百四十六條第一項之規 定，被繼承人廖秋金、廖修既以祭祀公業之持分為買賣契約 標的，顯然無法給付，其等雙方之契約，依上規定即應為無 效。⑶參照七十一年一月再版付印之「廖氏大宗譜」系於第 一八八、一八九頁系統分析，廖德有、廖哮向廖秋金、廖修 購買的持分權利，縱使有效也只是第二、三房派下間互相讓 讀持分權而已，與第四、五房派下權毫無關係。被上訴人應 提出戶政機關登載之四房「大器－有慰－乖」及五房「大永 －修」之領養證明。⑷祭祀公業廖相乾於八十二年間檢呈伊 派下全員系統表及相關資料向臺中市西屯區區公所申請派下 全員證明書等，茲因斯時伊資料並不完整，嗣後陸續自派下 員持有日據時期以來資料及再自戶籍謄本上登載資料及派下 員查悉後迭次向臺中市西屯區區公所辦理系統表變動等。是 伊之派下員系統表自八十二年迄九十八年間有因派下員增加 及內容錯誤更正而致有變動，此為伊為使資料趨於正確而向 臺中市西屯區區公所提出變更併經公告無人異議後確定，故 關於臺中市西屯區區公所檢具有關伊之相關資料，因均係由 伊向該所提出，對此資料，祭祀公業廖相乾並無疑議。⑸又 被上訴人所提呈證明廖秋金、廖修分列為祭祀公業廖相乾第 四房、第五房之代表，如原證二十三之祭祀公業廖君惠「萬 世所宗」記事本、原證二十七之「君惠公簿」、原證二十八 之「大正十五年一月二十一日派下決議書」、原證二十九之 「大正七年九月間簽立之契約書」、原證三十之「臺中冊製 發明治三十八年第二二三號調停調書」等對上開證物原本， 原審雖以其外觀上屬遠年舊物，內文係以毛筆、簽字筆書寫 、文字用語夾雜古文、日文，非現代人所習用等情，認為證 物為真正，惟究否真正應以移請鑑定機關鑑定確係是遠年舊 物等，始能為派下員信其為真。⑹再祭祀公業廖相乾與祭祀 公業廖君惠派下均經派下員大會確認為「十大房」，且派下
員均相同，因相關之證據資料皆相同，故應向臺中市西屯區 區公所另行調取另外之祭祀公業廖君惠有關申請派下全員證 明之資料，兩相比對，以明資料之正確等語，資為抗辯。於 本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。
三、參加人廖述龍則以：⑴日據時期認定行政機關所發之派下證 明，僅係供登記機關為參考資料，法律上無效力之可言，如 有爭執可循法律途逕以求解決，而依行政法院八十二年度判 字第五一六號判決要旨亦認：「行政機關核發之祭祀公業派 下全員系統證明，乃係為清理祭祀公業土地所為之行政措施 ，並不發生私法上實體之法律效果，倘‧‧‧對於行政機關 核下之祭祀公業派下全員系統證明之內容有所爭執，非不得 依循民事途徑尋求解決。」，故本件臺中市西屯區區公所於 九十八年九月十一日以公所民字第０９８００１９３８５號 函說明二表示：「本件係應當事人之申請而發給，並無確定 私權之效力」等語。是被上訴人於其起訴狀證物一所提出之 上訴人派下全員系統表（九十八年九月三日申報），依法不 得作為祭祀公業廖相乾派下之間權利義務關係之證明文件。 ⑵祭祀公業廖相乾之派下固原有十房，惟迄今僅存第一房至 第三房等三房而已，其餘七大房（包含第四房及第五房）均 因「倒房」（即絕嗣），而分由各房奉祀，此參「雲林元子 公張廖姓宗親會」及「廖氏大宗譜編纂委員會」等編纂付印 之「廖氏大宗譜」系第一八八頁附卷即明，並有卷附西屯區 區公所九十八年十二月十四日以公所民字第０９８００２７ １６１號函復原審法院所檢附之祭祀公業廖相乾八十六年十 二月二十日年公所民一八九二五號，及八十七年七月二十 二日年公所民一０五九七號等派下全員系統表可稽。詎祭 祀公業廖相乾之前管理人廖繼樹，即本件廖述乾及廖述忻等 人之三叔，亦即上開「土地持分權賣渡証書」所示之買受人 廖哮之子，不知何故，竟於其任內之八十八年九月七日向臺 中市西屯區區公所申報祭祀公業廖相乾派下全員系統表時， 擅將原為第一房至第三房子孫受派「奉祀」第四房至第十房 「倒房」祖先之內規，變為該第四房至第十房「倒房」之祖 先，與該第一房至第三房子孫間之「立嗣收養」關係；且任 意錯置系出及絕續，例如：廖秋金原為廖（進）乖之螟蛉子 （養子），且有子嗣廖連成等人。惟該系統表卻將廖秋金申 報為系出廖進海，並與廖（進）乖二人均為「絕嗣」。而因 祭祀公業廖相乾之派下員間，多數不知其由，少數漠不關心 ，以致此錯誤之情形延續至今。加之，祭祀公業廖相乾之現
