臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第131號
上訴人即附 合作金庫商業銀行股份有限公司
帶被上訴人
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師
被上訴人即 張雯惠
附帶上訴人
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，合作金庫商業銀行股份有限
公司對於中華民國105年9月30日臺灣新竹地方法院105年度勞訴
字第10號第一審判決提起上訴，張雯惠為附帶上訴，並為訴之追
加，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴，及命甲○○負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
合作金庫商業銀行股份有限公司應再給付甲○○新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零六年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
確認合作金庫商業銀行股份有限公司評定甲○○九十九年度年終考績乙A等之意思表示無效。
原判決主文第一項應更正為：合作金庫商業銀行股份有限公司應回復甲○○在合作金庫商業銀行股份有限公司六家分行理財專員之原職。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴及追加之訴部分，均由合作金庫商業銀行股份有限公司負擔百分之六十，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由合作金庫商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條 分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲 ○○）於原審主張上訴人即附帶被上訴人合作金庫商業銀行 股份有限公司（下稱合庫銀行）對伊所為民國（下同）99年 度年終考績乙A等評定（下稱系爭乙A等評定）係性別歧視， 因伊提出申訴，合庫銀行受裁處罰鍰確定，合庫銀行出於報
復，於104年9月4日發布調職命令（下稱系爭調職命令）逕 將伊調職至合庫銀行光復分行任職，違反兩性工作平等法（ 下稱性平法）第7條、第36條規定，且違反兩造間勞動契約 債之本旨而為不完全給付，依第26條、第29條規定，請求合 庫銀行賠償非財產上損害新臺幣（下同）70萬元，嗣於本院 106年3月6日準備程序期日另主張依民法第227條之1規定， 請求合庫銀行為同一給付（見本院卷第67頁）；又甲○○於 原審依兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用給付遲延規 定，請求合庫銀行應回復甲○○原職務，嗣於本院106年3月 6日準備程序期日另主張依民法第113條規定，請求合庫銀行 為同一給付（見本院卷第67頁），並更正聲明為合庫銀行應 回復甲○○在合庫銀行六家分行理財專員之原職（見本院卷 第178頁背面）；再甲○○於原審依兩造間勞動契約、性平 法第26條、民法第227條第1項準用給付遲延規定，請求合庫 銀行應回復甲○○99年度年終考績為甲A等，並重新計算甲 ○○歷屆升等之分數。嗣甲○○於本院審理中追加及更正聲 明為確認合庫銀行評定甲○○99年度年終考績乙A等之意思 表示無效。合庫銀行應為評定甲○○該年度年終考績甲D等 之意思表示，並撤回請求重新計算甲○○歷屆升等分數之聲 明（見本院卷第107、150頁），核甲○○於本院審理中另依 民法第227條之1、第113條規定為請求，及請求更正回復原 職及為評定99年度年終考績甲D等之聲明部分，僅係更正及 補充法律上陳述，非為訴之變更追加，均應准許。至甲○○ 追加提起確認系爭乙A等評定無效之訴部分，係本於其於原 審主張合庫銀行所為系爭乙A等評定及系爭調職命令均係違 反性平法規定而屬無效之同一基礎事實，依首揭規定，亦應 准許。
貳、實體方面：
