臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度家上字第1號
上 訴 人
即被上訴人 乙○○
被 上訴人
即 上訴人 甲○○
訴訟代理人 賴宜孜律師
上列當事人間請求分配剩餘財產等事件，對於中華民國99年10月
28日臺灣台中地方法院99年度家訴字第50號第一審判決兩造均提
起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於甲○○部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○之上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由乙○○負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人乙○○方面（以下稱上訴人）：一、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國（下同）89年2月18日 結婚，嗣被上訴人即上訴人甲○○（以下稱被上訴人）提出 離婚訴訟，經原審法院於98年9月1日以98年度家調字第1259 號調解成立。因兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財 產制，故依民法第1005條之規定，應以法定財產制為夫妻財 產制。本件兩造既已離婚，上訴人自得依民法第1030條之1 規定，請求被上訴人將兩造離婚時之剩餘財產之差額平均分 配。上訴人之剩餘財產應以零計算，而被上訴人之剩餘財產 不含不動產部分共計234萬4938元，上訴人得向被上訴人請 求夫妻剩餘財產差額顯逾400萬元，然上訴人思及往日夫妻 情及子女由被上訴人監護之故，故僅請求200萬元等語。二、被上訴人對公婆不孝，請求精神賠償200萬元以資抵銷。三、被上訴人對其母丁○○之借款不實在，兩人所設定抵押權應 予塗銷。
貳、被上訴人方面：
被上訴人則以下列情詞置辯：
一、被上訴人婚後於89年11月間向訴外人即被上訴人母親丁○○ 借得60萬元購車。嗣於91年9月17日經由法院拍賣程序取得 系爭臺中縣清水鎮○○路○○○之○號之房地，拍定價額約為23 7萬元，其中上訴人支付40萬元外，被上訴人另向訴外人丁 ○○借貸，並向銀行貸款150萬元。此外被上訴人並支付了 仲介費用6萬元、土地增值稅6萬元，又為了讓原屋主順利搬 走，被上訴人亦支付了3萬元之搬遷費用及代償原屋主地下
債務20萬元。復為了居住使用，另為裝潢、整修、增建房屋 、添購傢俱等，向訴外人丁○○借貸近90萬元。又150萬元 銀行貸款部分，上訴人並未繳清，貸款餘額45萬598元，亦 由被上訴人向訴外人丁○○借貸清償，遂於95年間應丁○○ 之要求以系爭房地供擔保設定抵押權。
二、上訴人之剩餘財產應以172萬元計算，被上訴人之剩餘財產 不含不動產部分共計負債208 萬4257元（計算式：36,243－ 2,120,500＝－2,084,257）。三、上訴人自95年1月起與訴外人戊○○通姦，就上訴人外遇行 為，被上訴人得請求精神慰撫金100萬元，又兩造調解離婚 時，約定上訴人自98年11月1日起至未成年子女丙○○成年 之日止，應每月給付子女扶養費7500元，但上訴人並未給付 ，爰一併主張抵銷。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，上訴人提起本件 請求分配剩餘財產訴訟，在被上訴人應給付上訴人26萬9031 元及利息之範圍內，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請 ，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，另駁回上訴人其 餘部分之請求及假執行之聲請。乙○○不服第一審判決提起 上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利於上訴人乙○○ 部分廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人甲○○應再給付上 訴人乙○○1,730,969元，並自98年9月1日起清償日止，按 年息20％計算之利息。(3)第一、二審訴訟費用均由被上訴 人負擔。答辯聲明為：(1)上訴駁回(2)訴訟費用均由被上訴 人甲○○負擔。被上訴人即上訴人甲○○於本院答辯聲明為 ：(1)上訴駁回。(2)如受不利判決願供擔保請准宣告得免為 假執行。(3)訴訟費用由上訴人乙○○負擔。並提起上訴聲 明求為：(1)原判決對甲○○不利部份廢棄。(2)前開廢棄部 分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(3)如受 不利判決願供擔保請准宣告得免為假執行。(4)第一審及第 二審訴訟費用均由乙○○負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：一、兩造於89年2月18日結婚，嗣被上訴人提出離婚訴訟，經原 審法院於98年9月1日以98年度家調字第1259號調解成立（本 院卷第62頁背面至第63頁）。
