臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上重更(五)字第2號
上 訴 人
即 被 告 蕭君毅
扶助辯護人 盧昱成律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度重訴字
第2851號，中華民國93年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署92年度偵字第16622號），提起上訴，判決
後，經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭君毅部分撤銷。
蕭君毅共同連續殺人，處有期徒刑拾年貳月。扣案之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型○．三八吋之制式轉輪槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號），均沒收。 事 實
一、張嘉宏（綽號宏哥，業經本院九十六年度上重更㈢字第三六 號刑事判決，以未經許可出借手槍罪，判處有期徒刑十一年 ，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一 千元折算一日確定）於民國（下同）九十二年七月間，在臺 中縣太平市○○路二七四巷九弄二十五號獨資經營「中信顧 問管理公司」（以下簡稱為中信公司），登記名義負責人為 張嘉宏之女友楊美芳，公司主要經營逾期應收帳款管理服務 、應收帳款收買、徵信服務及企業經營管理顧問等業務，「 中信公司」並為竹聯幫中部信堂分會之所在會址，張嘉宏原 為堂主，嗣交由其表弟少年田○○（綽號『判官』，行為時 未滿十八歲，業由本院九十三年度少上訴字第八○號刑事判 決判處有期徒刑十五年確定）接手堂主之位，田○○平日則 居住在中信公司三樓，並透過網際網路招收成員，李璟鑫（ 綽號「小鑫」）與張勝忠（綽號「小忠」，現役軍人，另案 由國防部中部地方軍事法院以九十三年度台判字第三一六號 判決，以傷害致人於死罪，判處有期徒刑十五年確定）同為 竹聯幫中部信堂分會下之成員。
二、緣李璟鑫於九十二年八月二十日下午三時許，帶張勝忠至臺 中市第一廣場Ｅ世代手機店內找蕭博文，其間蕭博文因銀行 徵信問題牽怒辱罵在場人員，見張勝忠仍坐在原位，認張勝 忠對其不敬，張勝忠亦對蕭博文感到不滿，雙方繼而發生拉 扯，蕭博文竟出手毆打張勝忠，並持椅子砸向張勝忠，致張 勝忠之門牙（假牙）掉落四顆（上開傷害部分未據告訴，亦 非本案起訴範圍）。嗣蕭博文見張勝忠撥打行動電話，即向
張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒關係，要找 大家來，來拚輸贏」等語。張勝忠隨即離開前往附近某便利 商店，李璟鑫稍後亦至；張勝忠復於當日下午五時許與田○ ○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討回公道，並要張勝 忠在臺中市○○路口的茶坊等他。不久，田○○騎乘機車至 雙十路口載張勝忠返回「中信公司」，李璟鑫亦騎乘機車尾 隨在後。另一方面，蕭博文亦找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳 等人助陣，並由賴韋翔與田○○聯絡，雙方原約定於當日晚 上七時許，在臺中市第一廣場前面之廣場碰面談判，惟田○ ○未依約出現，蕭博文即與巫明倉、李沛勳等人前往臺中市 干城車站附近之某軍用品店內，以新台幣（下同）四千四百 元之代價購得手電筒型信號槍一把及信號彈六發（非屬槍砲 彈藥刀械管制條例管制之槍彈，以下稱信號槍彈），賴韋翔 嗣後並前往臺中市○○路與梅亭街口附近之「三媽檳榔攤」 找其女朋友，蕭博文、巫明倉及李沛勳則前往「合利泰飯店 」休息。
三、惟另一方面，當田○○、張勝忠及李璟鑫於當日傍晚返回「 中信公司」之後，張嘉宏、李建甫（綽號「小野」，案發後 逃逸，由原審法院通緝中）及蕭君毅（綽號「瘋子」）均在 場，田○○遂將上情告知張嘉宏。張嘉宏見蕭博文氣燄囂張 ，為供田○○等人犯罪之用，遂外出攜回其自不詳時間起所 持有之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑○．三五七 吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍一把（槍枝管制編號：000 0000000號，又此把手槍仍屬工廠製造並具來復線， 屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之槍枝）、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２ 型○．三八吋之制式轉輪槍一把（槍枝管制編號：0000 000000號）、及另一把尚無法證明具有殺傷力之槍枝 （未扣案，無證據證明其有殺傷力）、以及十二顆之○．三 八吋彈頭口徑之制式子彈（均已在後述案發時間射擊完畢而 不存在），並與田○○、蕭君毅、李建甫等人商議如何教訓 蕭博文，當時張勝忠及李璟鑫亦有在場聽聞此事。此後，張 嘉宏竟意圖供田○○、蕭君毅、李建甫等人以傷害身體之方 式教訓蕭博文（傷害罪部分，未據蕭博文告訴）之用，將上 述三把手槍囑交給田○○、蕭君毅及李建甫等供共同犯罪而 持有，暨當場將其中一把手槍交給田○○，另二把手槍分別 交給蕭君毅、李建甫，並囑咐田○○必須先開該把手槍（因 該手槍裝有平頭子彈）打頭陣，惟只要教訓蕭博文即可，不 要打死人。田○○、蕭君毅、李建甫即基於共同之犯意聯絡 ，未經許可而共同無故持有上開具有殺傷力之手槍及子彈。