管理人廖述源乃係前管理人廖繼樹之子（二男），其不僅延 用此錯誤之系統表，並在其基礎之上，另為錯誤之更置，例 如：廖（進）修係廖（有）明之次子，廖（有）明另有長子 廖進德。然廖述源於九十八年九月三日申報派下全員系統表 時，一方面將廖（有）明申報為系出第三大房廖大強，一方 面又將其申報為系出第五大房廖大永。類此重大之錯誤及爭 議不少，在未經被上訴人一一釐清之前，被上訴人所提出之 派下全員系統表不得作為其權利主張之證明，亦有事實上之 根據。原審法院於九十九年十月二十八日以中院彥民莊重 訴五００號函，請臺中市西屯區區公所檢送該所八十八年九 月十四日收文第一三八四六號函，及八十八年十二月三十日 公所民字第一九六二一號函等兩件公文內，有關祭祀公業 廖相乾派下全員系統表，申請由三房改成十房之所有補列派 下員的戶籍謄本證明文件，及派下全員名冊等相關資料過院 。經該公所於同年十一月三日以公所民字第０９９００２２ ４０２號函復結果，其中除補列訴外人廖錫琳等二十五人， 分別為祭祀公業廖相乾派下第二房及第三房派下之漏列名冊 、系統表、補列派下員同意書、會議紀錄及戶籍謄本等資料 外，並無有關祭祀公業廖相乾派下第四房至第十房等派下員 之補列憑據。且依上開會議紀錄顯示，該次派下員大會所討 論之事項，僅限於該廖錫琳等二十五人補列派下員名冊等相 關議題而已，別無其他，此為該次會議紀錄即本件祭祀公業 廖相乾之法定代理人廖述源所明知。是當時祭祀公業廖相乾 之前任管理人廖繼樹即廖述源之父，究竟係憑何資料將本公 業之派下全員系統表，由三房改為十房，即有疑義！⑶再被 上訴人雖提出「土地持分權賣渡証書」及「公業持分賣渡證 証書」等相關文件影本附卷。但因該賣渡證書上所示之買賣 日期為日據時期，買賣雙方及中人等殆已俱歿，恐無法證明 其真假，難以為用。且即令為真，惟就出賣人（賣渡人）廖 （進）修與買受人廖哮部分：渠等買賣之標的物（件），其 一為坐落大屯郡西屯庄西屯四０六號（番）「建物敷地及建 物持分權」（經表示為出賣人（拙者）所有部分及承相乾公 配下應得之持分額）；其二為坐落大屯郡西屯庄西屯三八八 號、三九八號及四０四號等土地三筆之持分權五十分之四（ 經表示為出賣人所有之土地（業））。另就出賣人廖秋金與 買受人廖德有部分：渠等買賣之標的物，其一為祭祀公業廖 君惠名義之土地持分；其二為祭祀公業廖相乾名義之坐落大 屯郡西屯庄西屯三八八號、三九八號及四０四號等土地三筆 之持分。由此可知，渠等買賣之標的物，顯係廖（進）修及 廖秋金等二人所謂各對上訴人名下土地之「持分」權利。然
按祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下，派下係公業 社團之社員。派下權，乃派下對公業所有之權利及義務之總 稱也，亦稱為房份。派下須服從公業之目的意思，並無顯在 的應有部分，僅有潛在的房份，不能將其派下權處分與派下 以外之第三人，當然亦不能對公業請求為公業財產之分割。 公業之派下，對於公業，並無確定的應有部分（所謂持分） ，僅有潛在的房份。此房份僅為各派下輪流管理公業，或分 配收益之比率，而不屬實質的權利。是以不得視之為共有關 係之應有部分。又派下因對於公業財產，並無確定的持分， 故對於公業團體，不得主張其共有權（業主權）。日據時期 明治四十年控民字第五九一號判決謂：「公業（狹義）之性 質，與共有不同，公業之派下，雖各按其股份而有特殊權利 ，但對於公業財產，不得主張共有權，又不得請求為持分權 之登記。」等語，而依被上訴人所提出之原證三十調停調書 顯示，其第六頁第一行及第五行等，均有房份二字之記載， 可見在日據時期，已有房份之概念，並專用於派下對祭祀公 業所有之權利及義務之總稱。