貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重上更(四)字,99年度,66號
TCHM,99,重上更(四),66,20110629,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　99年度重上更(四)字第66號
上　訴　人
即　被　告　鄭焜榕
選任辯護人　陳武璋律師
上　訴　人
即　被　告　何金珠
選任辯護人　張績寶律師
上　訴　人
即　被　告　陳高山
選任辯護人　張豐守律師
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院90年
度訴字第697號中華民國91年10月8日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署89年度偵字第20563號、90年度偵字第215
9號），提起上訴，判決後經最高法院第3次發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決關於鄭焜榕、何金珠、陳高山部分，均撤銷。鄭焜榕與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，金順營造有限公司不法所得新台幣叄佰叄拾捌萬零陸佰拾肆點陸貳捌壹元與何金珠、陳高山、吳欽賜連帶追繳，並發還台中市沙鹿區公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
何金珠與公務員共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權叁年，金順營造有限公司不法所得新臺幣叄佰叄拾捌萬零陸佰拾肆點陸貳捌壹元與鄭焜榕、陳高山、吳欽賜連帶追繳，並發還台中市沙鹿區公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
陳高山共同連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權肆年。金順營造有限公司不法所得新臺幣叄佰叄拾捌萬零陸佰拾肆點陸貳捌壹元，應與鄭焜榕、何金珠、吳欽賜連帶追繳，並發還臺中市沙鹿區公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、緣吳欽賜（已死亡，業經本院前審判決不受理確定，於本案 認定為共犯）於民國87年3月1日就任臺中縣（下略）沙鹿鎮 （現改為台中市沙鹿區）鎮長，陳高山係原沙鹿鎮鎮公所秘 書、89年1月升任主任秘書，輔佐鎮長綜理鎮務，彼二人皆 屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，具有法定職務權限 之公務員（即身分公務員），意圖對其主管之鎮公所發包之 公共工程圖取金順營造有限公司（以下均稱金順公司）不法



利益，利用主管鎮公所工程發包底價之核定權及新臺幣（下 同）2百萬元或1百萬元以下小型工程合法比價發包程序之機 會【按依87年5月27日制定公布，8 8年5月27日施行之政府 採購法之規定，1百萬元以上（88年5月27日至88年12月底止 緩衝期定為2百萬元）之公共工程，須公告並上網，1百萬元 以下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊之2家以上 廠商，進行公開議價或比價】，為使「金順公司」得以順利 承包公共工程，於87年10或11月間某日晚上，由吳欽賜指示 當時承辦公共工程發包業務之鎮公所技士周玫娟至何金珠、 鄭焜榕位在臺中縣沙鹿鎮○路○○街70號住宅，其時蔡繼揚、 六路里里長黃瑤桐均在場，吳欽賜向周玫娟介紹認識鄭焜榕 、何金珠夫婦，並當面囑咐周玫娟往後經辦沙鹿鎮小型公共 工程需與鄭焜榕、何金珠夫婦全力配合，周玫娟為人屬下， 憚於吳欽賜權勢，僅得答應。然因圍標工程須有數家廠商配 合借牌陪標，何金珠、鄭焜榕夫妻遂依吳欽賜指示，尋找借 牌公司以從事圍標及承包工程。鄭焜榕透過其友人陳登滄（ 另經檢察官偵辦）向「三德營造有限公司（下稱三德公司） 」名義負責人羅建一、實際負責人黃俊銘（另經檢察官偵辦 ）借牌，何金珠則向其嫂何趙秀鳳（另經檢察官偵辦）之「 家憲營造有限公司（下稱家憲公司）」借牌參與圍標，何金 珠、鄭焜榕則自付押標金，完工後再支付三德公司包括百分 之5營業稅之借牌費百分之10、支付家憲公司百分之5之營業 稅及千分之2之作帳費。鄭焜榕、何金珠2人則以金順、三德 、家憲等3家公司名義，與銘記、奇宏、有志等土木包工業 、新南隆、致晟、慶穎等營造有限公司之名義輪流參與陪標 （違反政府採購法部分另經檢察官偵辦）。
