臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度侵上訴字第622號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 古乃仁
指定辯護人 姜端林律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院99年
度訴字第582號中華民國99年12月23 日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第2008號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：古乃仁於民國98年12月13日晚上，與其妻葉 淑慧偕同渠2人之小孩，由葉淑慧邀約代號00000000A（下稱 A女）之同學陳乙靈，再由陳乙靈邀約A女一同前往苗栗縣後 龍鎮後庄里嘉年華KTV店飲酒唱歌，3人共飲約6瓶啤酒。A女 於席間飲用1瓶半之啤酒後，已頗有醉意，並於該店消費結 束後，由古乃仁駕車搭載其餘人員，一同前往苗栗縣竹南鎮 新南里八德一路18l號「松岩逸汽車旅館303室」住宿。古乃 仁、葉淑慧及渠2人之小孩睡在房間床舖上，A女與陳乙靈則 睡在房間地舖。詎翌（14）日凌晨3時許，古乃仁竟趁A女酒 醉熟睡不知抗拒之機會，脫去A女穿著之牛仔褲及內褲，趴 在A女身上，以其生殖器陰莖插入A女之生殖器陰道內抽動， 因而使A女驚醒，隨後葉淑惠亦甦醒而發現上情，古乃仁遂 立即停止而起身。葉淑慧因發見上情甚怒，並與古乃仁發生 爭吵後，即走入浴室持刮鬍刀割傷手臂自殘，嗣經古乃仁阻 止，並立即駕車搭載一行人隨同前往醫院讓葉淑慧就醫治療 。因葉淑慧報警處理，嗣經警詢問A女後，始查悉上情。因 認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29 年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理
之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判 決（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。告訴人 之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認（參照最高法院52年臺 上字第1300號判例）。
三、公訴意旨認被告古乃仁涉有刑法第225條第1項之乘機性交罪 嫌，係以證人A女、陳乙靈、葉淑慧之證述，以及財團法人 為恭紀念醫院出具之疑似性侵害事件驗傷診斷書、松岩逸汽 車旅館監視錄影翻拍照片、松岩逸汽車旅館303號房現場照 片、證人葉淑慧割傷手臂之傷痕照片等為其論據。訊之被告 固供承於上開時、地，有與A女發生性交之事實，惟堅決否 認有何乘機性交之犯行，辯稱：伊當天與A女發生性交係經A 女同意，因為A女以前就是在頭份下公園做援交，之前就曾 經與A女援交過1次，伊與A女、證人陳乙靈都是認識的朋友 ，當天係因為伊與A女性交時，為其妻葉淑慧發現，葉淑惠 報警後，A女擔心被葉淑慧控告通姦罪，所以才會提出本件 告訴等語。
四、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之 供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人 關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之 證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被 告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均 適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規 定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所
為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力 。
五、經查：
㈠A女雖於偵查及原審審理時證稱：不同意與被告發生性交行 為，被告將生殖器插入伊陰道時，伊並不知情且不願意云云 。然A女於原審審理時復證稱：「（問：妳醒來確實有看到 被告在脫妳牛仔褲嗎？）有看到。」「（問：妳有沒有叫？ ）沒有。」「（問：妳有沒有搖睡在旁邊的陳乙靈？）沒有 。」「（問：為何他脫你牛仔褲時妳有看到，卻不搖睡在旁 邊的陳乙靈？）（沈默不答）」「（問：被告太太睡在床上 ，妳也可以叫，但都沒叫？）沒有。」「（問：被告插進去 做5分鐘妳都沒反應？）沒有。」「（問：如果妳都不願意 ，為何他做5分鐘之久妳都沒做任何反應？）（沈默）」「 （問：為什麼等葉淑慧報案你才去報案，沒有先去報案？） （沈默）」「（問：被告脫妳牛仔褲時，妳已經清醒？）嗯 。」「（問：妳說『不要』只是嘴巴動一動而已，根本沒有 聲音出來？）像蚊子的聲音。」「（問：被告有聽到嗎？） 聽不到。」「（問：插進去的時候，妳眼睛是睜開的？）對 。」「（問：他插5分鐘，妳那時嘴巴都緊閉不講話？）嗯 。」「（問：妳想去告是因為擔心他太太會告妳通姦？）嗯 。」「（問：妳有沒有考慮到這個因素？）有。」「（問： 實際上那一天與古乃仁發生性關係是半推半就？）嗯。」「 （問：就是沒有說願意，也沒有說不願意？）對。」「（問 ：很自然的情況下發生？）是。」（見原審卷第88至91、93 至96頁）由A女所述情節以觀，A女醒來時發現自己正遭被告 脫下牛仔褲，則斯時該房間內尚有證人葉淑慧與陳乙靈，為 何A女均無任何喊救或搖醒證人陳乙靈之舉動，直至被告對 其性交長達5分鐘之久，經證人葉淑慧甦醒後始發現上情。 且A女於遭被告脫下牛仔褲並對其為性交時，既能明白看見 ，但卻無任何反對之表示，足徵被告對A女為性交時，並未 違反其意願，A女客觀上亦未表現任何非出於自願之舉止。 準此，A女證稱不願意與被告發生性行為云云，本院認為尚 難採信。
㈡證人陳乙靈雖於偵查中證稱：案發時伊在睡覺，事後A女曾 經述說，不願意與被告發生性行為云云。惟證人陳乙靈上開
證詞，係據A女之轉述而來，並非己身親自見聞其事，且A女 所為不願意與被告發生性行為之陳述並不可採，已如前述， 自不得以證人陳乙靈此部分證詞，作為不利於被告之認定依 據。
㈢至於檢察官所舉財團法人為恭紀念醫院98年12月14日受理疑 似性侵害事件驗傷診斷證明書，僅能證明A女有性經驗之事 實；松岩逸汽車旅館監視錄影翻拍照片及該旅館303室之現 場照片，僅能證明被告與A女有在該處投宿之事實；證人葉 淑慧割傷手臂之傷痕照片，僅能證明證人葉淑慧目擊被告與 A女發生性交，因一時氣憤而割腕自殘之事實。惟本件被告 確有與A女發生性交之事實，既為被告所不否認，而上開證 據復不能證明A女係非自願與被告發生性交，且與本件待證 事實，即A女究否係自願與被告發生性交一節，並無直接必 然之關聯，自不得據以認定被告有違反A女意願而為乘機性 交之犯行。
六、綜上各情，本件被告被訴乘機性交罪名，公訴人所為訴訟上 之證明，尚未至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，自不得僅憑告訴人等 不利於被告之指訴，遽為對被告不利之認定。此外復查無其 他積極之證據，足資證明被告確有公訴人所指乘機性交之犯 行，原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301條 第1項規定判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有 檢察官起訴書所指之乘機性交犯行，業已詳為調查審酌，並 說明其認定之證據及理由，且無違於證據及經驗法則，其認 事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍指稱被告犯有乘機性交 罪名云云，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日