此與日本民法所稱之持分，即 共有人對其所有權在分量上應享之部分之概念，並不相同， 自不能相互為用，混為一談。而因本件系爭「土地持分權賣 渡証書」所示之賣渡標的物為土地「持分五拾分之四」，已 屬確定的應有部分；而其「委任狀」所示登記之目的，亦係 「土地持分權賣渡移轉登記」。凡此，均與上開房份之意義 有別，故該件「土地持分權賣渡」不得視為祭祀公業廖相乾 派下房份之買賣。此徵諸廖修於該賣渡證書上表示：「左記 之不動產係『拙者所有』之業」等語，益證其所出賣之標的 物，確非祭祀公業廖相乾派下之房份無疑。而本件系爭「公 業持分賣渡證書」雖標明其賣渡之土地，係祭祀公業廖君惠 及祭祀公業廖相乾名義之業，而與上開「土地持分權賣渡証 書」之標示有別，但二者均為土地持分之買賣，則屬同一。 且該「公業持分賣渡證書」，係由當時之臺中地方法院所屬 司法書士代書人所持筆，有該賣渡證書可證。依其專業，自 不可能將持分與房份有所混淆。而廖秋金之「印鑑證明願」 上，亦顯示該件為土地買賣，並非房份歸就，顯與日據時期 有關祭祀公業派下房份之歸就，均以所謂歸就證書辦理之情 形不同。準此，則被上訴人主張：渠等之祖父廖哮及廖德有 等二人於日據時期，曾分別向廖修及廖秋金買受祭祀公業廖 相乾所屬第五房及第四房之持分權利云云，縱屬非虛。本件 亦因祭祀公業廖相乾所屬各房對於祭祀公業廖相乾，及祭祀 公業廖相乾之財產等，均無所謂之持分權利，渠等就所謂祭 祀公業廖相乾所屬第五房及第四房之持分權利，抑或祭祀公
業廖相乾之土地持分權利之買賣，均因該標的物於客觀上並 不存在，而屬標的不能之無效買賣。從而，被上訴人不得持 此無效之買賣，對祭祀公業廖相乾主張其有第五房及第四房 之派下權利，自不待言。⑷至於被上訴人指稱，祭祀公業廖 相乾並未持有大屯郡西屯庄西屯四０四號土地，此為上訴人 所不爭執云云，然被上訴人起訴主張廖哮於日據時期大正十 五年七月二十三日，向祭祀公業廖相乾之第五房後代派下子 孫廖修購買其第五房之持分權利，並提出其原證二時，亦從 未說明：「其原證二號所示之讓渡契約書雖記載讓與之標的 物有同段四０四號，而無四０四之一號，然祭祀公業廖相乾 並未持有同段四０四號之所有權，因此上開契約書之兩造自 無可能將非屬於祭祀公業之土地作為讓與之標的，因此從契 約之內容觀之，不難推知當時雙方之真意係指四０四之一號 ，而非四０四號甚明，該部分係筆誤所致」云云。是其此番 陳述，顯係臨時編纂，不足採信。再者，觀諸原證二之文件 所示，其不僅於「土地持分權賣渡證書」之不動產表示欄記 載同所四０四番，並於委任狀之土地表示欄復為相同之記載 ，如此實難推知，前者之記載，有何筆誤之可能性存在？另 參諸該「土地持分權賣渡證書」所載「四０四番」之面積為 「九毛」，而與原證三「公業持分賣渡證書」之土地表示欄 所載「四０四番ˊ壹」之面積「九毛弍糸」，明顯有異，要 難視為同一筆土地之面積，益證其筆誤之可能性極低！故被 上訴人上開筆誤之說，確嫌無據。而上開四０四之二地號土 地固於日據時期昭和五年間，因變更地目為道路而除租。惟 於三十七年間，該筆土地卻經臺灣省政府核定，自同年度上 期分起，比照四０四之一地號土地之原地目田等則課賦。而 且，該四０四之二地號土地於昭和十六年間，還曾為祭祀公 業廖相乾之管理人變更，並於三十五年間，經廖東權之父廖 繼賢，代理祭祀公業廖相乾繳驗憑證（土地臺帳謄本）申報 土地總登記，可見該筆土地自日據時起，至土地總登記時止 ，仍為祭祀公業廖相乾所有無疑。因此，本件被上訴人主張 ：系爭四０四之一號土地於昭和五年分割出四０四之二之原 因在於該部分已作為道路使用，因而由當時統治者分割出來 ，當時土地已因類似現行法之徵收而收歸國有，自不再屬於 上訴人之財產云云，並非實情。此外，本件系爭四０六號土 地（建物敷地）於日據時期，係由祭祀公業廖相乾與派下（ 包括廖秋金在內）及他人等共有，而依廖繼賢於三十五年間 申報土地總登記之共有人名單所示，祭祀公業廖相乾之權利 比例為四十八分之四，而廖秋金之權利比例則為四十八分之 二。觀諸卷附原證三「公業持分賣渡證書」土地表示部分，