而張勝忠猶在場目睹張嘉宏將上開手槍與子彈交付給田○○ 、蕭君毅、李建甫，且知田○○、蕭君毅、李建甫三人攜帶 上開手槍及子彈外出之目的，係要外出找蕭博文談判，並伺 機教訓蕭博文，張勝忠即與田○○、蕭君毅及李建甫基於共 同非法持有上開具有殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，於同 日晚上八時以後相偕離開「中信公司」，嗣田○○由李璟鑫 騎乘機車搭載至臺中公園，另蕭君毅、李建甫則共騎乘一部 機車，張勝忠自己再另騎乘一部機車，全員到臺中市臺中公 園會合。
四、嗣至同日晚上十時三十分許，賴韋翔接獲田○○打來之電話 ，田○○表示張勝忠的事，其不管了等語，賴韋翔即要田○ ○將張勝忠帶來位在台中市○○路二○八之七號「三媽檳榔 攤」，並表示：「雙方談一談就好了」。此後，田○○、蕭 君毅、李建甫、張勝忠等人，即共同非法持有上開手槍及子 彈，與李璟鑫分乘機車，並由李璟鑫搭載張勝忠前往「三媽 檳榔攤」赴約，於同日晚上十一時前後，到達臺中市○○路 與梅亭街口。而蕭博文、巫明倉及李沛勳等人亦到達臺中市 ○○路與梅亭街口，並與田○○、蕭君毅及李建甫短暫交談 ，且表示要將假牙還給張勝忠，田○○即表示張勝忠在「三 媽檳榔攤」斜對面之７－便利商店前，蕭博文乃與巫明倉 一起前往７－便利商店前，果然見到張勝忠與李璟鑫，蕭 博文遂將假牙還給張勝忠，並邀張勝忠、李璟鑫過去「三媽 檳榔攤」內坐坐。而在前往「三媽檳榔攤」途中，張勝忠打 電話聯絡田○○，並在臺中市○○路、梅亭街口發現田○○ 、蕭君毅及李建甫等人，張勝忠、李璟鑫乃轉向田○○等人 處。惟李璟鑫在打完招呼之後，即自行返回７－便利商店 牽機車欲離去。而蕭博文、巫明倉返回「三媽檳榔攤」之後 ，亦騎乘機車外出片刻。然賴韋翔因其尚未與田○○照會不 知上情，遂自行撥打電話與田○○聯絡。其後蕭博文騎乘機 車返回之時，向巫明倉詢問賴韋翔人在何處，巫明倉表示賴 韋翔在大雅路與梅亭街口與田○○交談，蕭博文即心生不悅 ，隨即由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並不悅地高聲 大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從身穿之上衣 掏出手電筒型信號槍，賴韋翔隨即轉身跟蕭博文表示請蕭博 文先到裡面談，自己隨後再過去，詎田○○、蕭君毅、李建 甫見狀，心生不滿，明知上開手槍與子彈之殺傷力強大，持 以射擊，將使身在其等射擊範圍之內而被射中身體要害之中 彈人死亡，三人竟變更犯意，而基於共同殺人之概括犯意聯 絡，田○○先持槍朝賴韋翔等人射擊，賴韋翔左股溝遭射中 一槍，迅即將蕭博文推開，並轉身查看係何人開槍，而面對
田○○、蕭君毅、李建甫等人，田○○、蕭君毅、李建甫即 共同持槍射擊賴韋翔之手部及腹部，且於賴韋翔中槍後逃至 梅亭街和大雅街路口後倒下，再對賴韋翔之臉部等處射擊二 槍（並有射擊蕭博文，惟射擊蕭博文受傷部分，係基於誤想 正當防衛，應成立過失傷害罪，因未據被害人蕭博文提出告 訴，不另為不受理之諭知，詳見後述；另其中蕭君毅所持之 槍支尚無證據證明其所持者能有效射擊）。當時原在「三媽 檳榔攤」之巫明倉、李沛勳二人，聞聲亦從「三媽檳榔攤」 趕來，因田○○、李建甫、蕭君毅仍承前共同殺人之概括犯 意聯絡，朝逼進之李沛勳、巫明倉二人連續射擊，致李沛勳 被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡， 一槍斃命倒臥在大雅路上（距梅亭街口轉角處約十．二公尺 ）；賴韋翔則受有由口打入，打斷牙齒、卡在左臉頰上（為 整形外科醫師所取出）、右上臂穿通，未留子彈、右上腹穿 入，打穿橫結腸、十二指腸，卡在胸框上（子彈由骨科醫師 所取出）、左股股溝處穿通（未留子彈）打爛左腹動脈神經 等槍傷。蕭博文、賴韋翔二人中槍之後並即倒臥在地，巫明 倉則倖未中彈，田○○、蕭君毅、李建甫及張勝忠等人，見 狀即往梅亭街方向逃逸。
五、嗣經路人李志宗報案，巡邏警員亦至該處發現上情，緊急呼 叫救護車將賴韋翔送至中國醫藥學院附設醫院救治，賴韋翔 始倖免於死亡。警方隨即在當日晚上十一時十五分許，在臺 中市○○路與梅亭街口蕭博文倒臥身旁，查扣到手電筒型信 號槍一把、彈頭一顆、彈頭片一顆，並在「三媽檳榔攤」前 逮獲李璟鑫。田○○則於翌日即同年月二十一日凌晨四時許 ，持上開作案之轉輪手槍及仿造轉輪槍各一把（槍枝管制編 號：0000000000號、0000000000號） 至臺中市警察局第二分局投案。警方並另循線於同年月二十 一日清晨五時許，在「中信公司」發現蕭君毅，蕭君毅見警 盤查即跳樓逃逸，致受有第三腰椎爆裂性骨折之傷害（旋經 送醫急救）。警方嗣後並在「中信公司」當場查獲木棍一百 九十二支、開山刀十二支、西瓜刀三支、武士刀一支、鋁棒 一支、雙截棍一支、自小客車ＷＪ─九○八○號車牌一面， 資料一箱（為張嘉宏替人討債之債務人本票及債權人委託書 ），最後再於九十二年八月二十一日上午八時三十分許，在 臺中市○○路十三巷二十號逮獲張勝忠。張嘉宏則經警方通 知，於同年月二十一日上午十時許，由委任律師陪同，前往 臺中市警察局第二分局接受詢問而到案。