一、甲○○在原審起訴主張：伊原為合庫銀行竹北分行員工，該 分行以伊於99年間懷孕生產為由，對伊該年度年終考績評定 為乙A等，經伊以性別（懷孕）歧視申訴後，新竹縣政府對 合庫銀行竹北分行裁罰10萬元，該分行不服提起訴願、行政 訴訟，經原法院以103年度簡字第15號行政判決（下稱系爭 行政訴訟事件）駁回確定，足見合庫銀行對伊所為系爭乙A 等評定違反性平法第7條規定，應屬無效，依性平法第26條 、兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用給付遲延規定， 合庫銀行應為伊該年度年終考績評定甲D等之意思表示，並 依性平法第26條、兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用 給付遲延規定，賠償伊99年度考績獎金差額2萬2,600元。詎 合庫銀行於系爭行政訴訟事件敗訴確定後，挾怨報復，無預
警於104年9月4日發布系爭調職命令將伊調離時任之六家分 行理財專員乙職，改至光復分行擔任櫃員，然六家分行未配 置足額理財專員，伊為唯一專任理財專員，合庫銀行逕將伊 遠調至光復分行擔任櫃員，再另行改派新進人員至六家分行 擔任理財專員，顯非合理，要係出於報復行為，違反性平等 法第36條規定，系爭調職命令亦屬無效，且合庫銀行違反兩 造間勞動契約債之本旨，依兩造間勞動契約、民法第113條 、第227條第1項準用給付遲延規定，合庫銀行應回復伊在六 家分行理財專員之原職。且因合庫銀行上開報復行為，造成 伊每日須通勤10公里遠赴光復分行工作，每月往返燃料費及 時間成本為5,155元，伊自得依民法第227條第2項規定，請 求合庫銀行賠償此部分損害。又合庫銀行對伊基於性別歧視 為系爭乙A等評定在先，復出於報復為系爭調職命令，侵害 伊勞工人格權，使伊精神感到痛苦，依性平法第26條、第29 條、民法第227條之1規定，應賠償伊非財產上損害70萬元等 語，並聲明：㈠合庫銀行應給付甲○○72萬2,600元，及自 105年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡ 合庫銀行應自104年9月11日起至回復甲○○原職務為止，按 月給付甲○○5,155元。㈢合庫銀行應回復甲○○在六家分 行理財專員之原職。㈣合庫銀行應為評定甲○○99年度年終 考績為甲D等之意思表示。㈤合庫銀行應返還甲○○因訴訟 、調解而動用個人特別休假8天。嗣於本院審理中，甲○○ 以合庫銀行所為系爭乙A等評定違反性平法第7條禁止規定而 無效，追加請求確認合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定 之意思表示無效。
二、合庫銀行則以：依據伊之竹北分行對甲○○於99年間平時考 核紀錄表之記載，甲○○平日工作表現為「工作細膩度仍應 加強」、「惟做事不夠細心」等語，而平時考核紀錄表為年 終考核依據，顯見甲○○主管將其年終考核評定為乙A等， 實係綜合其工作表現而定，與其是否懷孕無關。伊對甲○○ 所為系爭乙A等評定為事實行為，且甲○○已另行訴請作成 甲D等評定，非不能提起他訴訟，則甲○○提起確認之訴， 欠缺確認利益。又績效考核係雇主基於工作規則所定考核規 定之裁量權，非民事法院所得介入，況甲○○就此部分請求 已罹於5年時效。再者，甲○○以系爭乙A等評定涉有性別歧 視，請求慰撫金及考績獎金差額，均已罹於2年時效期間， 伊得拒絕給付。另伊係基於內部人力配置之商業經營判斷， 因光復分行櫃員出缺而有調動行員之必要，伊考量甲○○曾 任職於該分行相同職務，對業務內容熟稔，其體能及技術亦 足以勝任，故而於104年9月4日以系爭調職命令將甲○○調
派至該分行，甲○○於調動後之薪資、勞動條件並未受有不 利益變更，通勤時間亦屬合理，難謂伊違反內政部74年9月5 日函釋所載「調動五原則」，伊所為系爭調職命令亦非出於 報復，伊未有不完全給付可言。又伊於兩造僱傭關係中所負 之義務係給付工資，無受領甲○○提供勞務或提供甲○○工 作場所之義務，自無成立不完全給付之可能。況且，系爭調 職命令發布後，甲○○即至調動後單位任職迄今，足認甲○ ○已默示同意系爭調職命令，縱非同意，甲○○自104年9月 11日起迄今於六家分行曠職，伊已於106年3月6日準備程序 期日向甲○○為終止勞動契約之意思表示，甲○○喪失伊員 工身分，自不得再行請求調職。又甲○○縱因調職而增加通 勤時間，亦無可能造成精神痛苦，系爭調職命令亦無可能貶 抑甲○○人格法益，其請求慰撫金並非有據等語，資為抗辯 。