二、吳欽賜、陳高山、鄭焜榕、何金珠4人均明知其等主管之小 型公共工程之合法議價、比價發包程序，應依照「政府採購 法」、「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」、「 臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要 點」等相關規定（詳後敘），通知公所審查合格列冊之2家 以上廠商（廠商係先自行到沙鹿鎮公所登記，經審查通過後 列入名冊，當時約有70餘家列冊），前來公開議價或比價， 依當時有效法令、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例等相關規定，就機關營繕工程招標底價，於開標前應嚴守 秘密，不得洩露，且不得假藉職權圖他人不法利益，竟違背 上開法令，共同基於圖利鄭焜榕、何金珠及洩露國防以外應 秘密之消息之犯意聯絡，由吳欽賜、陳高山2人利用勾選廠 商名單之機會（勾選後由承辦人員將標單郵寄予勾選之廠商 ），由吳欽賜親自或授意陳高山依其旨意勾選特定廠商（如



金順公司），再違背不得洩漏工程底價之規定而將底價洩漏 與何金珠、鄭焜榕2人，而連續洩漏國防以外應秘密之消息 ，並由不知情之工務課長蔡燦貴（業經判決無罪確定）等主 持比價開標，讓經勾選特定之金順公司及其所借牌之三德、 家憲公司，或渠等自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之 程序，進行形式比價，實則因何金珠、鄭焜榕已由吳欽賜、 陳高山處知悉工程底價，且陪標廠商又未為實際競標，均以 底價百分之96.0至98.9之高價順利得標，共同連續於附表一 編號一至十四、十七至二十四、二十六至三十、三十二、三 十四至三十八、四十一至四十三所示之時間，各取得各該附 表編號所示之工程款，該工程款先匯入金順公司帳戶內，因 而圖利金順公司，計不法利益達新台幣叄佰叄拾捌萬零陸佰 拾肆點陸貳捌壹元（依金順公司於88年至91年度營利事業所 得稅申報資料，營業淨利率各為1.62%、0.29%、6.65%、6. 99%，金順公司承包前開編號所示工程款之營業淨利共新台 幣0000000.6281元）。
三、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中縣調查站、內政部警 政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵隊偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力部分：
一、92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於92年9月1日施行前， 已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑 事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進 行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條 之3定有明文。此乃為避免訴訟程序之勞費，本諸舊程序用 舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟 法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用） ，其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟 法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調 查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟 程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證 言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法 警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，故證人或通譯於 司法警察官、司法警察或調查站調查員詢問時，並無令其具 結之必要，本件證人（含同案被告及同案共犯）蔡燦貴、鄭 焜榕、何金珠、吳欽賜、陳高山及周玫娟、楊志秦、陳怡秀 、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲、黃 俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、陳錫 雲、紀順良等人對上訴人即被告鄭焜榕、何金珠、陳高山之