六、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文、證人田○○及張 勝忠等人於刑事訴訟法修正前所為之陳述，並不因其未具結 而無證據能力；又證人巫明倉於九十二年八月二十一日在檢 察官偵查中所為偵訊筆錄，無證據能力。
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保 證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使 為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑 事訴訟法第一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係 指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非 所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證 據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年 一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一 日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應 依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法 定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行 法第七條之三定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯 之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第一百八十六 條第三款亦定有明文。本件證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫 、共犯田○○及張勝忠於九十二年八月二十一日偵查中所為 陳述，證人即共同被告蕭博文於九十二年八月二十七日偵查 中所為陳述，雖均未具結，然上開證人與被告蕭君毅間有共 犯之關係，依修正前刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定 無庸具結。揆諸前開說明，證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫 、蕭博文、證人田○○及張勝忠等人於刑事訴訟法修正前所 為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。又按司法警察官 或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行 告知證人拒絕證言權之義務問題，本件臺中市警察局第二分 局警員於詢問證人即共同被告張嘉宏、李璟鑫、蕭博文，證 人田○○、張勝忠、巫明倉、賴韋翔、李志宗等人時，依法 既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則警員未命其 具結及告知得拒絕證言，所踐行之程序即無違誤。辯護人於 本院審理時爭執上開證人在警詢、偵查中之陳述，未經具結 而無證據能力云云，顯不足採。至證人李志宗於九十二年八 月二十一日偵查中所為證述，證人賴韋翔於九十二年十一月 三日中部地方軍事法院檢察署偵查中所為證述，均經具結而 為陳述，有各該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一 六六二二號卷㈠第七一、七二頁、中部地方軍事法院檢察署 中檢三三一號影印卷第十五至十七頁），辯護人於本院審理
時爭執證人李志宗、賴韋翔於偵查中、軍事檢察署偵查中所 為證述，未經具結而無證據能力云云，顯有誤會。另證人巫 明倉於九十二年八月二十一日在檢察官偵查中所為陳述，依 修正前刑事訴訟法之規定，並無在法律上有得以拒絕作證或 不得令其具結之情形，則應命其具結，查證人巫明倉上開所 證，未經具結，有該偵訊筆錄在卷可稽（見九十二年度偵字 第一六六二二號卷㈠第七二至七三頁背面），是證人巫明倉 上開偵訊筆錄，應無證據能力。
二、共同被告李璟鑫⑴於九十二年八月二十一日凌晨三時至五時 製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分製作第一 次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十五分製作 第二次補訊筆錄，均無證據能力。