二、被上訴人據上開調解筆錄為執行名義，聲請強制執行，經台 灣台中地方法院99年度司執字第96882號案件執行受償49,84 7元及29,600元（本院卷第48頁背面、第79頁）。三、上訴人自95年2月間某日起至同年6月間某日止，連續與訴外 人戊○○通姦，被上訴人於97年3月17日知悉後提起刑事告 訴，經原審法院於98年12月2日以98年度簡字第851號判處有
期徒刑4月減為2月確定，被上訴人曾訴請戊○○賠償，經判 決戊○○應賠償被上訴人45萬元確定在案，並經本院依職權 調閱臺灣臺中地方法院98年度訴字第2635號損害賠償民事全 卷、臺灣臺中地方法院98年度易字第1354號乙○○、戊○○ 妨礙婚姻刑事全卷（本院卷第49頁背面、第63頁）。四、兩造教育程度與職業：上訴人為二技畢業，現從事臨時工人 ，有工作就有薪水，被上訴人大學畢業，從事軍人工作，扣 掉保險後，實領月薪四萬多元（本院卷第49頁）。伍、得心證之理由
一、按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以 法定財產制為其夫妻財產制。又法定財產關係消滅時，夫或 妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有 剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其 他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1005條、第10 30條之1第1項分別定有明文。另因民法第1030條之1第1項前 段之規定係於74年6月3日公布，同年6月五日生效，而同上 開日期修正公布生效之民法親屬編施行法第1條後段規定： 「關於親屬之事件，其在民法親屬編修正前發生者，除該施 行法有特別規定外，不適用修正後之規定」。又按親屬編施 行法增訂第6條之2規定，中華民國91年民法親屬編修正前適 用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於 修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之 原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。根據行政 院提出之立法理由謂，修正前夫或妻在聯合財產制（即法定 財產制）之所有財產區分為特有財產與原有財產，其中特有 財產及結婚時之原有財產，係不列入剩餘財產之分配，修正 後，法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後 財產，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產之分配，修正後， 法定財產制，係將夫或妻之財產區分為婚前財產與婚後財產 ，其中婚前財產亦為不列入剩餘財產分配之財產，為保障人 民之既得權益，並使現存之法律關係得順利過渡至法律修正 施行之後，爰增訂修正前結婚而婚姻關係尚存續夫妻之特有 財產及結婚時之原有財產，仍得排除於剩餘財產分配之列， 至於婚姻關係存續期間取得之原有財產，則仍列入分配。由 此可知，本條文之規範，僅係針對修正施行前採用法定財產 制之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正 前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結 婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，得列入剩餘財產 分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」， 變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。揆之上
開說明，剩餘財產之計算為：婚後財產減婚後負債減因繼承 取得之財產減因無償取得之財產減慰撫金等於各自之剩餘財 產（負數以零計算）；（剩餘財產多者減剩餘財產較少者） ÷2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分 配之數額）。又按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定 財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時 為準，民法第1030條之4定有明文。