刑案而言，為證人，其等於調查站詢問時未令具結，並無違 法。且渠等於調查站訊問中所為證述依刑事訴訟法施行法第 7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有 證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（92年2月6日總統 令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之 種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢 察官始得為之，司法警察官、司法警察或調查站調查員亦有 協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆 錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之 一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經 言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院93年度臺上字第203 號、95年度臺上字第5973號判決意旨參照）。是證人蔡燦貴 、鄭焜榕、何金珠、吳欽賜、陳高山及周玫娟、楊志秦、陳 怡秀、白炳坤、蘇榮桐、黃瑤桐、蔡繼揚、胡嘉芬、李孟哲 、黃俊銘、羅建一、何趙秀鳳、趙月英、陳登滄、陳金章、 陳錫雲、紀順良等人對於上訴人即被告鄭焜榕、何金珠、吳 欽賜、陳高山等人修法前於調查站訊問時及檢察官偵查中之 供證，原審法院及本院上訴審既已就上開可得為證據之證據 ，依法定程序為調查，依上開說明，其於修正刑事訴訟法施 行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自均具 有證據之適格，先予敘明。
二、又縱認證人即同案共犯被告鄭焜榕、何金珠、吳欽賜、陳高 山及周玫娟、楊志秦、陳怡秀等人於修法前在調查站、檢察 官偵訊時之證述，依現行刑事訴訟法之規定雖均屬被告以外 之人於審判外之陳述，惟上開證人楊志秦、周玫娟，業已分 別於修法後之92年9月15日、95年3月8日，經本院上訴審傳 喚到庭經檢辯雙方交互詰問，證人陳怡秀亦經本院傳喚到庭 ，已確保各被告之對質詰問權，另證人鄭焜榕、何金珠、吳 欽賜、陳高山等人，亦已於本院更二審審理時到庭經檢辯雙 方交互詰問，已依法保障各該被告之對質詰問權（詳見本院 更二審97年7月29日審判筆錄），另證人鄭焜榕、何金珠、 吳欽賜、陳高山等人於本院更二審審理時復當庭證稱其等前 於調查站、檢察官偵訊之證述為實在，復無證據顯示上開證 人前於調查站、檢察官偵訊中之證述係遭受強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力干擾，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳 述等情況下所為，從而縱依修法後現行有效之證據法則，上 開證人楊志秦、周玫娟、陳怡秀及鄭焜榕、何金珠、吳欽賜 、陳高山等人前於調查站、檢察官偵訊時之證述內容，仍應 認具有證據能力，而其餘未經傳喚之證人於調查站之證述， 並未經被告或其辯護人聲請再行傳喚以為對質詰問，且被告



對此部分證詞，均無意見，基於上開壹之一之說明，仍得採 為證據。
三、由周玫娟於90年1月13日檢察官偵訊時，主動告知並提出交 扣案之56張字條（共56張，其中2張各為金順、慶穎營造有 限公司章程，其餘標有工程及廠商名稱之字條則為54張，始 為正確），依修法後之證據法則觀之，其單純為扣押之證物 ，要非屬「供述證據」，自無傳聞法則之適用。且上開扣押 之56張字條，係由周玫娟在檢察官偵訊時主動告知，並提出 交由檢察官扣押，既係由應扣押物之持有人主動交付（見刑 事訴訟法第133條），自非屬違法取得之物，且亦與本案具 有關聯性，當有證據能力。此扣押之56張字條，既非屬供述 證據（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述），當無 傳聞法則（含刑事訴訟法第159條之4）之適用，被告何金珠 之選任辯護人認其無刑事訴訟法第159條之4第1、2款之適用 而無證據能力云云，自有誤會。