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 ，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第 一百條之一定有明文，此項規定，依同法第一百條之二，於 司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法 警察官及司法警察在詢問犯罪嫌疑人時，原則上即應全程連 續錄音。前開條文之立法目的，係在於建立詢問筆錄之公信 力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人 對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相 符。另刑事訴訟法第九十五條第二款復規定有被告之「緘默 權」，此項被告在刑事訴訟上之權利，亦得透過前開訊問被 告應全程連續錄音之規定加以落實。依共同被告李璟鑫警詢 筆錄之記載，警方係分別⑴於九十二年八月二十一日凌晨三 時至五時製作筆錄，⑵復於同日上午六時十分至六時三十分 製作第一次補訊筆錄，⑶於同日上午七時四十分至七時五十 五分製作第二次補訊筆錄，另⑷於同日上午十時五十五分至 十一時十分製作第三次補訊筆錄，共同被告李璟鑫於原審審 理時即否認前開警詢筆錄之任意性，並辯稱係遭警員刑求等 語，經原審當庭勘驗共同被告李璟鑫之前開警詢錄音帶，其 結果為：「警詢錄音帶前三捲（即前三次警詢筆錄之錄音帶 ）並無談話內容，第三次補訊筆錄內容時間約十五分鐘，由 警員以問答方式當場以電腦繕打筆錄，錄音內容與筆錄內容 大致相符。」，製有勘驗筆錄在卷可稽，是堪認前開警方於 九十二年八月二十一日凌晨三時至五時製作之警詢筆錄、第 一次及第二次補訊筆錄，並無錄音內容存證，既無法擔保共 同被告李璟鑫之陳述係出於其自由意識下所為，上開警詢筆 錄製作程序之瑕疵即足以使該筆錄欠缺證據能力，自難作為 本案不利於被告蕭君毅之證據。
三、證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人
於修法前在警詢（李璟鑫專指於警詢第三次補訊筆錄之內容 ）、檢察官偵訊時所為之供述，均有證據能力。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項、第一百五十九條之二定有明文。又依大法官會議釋字 第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法 院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被 告於被告案件之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而 有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案 件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人 證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之 地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現 在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以 發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判 決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨 ，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同 被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭 及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問 機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具 有證據能力。查證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○ ○及張勝忠等人於修法前在警詢、檢察官偵訊時所為之供述 ，依現行刑事訴訟法之規定雖均係屬被告以外之人於審判外 之陳述，惟共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠 等人業於原審以證人身分出庭作證（見原審卷㈡第一五八至 一七七頁，第三一至四七頁，第一九五至二三０頁，第六九 至九三頁），共犯張勝忠亦於本院更㈠審審理時以證人身分 出庭作證（見本院更㈠審卷㈢第二八至四０頁），共犯田○ ○亦於本院更㈡審審理時以證人身分出庭作證（見本院更二 審卷㈠第一五三至一五六頁），由被告蕭君毅及辯護人依法 進行交互詰問，已依法確實保障被告之對質詰問權。而證人 即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯田○○及張勝忠等人於警 詢、偵查及法院審理時之證述有前後陳述不符之情形，本院 審酌其等（除李璟鑫外）於自己之案件審理時，均未提及有 遭受刑求之事實，而仍為不利於被告蕭君毅之陳述，復斟酌 其等於警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可 立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被 告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事