二、本件兩造於89年2月18日結婚，於婚姻關係存續中未以契約 訂立夫妻財產制，嗣被上訴人提出離婚訴訟，經原審法院於 98年9月1日以98年度家調字第1259號調解成立等事實，並有 原審法院98年度家調字第1259號調解程序筆錄在卷可憑（原 審卷第1宗第28至29頁），被上訴人對此亦不爭執，上訴人 此部分之主張，堪信為真實。揆諸前揭說明，本件應適用法 定財產制，兩造婚後財產計算之範圍應自89年2月18日起至 98年9月1日止，而兩造婚後財產價值之計算，則應以98年9 月1日為準，再依前述方式計算剩餘財產分配之數額。三、上訴人現存之婚後財產：上訴人名下並無不動產之事實，業 據上訴人陳明在卷（原審卷第2宗第175頁），且有上訴人稅 務電子閘門財產所得調件明細表附卷為憑（於審卷第1宗第 125頁）；又上訴人在臺灣銀行臺中港分行存款截至98年9月 1日之優惠綜合存款金額為17萬4300元、存款餘額為5393元 ，亦有臺灣銀行臺中港分行99年6月24日中港營字第0995000 9011號函（原審卷第1宗第173頁）暨所附存款歷史明細查詢 、存單歷史明細查詢等在卷（原審卷第1宗第174至177頁） 可按。上訴人雖主張其於97年4月30日退伍，所領有新舊制 之退伍金，其中舊制退伍金不可算入剩餘財產，又其將退休 金去清償在京城銀行之信用貸款等情，並據國防部陸軍司令 部函覆：「乙○○於97年4月30日退伍，核定舊制服役年資 一年、新制年資10月4月4日，核發舊制退伍金3萬1090元、 新制退伍金96萬5120元及加發一次退伍30萬1600元，合計12 9萬7811元；其中舊制退伍金3萬1090元得依其意願辦理優惠 存款」等語，有國防部陸軍司令部99年10月4日國陸人勤字 第0990022542號函附卷足稽（原審卷第2宗第221頁）。另據 京城商業銀行高雄分行函覆表示：「乙○○於93年12月4日 向本行申請信用貸款，經本行核准後貸款期間自93年12月9 日至100年12月9日，貸款金額為180萬元。…該筆貸款已於 97年5月5日清償完畢」等語，亦有京城商業銀行高雄分行99 年9月27日（99）京城高雄分字第287號函（原審卷第2宗第 221頁）暨所附申請貸款資料（原審卷第2宗第208頁）及清 償貸款之傳票各乙附卷足稽。經查：前開上訴人向京城商銀
之借貸，係屬婚後債務，且於婚姻關係存續中以婚後財產清 償完畢，截至98年9月1日止並無前開債務存在，其與民法第 1030條之2規定有間，自非屬夫妻剩餘財分配之標的。又上 訴人取得前開退休金之時點（97年4月30日）係在婚姻關係 中，且退休金自取得後，已成為存款性質，上訴人在婚姻中 取得之財產於婚姻關係消滅時尚存在，自屬婚後財產，應列 入剩餘財產分配之標的。是以，上訴人現存之婚後總財產為 17萬9693元（計算式：174,300＋5,393＝179,693），又查 無上訴人負有債務，是上訴人應列入分配之財產應為17萬96 93元。
四、被上訴人部分：
（一）被上訴人現存之婚後財產：
１、被上訴人於91年9月17日經由法院拍賣程序取得坐落於臺 中縣清水鎮○○段○○○小段第200之27地號土地，及其 上503號建物（即門牌號碼臺中縣清水鎮○○路○○○之○號 ），有土地登記第二類謄本（原審卷第2宗第151至152頁 ）、建物登記第二類謄本（原審卷第2宗第153至154頁） 等附卷可稽，且同意由原審法院依職權核定系爭房地價值 （原審卷第2宗第174至174背面），是原審法院審酌系爭 房地當時拍定價格為237萬元，復經被上訴人出資增建廚 房、整修、裝潢等，且為債權人即訴外人丁○○設定第二 順位之本金最高限額抵押權350萬元，衡情該房地之價值 應逾350萬元，若被上訴人主張以99年1月公告土地現值每 平方公尺2600元計算，該房地土地面積116平方公尺，則 該筆土地價值為30萬1600元；建物價值若依臺中縣稅務局 之資料，99年房屋稅核定現值為50萬1900元，則該房地總 價僅80萬3500元，其金額顯然過低，與市場行情不符，故 本院認該筆房地價值以350萬元計算為適當。 ２、被上訴人於兆豐國際商業銀行股份有限公司潭子分公司存 款帳戶截至98年9月1日之存款餘額為396元，有兆豐國際 商業銀行股份有限公司潭子分公司99年6月29日（99）兆 潭營字第044號函（原審卷第1宗第165頁）暨所附客戶歷 戶檔交易明細查詢表乙份在卷可按（原審卷第1宗第166頁 ）。又於華南商業銀行清水分行存款帳戶截至98年9月1日 之存款餘額為23萬5847元，亦有華南商業銀行清水分行99 年7月7日（99）華清存字第9900201號函（原審卷第1宗第 167頁）暨所附存款往來明細表暨對帳單乙份附卷足稽（ 原審卷第1宗第168至172頁）。又於中華郵政股份有限公 司沙鹿郵局存款帳戶截至98年9月1日之存款餘額為2011元 ，且無定期存款資料，亦有中華郵政股份有限公司豐原郵
