臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度聲再字第130號
再審聲請人
即受判決人 陳偉滄
上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院98年度重上更（四
）字第96號，中華民國99年1月19日第二審確定判決（臺灣臺中
地方法院85年度訴字第201號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署84年度偵字第17034、17848、17849、17850、18197、18515
、18639、18812、19287、19288、19299、19332、21009號、85
年度偵字第38、485、692、693、1436、1437、1438、1439、144
0號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）再審聲請人即受判決人（下稱聲請人）陳偉滄因投資賭場 在民國（下同）84年3月間交付新台幣（下同）30萬元給 夏光耀，而夏光耀連續3個月，每月交付紅利12萬元，3個 月共交付紅利36萬元給聲請人，聲請人因而被控收受上開 36萬元紅利賄賂，被依貪污治罪條例判處重刑確定在案。 但本金30萬元部分，夏光耀迄今尚未返還聲請人，而該30 萬元因消滅時效完成，聲請人已無法請求返還，則夏光耀 給聲請人之36萬元，即不得稱為紅利賄賂，故上開30萬元 之請求權因消滅時效完成無法求償為新證據，且為原審判 決確定前已經存在，是原判決所依據的虛偽錯誤事實，為 法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯 然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑 或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，應得為刑事訴訟 法第420條第1項第6款之聲請再審事由。
（二）聲請人陳偉滄連續收受分紅3個月，每月12萬元，合計36 萬元，嗣後該賭場於84年5月間因遭搶而結束營業，夏光 耀對陳偉滄之股金部分迄未清償，如此情況聲請人有到受 夏光耀及蔡忠錡之回饋嗎？夏光耀所稱對聲請人違背職務 之行為有所回饋已屬虛偽證詞明顯事實（虛偽證詞），而 該30萬元未還之事實為夏光耀有預行賄被告之意，而無行 賄之實，並未還款30萬元亦不得再說30萬元要還（新證據 ），應為行賄未遂，而貪污治罪條例第4條第1項第5款對 於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益罪，並未處罰未遂犯，故此部分符合「原判決所憑之證 言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。」之情形，應有刑事 訴訟法第420條第1項第2款之聲請再審事由。
（三）同案被告夏光耀因受蔡忠錡交代，替蔡忠錡招待陳偉滄等 管理員喝花酒，同案被告夏光耀乃於83年底某日、84年1 月12日、84年6月初某日，在臺中市○○路之金錢豹酒店 招待陳偉滄等管理員喝花酒，第1次、第3次花費各約8至 10萬元、第2次花費13萬9千元，每次花費金額龐大，每次 所請人數數十人，何以3次喝花酒之簽帳、付帳花費均屬 聲請人之消費，而未有不正利益之分擔，原審就此未予審 認說明，難謂適法。3次喝花酒之簽帳及付帳金額屬虛偽 之證詞，有違刑事訴訟法第155條第1款之規定，符合刑事 訴訟法第420條第1項第2款之聲請再審事由。（四）證人即夏光耀之女友丁麗雲於原審證稱聲請人曾與高進發 前往臺中市金錢豹赴約，離去時自付6000元酒錢之情事， 若聲請人確曾接受3次邀約，每次分擔3000元費用之不正 利益，3次所收受不正利益應為9000元，依貪污治罪條例 第12條規定「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其 刑。」，本案實有違經驗及論理法則，且具備事實審判決 前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「 嶄新性」及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪 、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」要件，應符 合刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款之聲請再審事由 。
（五）原判決對前揭重要證據漏未審酌，聲請人為此依法聲請再 審，請依規定准予再審云云。
二、按有罪之判決確定後，原判決所憑之證言已證明其為虛偽者 ，得為受判決人之利益聲請再審，固為刑事訴訟法第420條 第1項第2款所規定，惟此項證明，以經判決確定，或其刑事 訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限，始得聲請再審 ，此亦為同條第2項所明定；又刑事訴訟法第420條第1項第2 款所謂「原判決所憑之證言已證明為虛偽者」，除已經確定 判決證明其為虛偽者外，必需有相當證據足以證明其為虛偽 者，始屬相符（最高法院46年度台抗字第8號判例參照）。 另按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定有罪之判決確定後 ，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免 訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，惟 所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前 已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後 始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過 調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判 決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名