三、原審為甲○○一部敗訴、一部勝訴之判決，即判決合庫銀行 應回復甲○○原職務。合庫銀行應自104年9月11日起至甲○ ○回復原職務之日止，按月給付甲○○315元，駁回甲○○ 其餘之訴。合作金庫就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明： ㈠原判決不利於合庫銀行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○ ○在第一審之訴駁回。甲○○則答辯聲明：上訴駁回。另甲 ○○亦就其敗訴部分，提起一部附帶上訴，其附帶上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回甲○○後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡ 合作金庫應再給付甲○○52萬2,600元，及自105年8月10日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢合庫銀行應為 考評甲○○99年度年終考績甲D等之意思表示。合庫銀行對 於附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回（甲○○就其餘敗訴 部分，未據聲明不服，已非本件審究範圍，茲不贅述）。又 甲○○於本院審理中為訴之追加，其追加聲明：確認合庫銀 行對甲○○系爭乙A等評定之意思表示無效。
四、查甲○○原為合庫銀行竹北分行之員工，甲○○於100年6月 14日以該分行99年度年終考績評定5位乙等員工中，含甲○ ○在內共4人為孕婦，該分行有性別（懷孕）歧視為由，向 新竹縣政府申訴，經新竹縣就業歧視評議委員會於100年7月 21日評議結果認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起 訴願，經行政院勞工委員會（現改制勞動部，下稱勞動部） 性別平等工作會（下稱性平會）以101年3月5日勞動3字第10 10130430號審定書撤銷原處分，由原處分機關於2個月內查 明後另為適法之處分。嗣新竹縣就業歧視評議委員會於101 年9月6日評議結果仍認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不 服提起訴願，經勞動部以102年4月8日勞訴字第1020001661
號訴願決定：原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明後 另為適法之處分。嗣經新竹縣就業歧視評議委員會於102年7 月10日評議結果認合庫銀行竹北分行違反性平法第7條，成 立，並依性平法第38條之1規定，以102年8月16日府勞資字 第0000000000號裁處書裁處合庫銀行竹北分行罰鍰10萬元。 合庫銀行竹北分行不服提起訴願，經勞動部以103年3月10日 勞動法3字第1020028139號訴願決定書駁回訴願，合庫銀行 竹北分行向原法院提起行政訴訟，經原法院於104年7月5日 以系爭行政訴訟事件判決駁回合庫銀行竹北分行之訴確定等 情，為兩造所不爭，且經本院調閱系爭行政訴訟事件卷宗核 閱屬實，並有卷附之上開行政訴訟判決（見原審卷第11至18 頁）可憑，堪信為真正。
五、甲○○主張合庫銀行基於性別歧視，對伊為系爭乙A等評定 ，復因伊提出性別歧視申訴成立，合庫銀行遭裁處罰鍰確定 ，合庫銀行乃以系爭調職命令對伊為報復，系爭乙A等評定 及系爭調職命令均屬無效，合庫銀行應對伊99年度年終考績 為甲D等評定，回復伊在六家分行之原職，並賠償伊所受損 害等語，合庫銀行則以前開情詞置辯，經查：