局99年7月7日豐營字第0991804042號函（原審卷第1宗第 180頁）暨所附客戶歷史交易清單、定期儲金存單歷史交 易活動詳情表各乙份（原審卷第1宗第181至226頁）暨中 華郵政股份有限公司豐原郵局99年9月20日豐營字第09900 07840號函附卷足稽（原審卷第1宗第204頁）。 ３、上訴人雖主張被上訴人在華南商業銀行清水分行存款94萬 9500元、帝榕工業股份有限公司股利2萬8000元、兆豐國 際商業銀行投資餘額2萬8308元、南山人壽各項保單價值 準備金15萬5000元、郵局存款65萬5000元及兩造之子丙○ ○於兆豐國際商業銀行沙鹿分行存款52萬9130元、被上訴 人在軍中尚有零存整付及整存整付之存款云云，為被上訴 人所否認（原審卷第2宗第175頁）。經查，其中華南商業 銀行之存款、兆豐國際商業銀行之投資、郵局存款已函查 如前所示，另經本院向國防部主計局同袍儲蓄會查詢被上 訴人之零存整付及整存整付之存款明細，經該會函覆該部 分存款，被上訴人已於96年4月19日提領完畢，目前已無 存款等語（本院卷第75、76頁），而審諸該局檢附之交易 往來明細表，自87年開始，甲○○零存整付之金額每年約 4萬餘元，一年期滿即領出，直至96年4月19日，而1年期 之整存整付係自87年3月9日開始，每年到期後均是增減一 些金額後，或以原金額再存入，每年約5、6萬元，直至93 年3月2日止即未再續存，是其金額並非十分龐大，且可看 出係原來之數額反覆續存而得，縱被上訴人93年3月2日領 出整存整付金額45,000元，及96年4月19日領出零存整付 金額48,000元，總額不逾10萬元，是以被上訴人陳稱該等 金額已供家用完畢，衡諸被上訴人訴請離婚之時間點為98 年7月22日，業經本院調取原審法院98年度家調字第1259 號卷查明，被上訴人實無可能在96年4月19日領出48,000 元時即知兩造即將離婚，而故意隱藏此筆款項；而帝榕工 業股份有限公司股利28,000元已為被上訴人花用無餘，亦 經被上訴人陳明在卷（本院卷第29頁背面），是前開財產 於98年9月1日之時間點已不存在，上訴人亦未證明被上訴 人有民法第1030條之3第1項前段之情形，則前開財產既於 98 年9月1日之時點不存在，自非屬剩餘財產分配之標的 甚明。至兆豐國際商業銀行沙鹿分行之存款則為兩造之子 丙○○所有，而南山人壽各項保單則分別為被上訴人之父 婚前所投保，或為被上訴人婚前購買，或為兩造之子所投 保，亦有南山人壽保險股份有限公司99年7月27日（99） 南壽保單字第Ｃ0934號函（原審卷第2宗第1頁）暨所附保 險單乙份（原審卷第2宗第3至122頁）附卷足稽，上訴人
復未舉證證明前開財產屬夫妻剩餘財產分配之標的，本院 自難採認。
４、是以，被上訴人現存之婚後總財產為373萬8254元（計算 式：3,500,000＋396＋235,847＋2,011＝3,738,254）。（二）被上訴人婚姻關係存續中所負之債務：
１、被上訴人婚後陸續向訴外人即被上訴人母親丁○○借貸， 尚有212萬500元未清償之事實，業據證人丁○○提出借款 明細附卷可參（原審卷第130頁），且據證人即被上訴人 母親丁○○到庭證稱：「（與被上訴人甲○○有債權債務 關係？）有。我女兒有向我借錢。是從89年時開始向我借 ，她懷孕的時候，是要買房子、車子，整理房子用，到目 前為止，就借款買房子這部分，大約有220萬元，我沒有 詳細的記帳。我們沒有約定利息，因為被上訴人是我女兒 ，是分次借給我女兒，最大筆是買房子的錢，那次上訴人 拿40萬元給我，不夠的193萬元，都是我拿給我女兒，是 拿現金到銀行換本票，到法院買法拍屋。因為是女兒所以 沒有寫借據，後來那房子給我設定抵押。我女兒到目前向 我借錢都還沒有還，因為我還有四個小孩，為了避免其他 小孩說我不公平，所以才請她將房子給我設定抵押」等語 （原審卷第2宗第127至128頁），與被上訴人所陳大致相 符，且被上訴人與證人丁○○係母女，故借錢當時未書立 借據與常情尚屬無違，且被上訴人稱要辦理抵押權設定時 才寫借據一情，亦符常情，故證人丁○○前揭證詞，應值 採信，另車子登記在證人丁○○名下，應僅係給證人丁○ ○的保障，尚不影響被上訴人確有向證人丁○○借錢買車 子之事實。是以，被上訴人於婚姻關係存續中之負債共計 212萬500元。
２、上訴人雖主張被上訴人並未欠證人丁○○債務，其等所設 定之抵押權依民法第1020條之1規定，聲請法院撤銷，並 塗銷抵押權設定云云（本院卷第37頁），然查此部分上訴 人僅於理由內陳述，雖陳稱容後遞狀，然迄本院言詞辯論 期日仍未以聲明之方式為之，且亦未將抵押權人丁○○列 為本件被告，形式上已有未合，是以本院即無從審理此部 分。