即廖秋金所賣渡者，乃包含祭祀公業廖君惠、祭祀公業廖相 乾及廖秋金本人之土地持分，此詳該部分所載：「大屯郡西 屯庄西屯參七四番‧‧‧（此為祭祀公業廖君惠名義）」、 「仝所參八八番‧‧‧參九八番‧‧‧四０四番ˊ壹‧‧‧ （此為祭祀公業廖相乾名義）」及「仝所四０六番‧‧‧以 上持分全部」等語即明。換言之，廖秋金就本件祭祀公業廖 相乾名義土地所賣渡之持分，僅有系爭三八八、三九八及四 ０四之一等地號土地三筆，並無系爭四０六地號土地（持分 四十八分之四）。至其所賣渡之四０六地號土地持分，則屬 其本身對於該土地之共有持分（持分四十八分之二）。是以 ，被上訴人主張：系爭原證三之讓渡書係將祭祀公業之全部 土地作為讓與標的云云，難謂可信。⑸被上訴人所提出原證 二十三記事本所載，其開宗明義即表示為有關祭祀公業廖君 惠之記事，而與祭祀公業廖相乾無關，此參該記事本首頁所 載：「大清光緒貳拾年崇戊次甲午陽月吉日立君惠公承上本 收存及以上遺下借項銀員條欵列明于後」等語即明。縱謂祭 祀公業廖君惠與祭祀公業廖相乾之派下全員一致，上開記事 本之內容非不可供為參考。然被上訴人迄未就該記事本之內 容如何？有所說明；以及何以派下一人可兼列二房或三房以 上之情形，予以解釋。究不能僅憑其中曾有「進乖」及「進 修」等二人，分列第四房及第五房之記載，即遽謂渠二人分 屬第四房及第五房之派下，進而忽視上開派下一人兼列二房 或三房以上之情形，栔置不論，而違舉證之責任。若廖修與 廖秋金等二人已分別讓與渠等之持分屬實，何以渠等仍列名 在本件祭祀公業廖相乾名下各筆土地之臺帳謄本，而作為土 地總登記之繳驗憑證，令人難以理解？⑹縱謂被上訴人所提 出之原證二十三完整版記事本、原證二十七君惠公簿、原證 二十八派下決議書及原證三十調停調書等相關資料，可認本 件祭祀公業廖相乾之第四房及第五房，原分別由廖乖及廖修 繼承。然因本件系爭「土地持分權賣渡証書」及「公業持分 賣渡證書」所賣渡之標的物，是否分別為第四房及第五房之 派下權，已有爭議！而上開書證之製作時間，雖自日據時期 明治三十八年至昭和十五年之間，但其中自大正十五年一月 後至昭和十五年一月間之過程，卻呈現一片空白，亦即上開 原證二十三之記事本，於填列祭祀公業廖相乾在大正十一年 間之記事後，即跳至昭和十五年之「批明公業持分賣渡證書 」記載。而上開原證二十七君惠公簿，固可認係上開原證二 十三記事本之銜接，惟期間亦僅至大正十四年而已。故該「 土地持分權賣渡証書」及「公業持分賣渡證書」簽立後，有 關祭祀公業廖相乾派下各房分配房份之情形不明。是本件若
有上開各該賣渡證書簽立後，祭祀公業廖相乾派下各房分配 房份之紀錄，即可顯示該第四房及第五房之房份，究竟係分 別由廖哮及廖德有所取得？抑或仍在廖修及廖秋金名下？如 此，則本件系爭「土地持分權賣渡証書」及「公業持分賣渡 證書」所賣渡之標的物，是否分別為第四房及第五房之派下 權，即不辨自明！而祭祀公業廖相乾迄今尚存，其公業業務 之運轉及房份之分配亦從未間斷，並有上開記事本記錄之習 慣，參諸原證二十三記事本於昭和十五年，仍有上開「公業 持分賣渡證書」之批明記載，祭祀公業廖相乾之記事，自不 可能祗到大正十四年為止。而被上訴人既然自承持有祭祀公 業廖相乾之一些文件，並已提出上開諸多書證，自應持有大 正十四年後至昭和十五年及其後之記事資料，應一併提出， 以供調查。⑺本件廖述坤、廖述乾及廖述忻主張：渠等與祭 祀公業廖相乾之法定代理人廖述源，就渠等祖父廖哮讓渡廖 修派下權之權利，達成協議，即祭祀公業廖相乾所出售坐落 臺中市○○區○○段一０三地號土地每房之分配款，應由全 體繼承人共同繼承，有關上開權利之行使，委由渠等行使云 云。惟廖述坤等三人既認上開分配款應由其全體繼承人共同 繼承，則渠等自應依據其祖父廖哮之繼承系統表之全體繼承 人共同繼承，豈可依據祭祀公業廖相乾之派下員系統表之派