㈠合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定之意思表示為無效： ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實 存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴， 以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1頁 、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係 指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之 地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判 決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意 旨參照）。甲○○主張合庫銀行對伊所為系爭乙A等評定 ，違反性平法第7條規定，應屬無效，為合庫銀行所否認 ，而甲○○之年終考績評定等第，除直接影響甲○○當年 度考績獎金之領取外，亦可能影響甲○○日後晉升職等之 資格，有合庫銀行現職人員升等考核要點（見本院卷第 115至121頁）可參，是合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等 評定是否無效，乃為前開法律關係之基礎事實，又甲○○ 無以就將來基於系爭乙A等評定所生法律關係有效與否， 提起他訴訟以代之（甲○○亦不得請求合庫銀行就其99年 度年終考績為甲D等之意思表示，理由詳後述），則合庫 銀行對甲○○所為系爭乙A等評定是否無效既屬不明確， 必須藉確認判決除去此不安之狀態，甲○○提起本件確認 訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。合庫銀行固辯以
甲○○得依合庫銀行員工考核要點（見原審卷第183至187 頁）第15條後段規定提出申復云云，惟此救濟程序尚非民 事訴訟法第247條第2項規定所指之「他訴訟」，不應排除 甲○○依民事訴訟程序提起確認之訴之權利，是合庫銀行 所辯甲○○此部分請求無確認利益云云，尚無可取。 ⒉按雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、 配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇 。受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差 別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從 事工作之特定性因素，負舉證責任。法院及主管機關對差 別待遇事實之認定，應審酌性平會所為之調查報告、評議 或處分。性平法第7條、第31條、第35條分別定有明文。 本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指 雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間 接不利之對待。性平法施行細則第2條亦定有明文。蓋因 雇主之於勞工常居較為優勢之地位，雇主究否因性別因素 而對受僱者在考績等之處置上為直接或間接不利之對待， 受僱者往往舉證不易，故法律明定課予具有優勢地位且掌 握資訊之雇主舉證責任，即受僱者僅需釋明其因性別而遭 受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。甲○○主張 其原任職合庫銀行竹北分行，於99年10月28日至同年12月 27日請產假，致合庫銀行對伊為系爭乙A等評定，且該年 度竹北分行年終考績為乙等之員工，5人中有4人為孕婦， 該分行於該年度共有4位女性懷孕請娩假，無一例外年終 考績皆評定為乙等乙節，為合庫銀行所不爭，惟辯以：伊 係依甲○○年度表現給予考評，未考慮懷孕因素云云，經 查，本院依上開合庫銀行不爭執之事實，得信甲○○主張 其因懷孕生產而受合庫銀行為系爭乙A等評定之不利待遇 乙節為真實，則依上開規定及說明，合庫銀行應就其對甲 ○○所為系爭乙A等評定，非基於性別因素所為之差別待 遇乙情，負舉證責任。經查：
⑴甲○○於100年6月14日以合庫銀行竹北分行99年度年終 考績評定5位乙等員工中，含甲○○在內共4人為孕婦， 受性別（懷孕）歧視為由，向新竹縣政府申訴，經新竹 縣就業歧視評議委員會於100年7月21日評議結果認性別 （懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起訴願，經勞動部 性平會以101年3月5日勞動3字第1010130430號審定書撤 銷原處分，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之 處分。經新竹縣就業歧視評議委員會於101年9月6日評 議結果仍認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起