（三）綜上，上訴人於婚姻關係存續中之積極財產為373萬8254 元，於抵扣負債212萬500元後，可列入分配之財產為161 萬7754元（計算式：3,738,254－2,120,500＝1,617,754 ）。
五、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第334
條第1項前段所明文規定。
（一）按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人 雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被 侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不 得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或 已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於 父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準 用之。此觀之民法第195條規定即明。經查，本件上訴人 確自95年2月間某日起至同年6月間某日止，連續與訴外人 戊○○通姦，被上訴人於97年3月17日知悉後提起刑事告 訴，經原審法院於98年12月2日以98年度簡字第851號判處 有期徒刑4月減為2月確定，為上訴人所不爭執，並有前開 判決在卷可參（原審卷第1宗119至120頁）。是上訴人既 於婚姻關係存續中與人通姦，自屬侵害其配偶即被上訴人 之配偶之身分法益權，且上訴人前開侵權行為，已致被上 訴人遭受痛苦，其情節應屬重大，被上訴人就此部分亦未 曾起訴向上訴人請求賠償，則被上訴人於知悉有該侵權行 為二年內之99年2月23日具狀（原審卷第1宗第96頁）主張 以上訴人之前開侵權行為所生之精神損害抵銷本件上訴人 可得分配之財產，於法當屬有據。又本院參酌上訴人為二 技畢業，現從事臨時工人，有工作就有薪水，被上訴人大 學畢業，從事軍人工作，扣掉保險後，實領月薪四萬多元 ，業經兩造陳明在卷（本院卷第49頁）、侵權行為時間之 長短及被上訴人前曾訴請訴外人戊○○精神損害賠償之判 決金額（原審法院98年度訴字第2635號民事判決戊○○應 賠償被上訴人45萬元）（原審卷1宗第121至124頁）等一 切情狀，認為被上訴人主張抵銷之金額以45萬元為適當。（二）上訴人雖於二審中另主張被上訴人虐待上訴人之父母，致 上訴人受很大的精神痛苦，上訴人有權要求200萬元的精 神損失費，以資與被上訴人之剩餘財產請求債權抵銷云云 （本院卷第17頁、第36頁背面），然按夫妻之一方，因判 決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前 項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之 金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1、2項 定有明文。經查兩造之婚姻，係因上訴人自95年2月間至 同年6月間某日止，連續多次與訴外人戊○○通姦（通姦 、相姦部分分別被判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確 定），且未盡到養育小孩的義務，被上訴人始於98年7月 22日訴請離婚，嗣經法院調解離婚成立，業經本院依職權
調閱原審法院98年度家調字第1259號卷查明無訛，並有原 審法院98年度簡字第851號刑事簡易判決、98年度訴字第 2635號民事判決（原審卷第1宗第119至124頁）及98年度 家調字第1259號調解程序筆錄各一份（原審卷第1宗第28 頁）在卷，是上訴人與第三者通姦係造成兩造離婚之原因 ，上訴人屬有過失之一方，是不論被上訴人是否有虐待上 訴人之父母之情形，依民法第1056條第2項規定，上訴人 均不得向被上訴人請求非財產上之損害賠償，是上訴人請 求被上訴人給付200萬元的精神損失費，以資抵銷云云， 自無可採。
（三）被上訴人另主張以上訴人應給付被上訴人之子女扶養費與 上訴人之剩餘財產分配債權抵銷部分：