貳：關於認定事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭焜榕、何金珠2人，雖均 坦承於上揭時地借牌陪標及標得如附表一所示工程及支付借 牌費之事實不諱，然與上訴人即被告（下亦稱被告）陳高山 均矢口否認以洩露底價及選定特定陪標廠商方式圖利之犯行 ，渠等之辯詞及辯護意旨分別如下：
(一)被告何金珠辯稱：伊事先均未得知底價，伊與鎮長吳欽賜係 多年好友，吳欽賜之車子寄放伊住處僅係相互幫忙，並無不 法標得工程之情事，伊並未給公務員回扣，伊所經營之金順 公司非空頭公司，伊與吳欽賜之子吳景源80年初就有借貸關 係，因伊曾賭輸六合彩，吳景源幫伊調過錢，其後吳景源缺 錢，伊才拿房子設定抵押借貸供其週轉，又周玫娟所提之46 張投標廠商名單，係周玫娟說要有廠商來比價，叫伊寫認識 之廠商給她，其中僅有編號8之2係伊所寫，其餘均非伊所寫 ，伊依法參與投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非 全部轉包云云。其選任辯護人辯護意旨略稱：①被告何金珠 夫婦與吳欽賜係10餘年好友，吳欽賜縱將名車置好友家中及 在好友人家中偶而接聽電話，有何不當？又何金珠並無不良 信用紀錄，且與吳景源間有借貸往來，因急用委由吳欽賜調 款，吳欽賜允諾並為其背書，與常情無違；而被告何金珠亦 供稱，3萬6千元並非鄭焜榕薪水，乃係鄭焜榕購買飲料予工 人之開銷。另就支付利息部份，公司與個人財務分離處理， 不足以此為被告何金珠不利之認定。②被告何金珠與吳景源 間確有借貸關係，依存摺所示，自85年4月至89年間有1526 萬8800元之借貸。又原審以資金往來認有3千餘萬元流向不



明。惟何金珠自89年8月29日起至同年12月4日買入匯僑公司 股票310萬6686元，88年11月29日以489萬元價格向蘇陳玉霜 購買沙鹿鎮○○○段埔子小段土地，於89年5月間以金順公 司名義以210萬元購買LEXUS廠牌自小客車，86年間購買現住 所房地時曾向大眾銀行借款6百萬元，此6百萬元則借予吳景 源使用，貸款利息由其負責清償，至今仍有5百餘萬元未清 償；被告何金珠因經營六合彩損失千萬餘元，此部份彩金均 以現金支付，故無法提供明細資料。就工程款之支付亦多以 現金支付，此亦經下游包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明， 另有數百萬元工程款尚未領得。綜計何金珠夫婦開銷，超過 2800餘萬元，公訴人就此未予細究，有欠妥當。③鄭焜榕早 年經營鼎順營造廠，因暫停營業後申請復業，經建設廳以停 業超過1年予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司， 金順公司除參與公所工程招標外，並有對外競標其他工程， 又鄭焜榕從事土木業時間非短暫，對於工程所須經費有相當 認識，而鎮公所工程設計每項目均有一定單價依據，廠商只 要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之 預算數再乘以每次得標百分比，要標得鎮公所工程並不難， 何金珠無須從吳欽賜處探知底價必要，且鎮公所發包之工程 ，底價均在開標時由陳高山核定並當場密封後即進行開標， 此時標單已投遞完成，吳欽賜如何洩漏底價。④證人周玫娟 供稱係吳欽賜交待要配合云云，然證人蔡繼揚則證稱：「（ 證人周玫娟來了之後，情形如何？）說何金珠工程牌照之事 」，與吳欽賜所供相符，故周玫娟所述可議；另證人周玫娟 證稱：「（你上的簽呈，簽出來的廠商，你有無跟吳欽賜或 陳高山說，這些名單都是何金珠拿來的，並說是鎮長交待的 ？）沒有」、「（50件工程之前，就有配合過？）我從擔任 這個工作就都這樣做」等語，可知吳欽賜並未指示周玫娟配 合辦理何事，而周玫娟亦未就工程發包請示上級如何處理， 是其所供有卸責之嫌。另證人周玫娟證述，係由被告何金珠 提供名單，且有被告何金珠交付指定包商之42張字條，其於 偵審中證稱：「反正都是何金珠拿來的」、「42張都是何金 珠拿給我的」云云；惟於辯護人對其中筆跡、廠商質疑後隨 改稱：「（這42張裏面究竟是不是全部都是何金珠交給你的 ？）我不確定，可能其中有白炳坤交給我的摻雜在裡面」。 核與證人白炳坤證述編號38、39係其交給周玫娟等語相符， 足證證人周玫娟所供可議。且核對42張字條後，僅有1張是 何金珠所交付（編號8－2），其餘均非何金珠筆跡，施作工 程名目與本案有異，且字條上之公司，或有營造場，或有水 電工程行，均與何金珠無關，可見證人周玫娟所證與事實不