訴願，經勞動部以102年4月8日勞訴字第1020001661號 訴願決定：原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明 後另為適法之處分。嗣經新竹縣就業歧視評議委員會於 102年7月10日評議審定認合庫銀行竹北分行違反性平法 第7條，成立，並依性平法第38條之1規定，以102年8月 16日府勞資字第1020117134號裁處書裁處合庫銀行竹北 分行罰鍰10萬元。合庫銀行竹北分行不服提起訴願，經 勞動部以103年3月10日勞動法3字第1020028139號訴願 決定書駁回訴願，合庫銀行竹北分行再提起行政訴訟， 經原法院於104年7月5日以系爭行政訴訟事件判決駁回 合庫銀行竹北分行之訴確定等情，為兩造所不爭，合庫 銀行復未指出勞動部性平會上開認定、決議有何違反法 律或程序規定之瑕疵，依性平法第35條規定，本院就勞 動部性平會認定合庫銀行竹北分行對甲○○所為系爭乙 A等評定違反性平法第7條規定性別（懷孕）歧視乙節， 自應加以審酌採認。
⑵次查，觀之甲○○之99年1月1日至4月30日平時考核成 績紀錄表（見系爭行政訴訟卷㈠第151頁），可知其平 時考核紀錄等級係介於A至E5等級中之B、C等第，主管 李伯尹給予「為人直爽，所付予之工作不推諉，但工作 細膩度乃應加強」之考評建議；合庫銀行於99年 5月變 更平時考核成績紀錄表形式，改以勾選方式考評，不再 考核等第，依甲○○於99年5月1日至8月31日之平時考 核紀錄表（見系爭行政訴訟卷㈠第150頁），主管給予 「任職竹北分行時間久，認識客戶多，工作積極迅速， 惟做事不夠細心」之考評建議，足見甲○○於99年度之 平時考核經主管兼為褒、貶評價，並非一律為負評，又 經比對任職同分行之其他員工99年度平時考核紀錄表， 經主管註記有負面評語者，尚包括訴外人陳俊吉、許月 女及李淑惠等人（見系爭行政訴訟卷㈠第99至100、113 、131至133頁）在內，且陳俊吉在99年度之前，其年終 考績已連6年遭合庫銀行評定為乙等，惟其99年度年終 考績最終評定為甲等，其餘3名女性即甲○○、許月女 及李淑惠則均評列為乙等，已難謂無性別歧視之疑慮。 又稽之合庫銀行於系爭行政訴訟事件中提出之竹北分行 99年度全行考核資料（見系爭行政訴訟卷㈠第192頁） ，訴外人李淑惠與陳俊吉之當年度考績排序，李淑惠於 初核階段，排名在陳俊吉之前2名，且原任合庫銀行竹 北分行襄理即證人曾燕明於系爭行政訴訟事件中證述： 李淑惠工作認真、工作時間較長亦不抱怨，應評分在前
等語（見系爭行政訴訟卷㈡第18頁反面），然經合庫銀 行上級主管經理微調後，李淑惠考績排序反倒落後陳俊 吉4個名次，且證人曾燕明於系爭行政訴訟事件審理時 自承：伊於評核員工之考績時，是否請產假會有一點影 響等語（見系爭行政訴訟卷㈡第18頁）；時任合庫銀行 竹北分行襄理即證人李伯尹於系爭行政訴訟事件亦證述 ：許月女工作態度不是很積極，可能因為她當時已經有 一個孩子，後來又生了一個孩子等語（見系爭行政訴訟 卷㈡第20頁），足見合庫銀行竹北分行主管於評核所屬 員工考績時，主觀上非無考量員工之懷孕娩假、育兒等 因素。參以證人溫沐棠於系爭行政訴訟事件證述：各分 行員工甲等基準百分比是70%，若該分行績效與他分行 相比績效是前10名，有增加甲等的百分比，末10名的話 ，就會減少甲等百分比等語（見系爭行政訴訟卷㈠第 230頁），然參酌合庫銀行竹北分行對其所屬職員所作 之99年度年終考核，其中遭評等為考績乙等之5名職員 中，即有4位為懷孕之女性，而該4位女性恰為竹北分行 99年度懷孕女性員工之全部；再據合庫銀行提出之「總 行考核女性員工請分娩假及流產假資料」所進行之統計 ，發現有高達63.87%比例之請分娩假及流產假女性員工 遭評定為乙等，遠高於證人溫沐棠證述各分行員工甲等 基準百分比為70%（即非甲等僅30%），實難謂合庫銀行 對甲○○所為系爭乙A等考評，與懷孕歧視無關。 ⑶承上，甲○○既已釋明合庫銀行對其所為系爭乙A等評 定，係因其懷孕生產所為不利之對待，且合庫銀行就其 所為差別待遇非基於性別因素乙節，不能舉證證明，則 甲○○主張合庫銀行對其所為系爭乙A等評定違反性平 法第7條禁止規定，依民法第71條規定，係屬無效，難 謂無據，是甲○○請求確認合庫銀行對其所為系爭乙A 等評定之意思表示無效，自應准許。