１、按民法第1055條第1項規定：夫妻離婚者，對於未成年子 女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之 。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機 關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定 之。其性質屬非訟事件，本應向管轄之非訟法院聲請裁定 。惟夫妻既已提起離婚訴訟，如嚴格限制當事人須俟離婚 訴訟判決確定後，再另案聲請法院裁定，非但增加當事人 及法院之勞費，同時亦使當事人與法院無從於離婚訴訟中 ，併就對於未成年子女權利義務行使或負擔之問題為通盤 之考量，乃於民事訴訟法第572條之1第1項規定：離婚之 訴，當事人得於第一審或第二審言詞辯論終結前，附帶請 求法院於認原告之訴為有理由時，並定對於未成年子女權 利義務行使、負擔之內容及方法，以資兼顧。所謂定對於 未成年子女權利義務行使、負擔之內容及方法，包括由何 人行使或負擔對於未成年子女之權利義務；未行使或負擔 權利義務之一方與未成年子女如何會面、交往；扶養費用 負擔之方式；給付子女將來扶養費用及維持子女將來生活 所必需之財產等事項之酌定在內（最高法院91年度台上字 第1519號具參考價值之判決）。
２、本件被上訴人既已於訴請離婚時，一併請求給付子女扶養 費，而經台灣台中地方法院98年家調字第1259號案件調解 成立，製有調解筆錄在卷（見本院卷第6頁），於上開調 解筆錄中，上訴人乙○○為相對人，被上訴人甲○○為聲 請人，乙○○於上開調解筆錄中既同意支付給甲○○，則 此部分已成兩造間新成立之債權權務關係，已與未成年子 女丙○○脫離。此種依據兩造雙方協議筆錄之金錢債權， 與最高法院93年度台上字第2533號民事裁判中，兩造於離 婚訴訟中方相互主張抵銷之長子與長女之扶養費請求權已
有不同，債權主體已成為被上訴人，是被上訴人主張以上 訴人應給付被上訴人之子女扶養費（經計算後為1,008,05 3元，詳後述）與上訴人之剩餘財產分配債權抵銷，即屬 有據。
３、末查依台灣台中地方法院98年家調字第1259號案件98年9 月1日調解筆錄第三點（見本院卷第6頁），上訴人應自98 年11月1日起至未成年子女丙○○成年之日止，按月於每 月15日給付子女扶養費7,500元，如有遲誤一期履行，其 後之給付視為全部到期。而因上訴人於上開調解成立後始 終未給付，被上訴人遂於99年11月15日以視為全部到期之 全部扶養費1,087,500元聲請強制執行上訴人之財產，並 先後執行受償49,847元及29,600元，業經本院依職權調閱 台灣台中地方法院99年度司執字第96882號執行卷查明無 訛。另按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者， 如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人 於清償時，指定其應抵充之債務。民法第321條定有明文 。經查依上開調解筆錄，除子女扶養費外，上訴人另應給 付被上訴人15,000元，而上訴人已於本院審理中陳明渠主 張上開清償部分先抵充子女扶養費明確在卷（本院卷第79 頁），是上訴人尚欠被上訴人子女扶養費1,008,053元（1 ,087,500元－49,847元－29,600元＝1,008,053元）。六、綜上，本件兩造應列入剩餘財產分配之價值：上訴人名下剩 餘財產之價值為17萬9693元，被上訴人名下剩餘財產之價值 為161萬7754元，是上訴人得向被上訴人請求剩餘財產之分 配額應為71萬9031元（計算式：1,617,754－179,693＝1,43 8,061；1,438,061÷2＝719,031、元以下四捨五入）。前開 金額再扣除被上訴人主張抵銷之45萬元及1,008,053元後已 無剩餘，則上訴人請求被上訴人給付剩餘財產即屬無據。陸、綜上所述，上訴人本於剩餘財產分配請求權，請求被上訴人 給付200萬元及利息為無理由。原審准許上訴人269,031元及 利息之請求，尚有未當，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄 ，爰由本院改判如主文第2項所示。另上訴人之上訴則無理 由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件 判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。據上論結，上訴人乙○○之上訴無理由，上訴人甲○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具1律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 紀美鈺
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日 Ａ
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