符。而元太等公司負責人均到庭證述並無陪標情事，亦未聽 聞收取回扣之事，益證證人周玫娟所證前後矛盾，且其亦證 稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做 。又證人楊志秦所供，係其個人臆測之詞，不得做為證據資 料。⑤金順公司標得工程後，即由鄭焜榕進行工程管理、規 劃及「叫料」（即訂購所須物料）、尋找工人或工程行配合 施做。因金順公司並非大型營造公司，故無固定受僱員工， 係得標施作時方依所須而購買物料及僱工，例如為維護週邊 安全，曾向億元工程公司購買警示燈、安全錐等物品，又施 作排水溝工程中，擋土牆模板工程及部份混凝土灌漿搗築， 則轉包予負責施做擋土牆模板工人，均經證人蘇榮桐等人證 述明確，金順公司亦曾因工程向大肚山公司訂購預拌混凝土 ，亦據該公司負責人黃榮振證述在卷；天馬瀝青股份有限公 司之負責人蔡奕淇亦證稱金順公司曾因承包工程，向該公司 訂購工程所需之瀝青等語；登堡土木包工業負責人陳登滄亦 證稱，金順公司承包工程中有關柏油瀝青工程部份，係由其 負責施工，其負責部份僅限柏油瀝青工程施作等語；「工頭 」洪建清證稱其係模板代工業，遇有營造公司或土木包工業 承包工程須板模工人時，該等廠商都會通知鳩工前往施工。 其並未承包鎮公所發包之公共工程，其業務範圍僅為從事工 程之板模組立部份等語；又在各工地工作之「粗工」，並未 特定受僱某營建公司，係與「工頭」間有聯繫，在有工地需 工人時，即由工頭負責聯繫，並按日計酬。工人乃隨工頭工 作，並非特別受僱某公司，此於金順公司亦然。又信安工程 行之紀順良證稱，金順公司係將承包鎮公所發包之工程中， 有關土方開挖及載運工程轉包予信安工程行等語、全鋼工程 五金材料行負責人賴曉萍證稱，金順公司曾向其購買鑄件水 溝蓋等材料，其僅依鄭焜榕或其公司小姐之指示，將貨物送 至所指示之工地交貨，並未承作沙鹿鎮公所發包之公共工程 等語、立泰水泥製品股份有限公司負責人徐建章證稱，金順 公司承包鎮○○○○街路面工程，曾向該公司訂購水泥管產 品等語、環成企業有限公司負責人蔡素玲證稱，金順公司曾 向環成公司購買混凝土，用於承作鎮公所發包之公共工程， 環成公司僅負責供應預拌混凝土至現場，配合工人進行灌漿 搗築等語、明選有限公司負責人蔡文斌證稱，金順公司曾多 次向其購買建築鋼筋，其並無承作鎮公所發包之公共工程等 語、鴻裕建材行負責人林貴證稱，金順公司曾向其購買水泥 、磚頭等建材，其均送至工地交給鄭焜榕等語。由上可證， 金順公司於標得鎮公所工程後，並未將工程全部轉包他人， 金順公司係在購得物料後，尋找工程行轉包部份工程而已；



且上開證人均證稱，在承作金順公司轉包工程期間，遇有施 作圖說不符等疑義時，係直接詢問鄭焜榕研商解決。由此可 證，金順公司就承包之工程，確實有管理、規劃及統籌能力 。⑥證人楊志秦於偵查中證稱鎮公所收有回扣云云及其於法 院證稱：伊看到白炳輝從主秘辦公室走出時抱怨稱「一日三 市，二成還會再漲」云云，除與白炳輝所述不符外，其所證 亦屬傳聞證據而不得採為裁判之基礎。⑦貪污治罪條例第6 條第1項第4款公務員圖利罪，業經修正為結果犯，本案既未 能證明被告何金珠圖得不法利益，自與圖利罪之構成要件未 符等語。
(二)被告鄭焜榕辯稱：伊並未利用與鎮長吳欽賜熟識之機會不法 標得工程，金順公司亦曾標到中信公司之工程，伊依法參與 投標，得標後再轉包，且僅係部分轉包，並非全部轉包。又 周玫娟至伊住處，係討論設計發展協會理事長之事，並無討 論配合工程之事；在過年期間所領之5百萬元，係為發放給 各小包之款項，財務金錢部分係由何金珠掌管，錢匯到吳景 源帳戶則係因伊等有經營六合彩云云。其選任辯護人辯護意 旨略稱：①依營造業經營常態，小型營造場並無全程施工能 力，係各營造場、工程材料行間互相配合始能完工。