㈡甲○○不得請求命合庫銀行就其99年度年終考績為評定甲A 等之意思表示：
查合庫銀行對於所屬員工之工作績效考核，係依照合庫銀行 員工考核要點（見原審卷第183至187頁）為之，為甲○○所 不爭執，而所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段 時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核 ，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在 執行業務之適應性及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發 管理之一環。完善的績效考核制度，可供雇主作為獎懲、人 力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作
為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及 發揮企業之精神。則雇主對於受僱勞工所為之績效考核，係 屬於人事管理範疇，除法律（例如性平法）明文外，勞工本 應遵循企業內申訴制度方為正當，民事法院尚無從介入審查 其績效考核之妥當性。準此，合庫銀行對甲○○所為系爭乙 A等評定雖係違反性平法第7條之禁止規定而無效，然本院實 無從逕行取代合庫銀行評定甲○○99年度年終考績等第，應 由合庫銀行本於上開員工考核要點第2條規定，依甲○○該 年度服務貢獻，重新為客觀公平之考核，是甲○○主張合庫 銀行應對其99年度年終考績為甲D等評定之意思表示，顯然 無據，難以准許。
㈢合庫銀行應回復甲○○在六家分行理財專員之原職： ⒈按雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而 予以解僱、調職或其他不利之處分，性平法第36條定有明 文。查甲○○於100年6月14日以合庫銀行對其所為系爭乙 A等評定係懷孕歧視為由，向新竹縣政府申訴成立，合庫 銀行於104年 7月5日遭裁處罰鍰確定等情，已如前述，而 合庫銀行於系爭行政訴訟事件判決確定後未幾，即於104 年9月4日以系爭調職命令將甲○○由任職之六家分行（與 甲○○住處相距230公尺）遠調至光復分行（與甲○○住 處相距約10公里）任職等情，有合庫銀行104年9月4日合 金總人字第1048202828號函附之員工任免通知書（見原審 卷第98至119頁）及Google地圖（見本院卷第99至100頁） 可按。又合庫銀行發布系爭調動命令時，甲○○係六家分 行唯一擔任理財專員，合庫銀行將甲○○調職至光復分行 擔任櫃員工作，另由竹塹分行調另1名理財專員至六家分 行，且斯時六家分行另有櫃員張政翰、蕭珮玉、曾云屏前 亦曾任職光復分行擔任櫃員工作，此3人任職六家分行時 間比甲○○為久乙節，為合庫銀行所不爭（見本院卷第61 頁），本院審酌合庫銀行於系爭行政訴訟事件受敗訴判決 確定後不到2個月，未經甲○○申請逕將甲○○由六家分 行遠調至離住家較遠之光復分行擔任櫃員工作，而另由竹 塹分行調入另名理財專員遞補甲○○原擔任理財專員工作 ，且斯時六家分行行員中與甲○○同樣曾任職光復分行櫃 員者，另有張政翰、蕭珮玉、曾云屏3人，合庫銀行對甲 ○○該次調職顯然非出於企業經營所需之考量，且合庫銀 行就該調職之必要性復未能提出任何合理說明，是甲○○ 主張合庫銀行係因伊提出上開懷孕歧視之申訴成立，使合 庫銀行受裁處罰鍰確定，故而對伊為報復性之系爭調職命 令，堪予採信。