後串謀而故為迴護被告之機會，其等於警詢時本於被告所供 ，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存 否所必要，依上揭規定，其等於警詢之證言自有證據能力。 至共同被告李璟鑫警詢第三次補訊筆錄則有全程錄音，且錄 音內容與筆錄內容大致相符，雖共同被告李璟鑫於警詢第三 次補訊時所為之言詞陳述，與審判中有所不符，惟共同被告 李璟鑫於警詢第三次補訊之內容，於檢察官訊問時亦為相同 之陳述，雖其於審判中為相異之陳述，惟其在檢察官訊問時 亦為相同之陳述，本院審酌其於警詢中之供述既與偵訊中所 證相吻，且較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情，較少權衡利害得失或受 他人干預，顯然其在警詢所為陳述客觀上較屬可信，是共同 被告李璟鑫之警詢第三次補訊筆錄，應具有證據能力。另按 刑事訴訟法第一百五十九條之一基於制度面考量規定，對於 被告以外之人於檢察官偵查時所為之陳述，法律直接授予證 據能力，僅於例外情形始予以排除。因此，主張例外排除之 一造當事人自應負舉證責任，在例外條件舉證證明之前，原 則上應有證據能力（最高法院九十八年度台上字第五二九一 判決意旨參照），則證人即共同被告李璟鑫、蕭博文、共犯 田○○及張勝忠等人前揭在偵查中未經具結之陳述部分，辯 護人並未舉證證明有何無證據能力之例外條件，其證據能力 難認有瑕疵，仍應認有證據能力。
四、證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述，有證據能力 。
又按刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，即英 美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與 審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要 性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述 ，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之 主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相 異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱 忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證 言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則 指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以 觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者 而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到 外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被 害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一 般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要
件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證 事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相 同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之 情形（最高法院九十六年度台上字第四三六五號裁判參照） 。本件證人李志宗、巫明倉、賴韋翔在警詢時之供述筆錄， 屬於審判外之言詞陳述，被告選任辯護人於本院本審審理時 爭執其證據能力，而證人李志宗、巫明倉於警詢時所述之部 分情節，與其等在審判中所述有所不符，本院審酌其等於警 詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他 成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而 故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於警詢所為之陳 述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實 存否所必要。至證人賴韋翔固曾經原審傳喚到庭接受交互詰 問作證，其所證與警詢所供大部分相符，惟因審理中之詰問 、對質，涉及當事人之攻防，非必然對證人於警詢所供各節 為全面性之詰問、對質，以致警詢所供各節未必全然於審理 中再次證述呈現，是其於警詢之供述，得為補充原審之證供 。又證人賴韋翔警詢之供述攸關被告之犯罪手段，即為證明 被告犯罪所必要，且其在警詢中之證述距案發日較近，當時 記憶自較深刻，可立即反應所知，亦具可信性，自得為證據 。