金順公 司屬小型營造廠，所須材料向他人訂購，而施作工人則視實 際需要施工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情 ，依鄭焜榕所供金順公司之員工或工人均在工地，部分工程 轉包他人，部分工程自行僱工施作，金順公司由固定配合之 公司提供材料及工人，並非一空殼公司，核與洪建清所供： 「緣於89年間鄭焜榕因『金順營造公司』承包之某工程需要 板模代工人員，經人居間介紹向我本人探詢配合渠施作工程 之板模組立相關業務，經雙方談妥後，鄭焜榕若有工程須要 板模工人時，即會通知我」等語相符，另有信安工程行負責 人紀順良、全鋼工程五金材料行負責人賴曉萍、立泰水泥製 品股份有限公司徐建章、施作鐵捲門欄杆之李東錫之母李王 盆、環成企業有限公司負責人曾素玲、佳益營造有限公司業 務員張照期、明選有限公司負責人蔡文斌等人，均證稱鄭焜 榕確曾與各該公司交易工程所需物料，且各該公司亦未曾承 包過沙鹿鎮公所之公共工程；可知金順營造確有自行施作工 程且均由鄭焜榕與渠等進行買賣之交易。②公訴人認吳欽賜 洩露底標予被告何金珠，故金順公司始能接近底價之價格得 標云云，係以無關連性之事實作臆測之詞，縱使何金珠與吳 欽賜有相當情誼，亦不能憑作犯罪事證，況且鎮公所工程設 計每項目都有一定單價，在未訂定單價前，鎮公所即有單價 標準，每件工程設計時均參考此一標準，將每項單價乘以數



量即可計算該工程之預算金額，廠商僅需按此計算工程預算 數，再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不困難 ；又鎮公所發包之工程，底價均係在開標當時，由陳高山核 定並當場密封後即開標，此時欲投標廠商之標單均已投遞完 成，被告鄭焜榕如何能由吳欽賜處得知底價？被告鄭焜榕之 前曾經營鼎順公司，對工程款計算有相當經驗，證人陳怡秀 亦證述：老闆叫我去公所看，有那些工程可以標回來，由老 闆告訴我標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語 ，可知計算工程款並非難事。公訴人以二種截然不同之招標 情況（限制招標與公開招標二者）作相同之比較，亦不合於 市場競爭之經驗法則。概因限制招標情形，僅有少數2、3 家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高利潤；反之公開 招標情況下，因有多家競爭，自然會降低利潤以求得標，二 者招標情況不同，計算利潤亦有差別。本件相類之鎮公所其 他工程22件，公訴人亦認有得標價與底價相當接近情形，認 係洩露底價而送併辦，遭法院認罪嫌不足予以退回後由檢察 官為不起訴處分，足見單憑得標價與核定底價接近，不能資 以認定有洩露底價之情事，至為明確。③公訴人認金順公司 係專事承包鎮公所工程所成立之白手套公司，係以其得標過 40餘件工程所致。惟被告鄭焜榕早年係經營「鼎順營造廠」 ，86年間暫停營業，87年10月5日辦理復業，經稅捐處准許 ，惟建設廳以停業超過1年為由駁回，被告鄭焜榕為繼續經 營，乃再籌設金順公司。金順公司成立後，除在參與招標外 ，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份有限公 司之建築工程竣工展期書及金順公司之統一發票可按。足證 金順公司並非專事承攬鎮公所工程而設立之白手套公司，更 無獲取不法利益之情事。④公訴人以被告何金珠、鄭焜榕及 金順公司資金往來，認有3千餘萬元之流向不明，乃質疑係 流向吳欽賜，以此計算其工程款之4成為回扣。惟被告鄭焜 榕就金順公司之資金並無經手，係由被告何金珠負責，被告 鄭焜榕供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮公所人員接洽相關 工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太何金珠籌 措辦理」、「有關本公司查詢沙鹿鎮公所欲發包之工程名稱 及有關決定參與比價廠商之業務，係由何金珠負責與沙鹿鎮 公所洽辦，．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜」 等語；核與被告何金珠所供：「（為何你先生鄭焜榕向你借 錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢，才會 計息，才知公司有無盈餘，因鄭焜榕也是領薪水」等語相符 ，足見被告鄭焜榕並未實際操控金順公司資金往來。⑤公訴 人謂被告鄭焜榕夫婦及金順公司之資金流向異常，係依據被