之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲 請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經 存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」 ，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、 免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為 判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第30 8號、93年度臺抗字第98號判決參照）。
三、經查：
（一）聲請意旨一之（一）部分：查原確定判決已於理由內詳細 說明認定夏光耀交付聲請人之36萬元，為聲請人基於對於 違背職務之行為收受賄賂所憑之證據。至聲請人聲請再審 雖陳稱其先前交付夏光耀30萬元已因罹於消滅時效，無法 向夏光耀請求返還，而認上開夏光耀所交付之36萬元並非 屬賄賂云云。然聲請人是否得向夏光耀請求返還其所交付 之上開30萬元，與本案聲請人對於違背職務之行為收受賄 賂之事實無涉，換言之，二者並無關連性，是聲請人此部 分所陳即與「顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為聲 請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之判決」之要件 不合，是聲請人此部分之聲請再審欠缺上開「顯然性」， 核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件 不符。
（二）聲請意旨一之（二）、（三）即喝花酒簽帳及付帳之金額 部分：聲請人雖主張原確定判決所憑之夏光耀陳稱對聲請 人違背職務之行為有所回饋之證言及有關喝花酒簽帳及付 帳之金額之證詞均屬虛偽云云，惟姑不論其所陳是否屬實 ，但此部分聲請人迄今並未提出證人夏光耀之上開證言已 經法院判決確定為虛偽，或其刑事訴訟之不能開始或續行 非因證據不足之證明，以供本院審酌。聲請人逕以夏光耀 尚未返還本金或原確定判決未認定其個人花費金額，資為 證明該證言為虛偽之證據方法，顯與刑事訴訟法第420條 第1項第2款及同條第2項之規定顯有不合，難認有開始再 審之原因。
（三）聲請意旨一之（三）即未有不正利益之分擔部分：查原確 定判決事實欄貳之一之（一）之⒊（2）欄已明確認定： 「夏光耀因受蔡忠錡交代，為其招待陳偉滄等管理員喝花 酒，夏光耀乃於83年底某日、84年1月12日、84年6月初某 日，在臺中市○○路之金錢豹酒店招待陳偉滄、高進發等 管理員喝花酒，第1次、第3次花費各約8至10萬元，第2次 付帳13萬9千元」等情（見上開確定判決即本院98年度重 上更四字第96號刑事判決第11頁），是原確定判決顯然認
定上開喝花酒費用係由陳偉滄、高進發等管理員共同花費 ，非如聲請人所稱均屬聲請人獲取之不正利益。至聲請人 雖另認原確定判決有違刑事訴訟法第155條第1款之規定及 未就聲請人所收受不正利益之金額與共犯高進發予以分開 計算，顯然違背法令云云，但查原確定判決有無違背法令 ，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，蓋再審 係對確定判決之事實認定錯誤而為之救濟方法，至於適用 法律問題則不與焉（最高法院43年度台抗字第60號判例參 照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴 訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決 認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定 判決違背法令者有別，是倘聲請人認原確定判決有上開違 背法令之情形，宜依非常上訴之途徑尋求解決，聲請人據 以聲請再審，尚有誤會。是此部分之聲請再審，亦非有理 由。
（四）聲請意旨一之（四）部分：查原確定判決已於理由內說明 ：「至於證人丁麗雲於本院證稱被告陳偉滄曾經付款之事 ，應係夏光耀未到，高進發又遭毆打之該次。此次邀宴主 人夏光耀既未到場，高進發又遭毆打，被告陳偉滄與高進 發當需自付帳款。被告陳偉滄以此辯稱先前接受招待，並 非不正利益，及被告夏光耀嗣後改稱非對被告陳偉滄與高 進發違背職務之行為邀宴陳偉滄與高進發2人，只是順便 請客，以及蔡忠錡於本院供稱未交代夏光耀於84年間招待 陳偉滄等去喝花酒，均與事證不符，自均不足採信。」等 情（見上開確定之刑事判決第71頁），是證人丁麗雲之上 開證詞於原確定判決早已存在，且業經原判決詳加審酌， 並非事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知 ，不及調查斟酌，事後方行發見，是聲請人此部分所陳顯 然欠缺「嶄新性」，核與上開新證據之要件亦有不符。（五）按不得上訴於第三審法院之案件，除依刑事訴訟法第420 條之規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響 於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益， 聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。是得以足生影 響於判決之重要證據漏未審酌為理由，為受判決人之利益 聲請再審者，以經第二審有罪判決後不得上訴於第三審法 院之案件為限。查本件聲請人所犯為貪污治罪條例第4條 第1項第5款之罪，而該罪並非不得上訴第三審法院之案件 ，是聲請人以重要證據漏未審酌為由據以聲請再審，亦難 認屬適法。
（六）綜上所述，聲請人之聲請再審理由，均與上開聲請再審之
要件不合，是其聲請再審，並無理由，應予駁回。四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日