⒉合庫銀行雖辯以：伊對甲○○所為調職符合勞動部函釋之 調動五原則，並非違法云云。按金融控股公司及銀行業應 建立內部控制制度，並確保該制度得以持續有效執行，以 健全金融控股公司（含子公司）與銀行業經營。金融控股 公司（含子公司）與銀行業應規劃整體經營策略、風險管 理政策與指導準則，並擬定經營計畫、風險管理程序及執 行準則；次按內部控制制度應涵蓋所有營運活動，並應訂 定相關業務規範及處理手冊。包括總務、資訊、人事管理 （銀行業應含輪調及休假規定），金融控股公司及銀行業 內部控制及稽核制度實施辦法第3條、第8條定有明文。而 合作金庫就關於人事管理部分制定人事管理規則、工作規 則，其中人事管理規則第12條規定（見原審卷第123頁背 面）：為加強內部牽制及靈活運用人力並增進員工工作歷 練，員工之職務或服務單位應實施定期或不定期輪調，其 要點另訂之；工作規則第23條規定（見原審卷第63頁）： 本行因業務需要，得在不違背中央勞工主管機關訂定調動 勞工5原則下，調動其單位或調整其工作。員工輪調施行 要點第 2條規定（見原審卷第43頁）：凡總行、營業單位 （含區域中心）主管以下員工，均應實施定期輪調。另參 以內政部（74）台內勞字第328433號函文明白揭示：「勞 動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之 工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作 必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡ 不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作 不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技 術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協 助」，合作金庫屬銀行業，有勞動基準法之適用，合庫銀 行對於甲○○所為調動，自應符合內政部前開函令及其內 部相關人事規定。查系爭調職命令違反性平法第36條規定 ，客觀上即堪認係不利於甲○○之處分。又合庫銀行以系 爭調職命令將甲○○逕由六家分行理財專員乙職調動至光 復分行擔任櫃員工作，對甲○○薪資及其他勞動條件固未 作不利之變更，調動後櫃員工作係甲○○前曾擔任熟悉之 工作，非其體能及技術所不能勝任，調動後光復分行所在 地點與六家分行相距約10公里，甲○○自承機車車程時間 約30分鐘，亦難謂調動後工作地點過遠，然合庫銀行於甲 ○○提出上開懷孕歧視申訴成立，使合庫銀行受裁處罰鍰 確定未久，即對甲○○為系爭調職命令，又合庫銀行系爭 調職命令刻意將甲○○調職至離家較遠之光復分行改任櫃
員工作，另由他分行調入員工接替甲○○所遺之理財專員 工作，而斯時六家分行另有張政翰、蕭珮玉、曾云屏3人 曾在光復分行任櫃員工作，較諸甲○○更符合合庫銀行員 工輪調要點所定之調動資格，且上開3名員工在六家分行 原即擔任櫃員工作，調任光復分行擔任出缺之櫃員職務， 似更無適應問題，已如前述，難謂合庫銀行對甲○○所為 系爭調職命令係基於企業經營上所必需，參諸合庫銀行始 終就此節不能舉證證明，是合庫銀行所辯伊對甲○○所為 系爭調職命令符合內部人事規定及內政部上開函文內容云 云，自無足取。至合庫銀行復辯以：甲○○於系爭調職命 令發布後，即於光復分行從事櫃員工作迄今，足認甲○○ 已默示同意系爭調職命令云云。然合庫銀行於104年9月4 日發布系爭調職命令後，甲○○於同年9月10日即聲請勞 資爭議調解，並於同年10月27日、同年11月17日調解程序 中一再請求合庫銀行將其調回六家分行擔任理財專員工作 ，有新竹縣勞資爭議調解紀錄（見原審卷第20至22頁）可 佐，並於105年2月26日提起本件訴訟（見原審卷第5頁） ，堪認甲○○對於合庫銀行所為系爭調職命令業已明確為 反對之意思表示，並無默示同意系爭調職命令。況甲○○ 為居於弱勢地位之勞工，於系爭調職命令未經法院判決確 認違法前，倘逕行拒絕至調職後工作地點任職，即有因曠 職而受解僱之風險，實難以期待甲○○於系爭調職命令效 力經法院判決確認無效前，拒絕至調職後工作地點任職， 況甲○○至調職後工作地點提供勞務合於合庫銀行利益， 則合庫銀行僅以甲○○於系爭調職命令發布後至調職後工 作地點任職乙節，即謂甲○○默示同意系爭調職命令云云 ，實無可取。