告何金珠、鄭焜榕及金順公司之帳戶中領出與存入之差額約 3千5百餘萬元，再從吳欽賜之子吳景源之帳戶中，選擇性增 刪數筆款項，計算約3千餘萬元後，推論為工程款之4成回扣 。然此明細非但時間上無法合致，且除公訴人選擇性計算總 數相近之外，其間並無任何關聯性，公訴人又推論此數目與 金順公司得標工程款約占有4成之比例，而認此為不法利得 云云。惟公訴人得出「4成」之比例係以該數目除以總工程 款，則不論該數目為多少，只須二者相除所得成數，是否即 為不法利得？倘若如此，本工程回扣高達4成，則扣除4成後 ，被告鄭焜榕如何能有相當成本，將非本業部份再委由他人 施作？豈非已無利潤？無利潤之工程中又如何能保證品質， 通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告鄭焜榕有不法情 事，再選擇性計算吳景源之款項，並謂此約為4成不法利得 云云，實屬倒果為因。⑥又證人周玫娟證述，就該42張名單 均係被告何金珠所交付，核與被告鄭焜榕無涉；況該42張載 有包商名稱之字條，確非何金珠所提供，亦有其他包商提供 ，且周玫娟經詰問後即改稱：「（這42張裡面究竟是不是全 部都是何金珠交給你的？）我不確定，可能其中有白炳坤交 給我的摻雜在裡面」。核與證人白炳坤所證相符，足見證人 周玫娟所供可議。且再經核對42張字條後僅有1張是被告何 金珠所交付（編號8-2），其餘均非何金珠之筆跡，且字條 上之公司，或為營造場，或為水電工程行，均與被告何金珠 無關，可見證人周玫娟之證述與事實不符；證人楊志秦證述 部分尤屬謬誤，經楊志秦與白炳坤對質，白炳坤明白證稱不 認識楊志秦，未曾與其對話。楊志秦亦坦承確未與白炳坤對 話，坦言：「我看他（白炳坤）從主任祕書室出來後講這樣 的話，就我的理解應該是他從那裡得到訊息」云云，顯屬主 觀臆測之詞，無證據能力可言。⑦公訴人認被告鄭焜榕等係 違反貪污治罪條例第4條第3款之「其他舞弊情事」者，惟依 前揭最高法院75年度台上字第5136號判決、新竹地院52年12 月份座談會決議及最高法院82年度台上字第5911號判決見解 可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲 取不正當利益者有等同的危害性，方可相提並論，被告何金 珠、鄭焜榕並無浮報價額或數量以獲取不正當利益，渠等計 算合理利潤後，以底價以下價格得標，則其所獲工程款，應 屬承攬工程並依約施工後所獲合法利益，既無偷工減料以獲 不法利益之行為，縱有不當，亦不該當貪污治罪條例第4條 第3款之罪。⑧證人陳怡秀於本院證述關於被告並未購買材 料，金順公司得標後將工程全部轉包他人承作云云，與卷內 資料不符，不足採信。⑨本案被告鄭焜榕施作附表一之工程



，所得者均係合法利潤，本案既無不法利益，自不構成圖利 罪等語。
(三)被告陳高山辯稱：鎮長授權伊決定底價，伊均依指示以設計 價減少1至2成核定底價，然並未對外洩漏，底價係開標前30 分才送交伊，伊如何對外洩漏。且工程係委外設計，伊事先 亦不可能知悉價格，況比價招標事宜委由工務課長蔡燦貴主 持，而沙鹿鎮公所之工程不只金順、家憲、三德等幾家來投 標，周玫娟所說鎮長要她配合，伊並不知情，楊志秦所言， 伊洩漏底價係猜測之詞，伊未為任何舞弊行為，伊與鄭焜榕 、何金珠2人並無任何關係，亦未得到任何好處云云。其選 任辯護人辯護意旨略稱：①被告陳高山依鎮長授權按設計金 額減少百分之1至3範圍內核定底價，並未洩漏給他人知悉， 至於工程預算之編列、招標、驗收，被告陳高山並未參與， 並不該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之構成要件。② 關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員 擇定3家廠商後，送被告陳高山判行核章，在政府採購法施 行後，依規定行政首長得依行政裁量權，以工程性質而作選 擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠商名冊供被告陳高 山擇定廠商，因鎮長即吳欽賜授權指示被告陳高山，以曾在 沙鹿鎮公所承包過工程，且施工品質殷實廠商，優先選擇考 量，故被告陳高山尊重鎮長職權及行政裁量權，依法執行職 務上應盡之責。且被告陳高山對營造工程不熟悉，因而根據 政府採購法施行前，由工務課所擇定廠商之品質衡量，因對 其他廠商不瞭解，基於參考過去擇定比價廠商及該得標廠商 施工品質等考量，而擇定過去實績較佳之廠商參與比價，並 無違法。銘記、奇宏等包工業、致晟營造有限公司等公司均 未參與陪標，被告亦不知三德、家憲公司借牌給金順公司， 亦不知工程有陪標情事。③周玫娟至被告何金珠、鄭焜榕住 處時，被告陳高山並不在場，對於該情事完全不知情。倘係 被告吳欽賜授意被告陳高山洩露底價，為何被告何金珠尚須 向楊志秦詢問底價？又被告陳高山之辦公室並未禁止他人進 出，復可通鎮長辦公室，而被告何金珠因承包公所之工程， 就所承包工程事與被告陳高山洽談，亦合乎情理，並未違反 一般經驗法則，尚不能僅因被告何金珠曾進入被告陳高山辦 公室，即推測係由被告陳高山洩露工程底價予被告何金珠。 ④被告陳高山奉吳欽賜指示、授權判行工程底價核定，均向 被告吳欽賜報告，被告陳高山僅係受命執行。於政府採購法 施行前，由周玫娟簽核推薦之廠商始能參與比價，為使被告 何金珠與鄭焜榕得標，只須周玫娟依被告何金珠所推薦之比 價廠商，即能讓被告何金珠得標，何須吳欽賜對被告陳高山