⒊次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 定有明文。查合庫銀行係因甲○○提出上開懷孕歧視之申 訴成立，使合庫銀行受裁罰處分確定，故而對甲○○為報 復性之系爭調職命令，自已違反性平法第36條禁止規定， 依民法第71條規定，系爭調職命令應屬無效，是甲○○依 民法第113條規定，請求合庫銀行回復原狀即回復甲○○ 在合庫銀行六家分行之理財專員職務，應屬有據。合庫銀 行固辯以：伊依兩造間之勞動契約僅負有對於甲○○之勞 務提供給與工資，並無受領勞務給付之義務，張雯不得請 求回復至六家分行擔任理財專員職務云云。然甲○○原即 任職合庫銀行六家分行擔任理財專員職務，且合庫銀行所 為系爭調職命令違反性平法第36條禁止規定而無效，則甲
○○依民法第113條規定，請求合庫銀行回復原狀即回復 甲○○在合庫銀行六家分行理財專員之原職，並非請求合 庫銀行受領其在六家分行提供之勞務給付，合庫銀行所辯 甲○○不得請求回復至六家分行擔任理財專員之原職云云 ，尚有誤會。至合庫銀行復抗辯：系爭調職命令倘為無效 ，甲○○應繼續至六家分行任職，詎甲○○自104年9月11 日起即於六家分行曠職至今，伊已依勞動基準法第12條第 1項第6款規定，於106年3月6日準備程序期日向甲○○為 終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約業已終止，伊 已無庸回復甲○○之原職云云。查合庫銀行對甲○○所為 系爭調職命令違反性平法第36條規定，固屬無效，惟甲○ ○於提起本件訴訟前聲請勞資爭議調解，一再請求合庫銀 行維持其在六家分行擔任理財專員乙職，合庫銀行始終否 認系爭調職命令為不法，並拒絕甲○○回復在六家分行理 財專員之原職，甲○○不得已，於系爭調職命令發布後暫 依令至調動後工作地點提供勞務，且經合庫銀行同意受領 ，甲○○並無何曠職之情事可言，合庫銀行逕以不法之系 爭調職命令將甲○○調職至光復分行任職在先，復同意受 領甲○○至調動後之工作地點提供勞務，嗣又以甲○○未 至原任職之六家分行提供勞務，依勞動基準法第12條第1 項第6款規定，終止兩造間勞動契約，顯然有違誠信，其 所為終止之意思表示自非合法，不生勞動契約終止效力， 是合庫銀行所辯兩造間勞動契約業已終止而無庸回復甲○ ○在六家分行理財專員之原職云云，殊無可採。 ⒋又甲○○表明其主張回復原職之數項請求權基礎為訴訟標 的選擇合併，本院既認甲○○依民法第113條請求為有理 由，其就回復原職之其餘請求權即毋庸再予論斷，併此敘 明。
㈣甲○○所得請求之損害賠償：
⒈交通費：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債 務人遲延者，債權人得請求其賠償因此遲延所生之損害。 民法第227條、第231條第1項分別定有明文。查合庫銀行 自104年9月4日以系爭調職命令將甲○○由六家分行調至 光復分行任職，已如前述，且合庫銀行所為系爭調職命令 違反性平法第36條禁止規定而無效，合庫銀行復拒絕回復 原職，顯不履行僱用人應照顧受僱人之附隨義務，自屬不 完全給付，則甲○○依不完全給付法律關係，請求合庫銀
行賠償損害，自屬有據。又甲○○主張其調職至光復分行 後，每日騎機車上下班往返，受有每月燃料費315元之損 失，為合庫銀行所不爭，此乃甲○○因合庫銀行不完全給 付而增加之支出，則甲○○依民法第227條第2項規定，請 求合庫銀行應自104年9月11日起至回復其在六家分行理財 專員之原職務為止，按月給付315元，即屬可採。 ⒉99年度考績獎金差額：
查合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定雖係違反性平法 第7條禁止規定而無效，然關於甲○○99年度年終考績應 由合庫銀行本於員工考核要點第2條規定，依甲○○該年 度服務貢獻，重新為客觀公平之考核，本院無從介入逕行 取代合庫銀行對甲○○為績效考核，是甲○○主張伊於99 年度年終績效應為甲D等，受有考績甲D等與乙A等間之考 績獎金差額2萬2,600元乙節，即屬不能證明，則其依勞動 契約、性平法第26條及不完全給付法律關係，請求合庫銀 行給付99年度年終考績甲D等與乙A等間之考績獎金差額 2萬2,600元本息，自難准許。
⒊慰撫金（系爭乙A等評定部分）：
按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受 有損害者，雇主應負賠償責任。上開情形，受僱者或求職
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