授意？又鎮公所小型工程，均係委外設計，並由承辦人員依 程序簽核，對於工程預算，幾乎皆能得知，故被告何金珠非 不能向有關人員探詢底價，未必須由被告陳高山洩露，且被 告吳欽賜與何金珠熟識，吳欽賜亦知悉底價，則吳欽賜即可 洩露底價予何金珠，何金珠何須前往被告陳高山辦公室詢問 底價？縱認被告何金珠係向被告陳高山詢問底價，惟並無證 據證明被告陳高山有洩露底價之行為。另公所小型工程，均 係委外設計，工程預算書隨附簽呈，在開標前2、3天會簽各 單位，被告陳高山核定底價時，通常都按工程預算額核減百 分之1或百分之2，廠商都熟悉被告陳高山核定底價之習慣， 何金珠得標金額在底價之96%至98%間，原可從被告陳高山核 定底價之習慣推知，不必經由被告陳高山洩漏底價。況證人 楊志秦證述：不管是不是金順得標，公開性以及非公開性的 成數都是這樣，除非沙鹿鎮公所所有限制性招標工程均有洩 漏底價之情事，否則廠商得標金額接近工程底價即與是否洩 漏底價無必然關係等語，原判決附表一之一之22件限制性招 標工程，標價比均為百分之96以上，原審判決未認定該22件 工程有洩漏底價等不法情事，經函查台中縣各鄉鎮市公所小 型公共工程之得標價與底價平均值為百分之95，均接近底價 ，自不得以接近底價即認被告陳高山有洩漏底價之情事。⑤ 證人周玫娟所提42張廠商名單，從未曾向被告陳高山報告， 遑論被告陳高山從未看過，況周玫娟提出之廠商名單，僅6 張字條上載有金順公司，編號40所示之工程更非金順公司得 標，編號1至4及6、9等20幾個工程，均未被台中縣政府政風 室認有洩漏底價等違法之情事，且從證人周玫娟於偵審中所 證，可知所謂被告陳高山「應該」知道，係證人周玫娟個人 臆測之詞，不能作為證據。證人周玫娟所謂：「如果我會錯 意，我照這樣送上去，第1次應該就被退回來」，同屬其個 人猜測之詞。被告陳高山對工程不熟悉，證人周玫娟為承辦 人，其經驗顯較豐富，乃就其所簽建議之3家廠商予以核定 ，又何以必知證人周玫娟依吳欽賜之指示配合辦理？另依證 人楊志秦之證述，其並未親自見聞陳高山洩露底價之行為， 所指底價係陳高山洩露云云，亦顯屬其推測或傳聞之詞，況 被告何金珠根本不須向楊志秦或被告陳高山詢問底價，且底 價係開標前約30分鐘始由被告陳高山核定，被告陳高山核定 底價時均已過截標時間，被告陳高山根本不可能事先洩露底 價予被告何金珠等人。⑥在政府採購法施行前，因證人周玫 娟係鎮公所技士兼工程發包人員，廠商優劣與否，周玫娟最 為清楚，至於被告陳高山是工程門外漢，且政府機關部分亦 屬專才專用、分層負責，周玫娟係專業人員，其提供之簽選



名單，自屬其專業之選擇，被告陳高山如任意更改，自屬不 宜；且政府採購法未頒佈前，均由承辦人員提供3家廠商名 單進行比價，委外設計廠商名單同樣亦由承辦人員提供，慣 例均係如此，並無違反行政規定。在政府採購法施行後，鎮 公所主計室主任卓梨標，雖曾以簽呈建議，但該簽呈並無詳 細分析利弊得失，且吳欽賜仍認以施工品質優良與否為選擇 依據，被告陳高山依以往承包廠商實際施工情形，判斷均屬 良好，沿例挑選優良廠商；且自88年5月27日政府採購法實 施後，地方首長有絕對行政裁量權，依工程性質可採取限制 性或選擇性招標，因而吳欽賜指示被告陳高山選擇性招標作 業，並交待勾選廠商時應以曾在鎮公所承包工程且品質優良 之廠商為優先考量，被告陳高山係幕僚人員，聽從指示依法 行政，何能擅自變更。採購法實施後，被告對鎮公所小型工 程亦無為使金順公司或其借牌之三德、家憲公司得標，而選 定特定陪標廠商進行形式比價之行為，得標廠商除金順、三 德及家憲公司外，尚有奇宏土木等公司行號。另本件金順公 司領取工程款，並無流向被告陳高山，被告陳高山與鄭焜榕 及何金珠非親非故，更未插手金順公司經營，此由被告陳高 山之兄弟開設之興群塑膠工業股份有限公司先前透過吳欽賜 向金順公司借款180萬元，惟全部借款於90年4月23日即已清