五、證人李志宗於九十二年八月二十一日檢察官偵查中，證人巫 明倉、賴韋翔於九十二年十一月三日軍事檢察官偵查中均經 具結陳述（見九十二年度偵字第一六六二二號卷㈠第七一、 七二頁，中部地方法院軍事檢察署第三三一號影卷㈡第一五 至一九頁），有證據能力。
再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第第一百五十九條 之一第二項定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係 屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問 權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中 由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院 九十六年度台上字第一八七０號判決意旨可資參照。本件檢 察官並無非法取供之情形，證人李志宗於九十二年八月二十 一日檢察官偵查中，證人巫明倉、賴韋翔於九十二年十一月 三日軍事檢察官偵查中均經具結陳述（見九十二年度偵字第 一六六二二號卷㈠第七一、七二頁，中部地方法院軍事檢察 署第三三一號影卷㈡第一五至一九頁），依上說明，本屬有
證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已 於原審或本院以證人身分傳喚到庭行交互詰問，以供被告、 辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，已補正詰問 程序，而完足為合法調查之證據，且該證述亦無顯不可信之 情況，以證人李志宗、巫明倉、賴韋翔上開於偵查中陳述作 為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
六、至其他本案以下所引用之證人於警詢或偵查中所為陳述，以 及本案以下所引用被告以外之人所為之書面陳述，固屬被告 以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及 審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人 表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後， 無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低 等不適當之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、本件上訴人即被告蕭君毅固坦承伊在上開案發時間，有到臺 中市○○路與梅亭街口附近，並承認伊確係於九十二年八月 二十一日清晨五時許，在「中信公司」跳樓受傷之後，為警 逮捕等之情事，惟被告蕭君毅矢口否認有上開犯行，並辯稱 ：㈠伊在九十二年八月二十日下午至傍晚，並未留在「中信 公司」上址，並不知張勝忠與蕭博文發生爭執等事，亦不可 能與田○○在「中信公司」共同向被告張嘉宏收受槍枝與子 彈。㈡當天晚上，伊雖有一人騎機車到臺中市○○路與梅亭 街口附近，但伊係因為當晚曾打電話給田○○，知道田○○ 在大雅路那邊，所以伊才騎機車過去找田○○，並於當晚八 、九時許到達臺中市○○路與梅亭街口附近，其後伊只看見 田○○一人在場，後來看到前方的檳榔攤有三個人走過來跟 田○○講話，伊就在停放機車之地方等田○○，看他們講了 約五到十分鐘，上開三人就走回檳榔攤，伊乃準備要與田○ ○離開，但田○○後來又接到一通電話，講沒多久，對面超 商有四、五人走過來跟田○○講話，其中包含剛才跟他說話 的那三人，後來有一個人留在田○○旁邊，其他的人就離開 ，過沒多久檳榔攤又有二個人走過來跟田○○講話，再過沒 多久，就聽到槍聲，伊因害怕就趕快跑掉，不知何人開槍， 伊亦未參與上開談判與開槍射擊等事，如有，伊之雙手虎口 及衣服不可能沒有火藥殘跡反應，本案所查扣之十二顆彈殼 經鑑定亦證實係田○○於案發時所持雙槍射擊後之彈殼，足 證伊未持槍參與。㈢伊後來在九十二年八月二十一日清晨五 時許，亦係誤認便衣警員係前來尋仇之仇家，才會跳樓受傷
，並非畏罪逃逸。㈣本案共同被告李璟鑫在偵訊及軍事檢察 官訊問時之供述，內容不符，其間存有矛盾，又因未錄音或 受誘導等原因而不具證據能力，難以採信。㈤至被害人蕭博 文在偵訊對伊不利之指證除屬「推測之詞」外，更與客觀事 實不符，且其在一審只證稱有「小野」、「判官」開槍，不 能據其證詞認定伊有犯罪。㈥再依據張勝忠、賴韋翔、李璟 鑫、李志宗、巫明倉、田○○等人於一審法院之證詞，亦不 能證明伊於上開案發時、地，有持槍參與犯罪，伊應不為罪 ，又縱有犯罪，依據原審判決所認定之事實，亦構成正當防 衛等情。㈦被告之選任辯護人則為其辯護意旨略以：⑴本案 案發現場共搜查扣得十二顆彈殼。上開十二顆彈殼，經送鑑 定結果，即其中六顆即編號一至六彈殼，係由扣案編號00 00000000號槍枝所擊發；另六顆即編號七至十二係 由另扣案之編號000000000號槍枝所擊發等情，有 槍彈鑑定書附偵卷足稽，田○○於偵訊時供稱：其離開現場 後，到投案前與朋友『阿海』在一起，阿海要伊出來投案， 就來投案了等語，足見田○○逃離現場後，即已單獨與友人 「阿海」在一起，並未與被告蕭君毅或李建甫同行無從交付 手槍予田○○，故可從其主動投案時所持兩支槍之事實，得 知案發當時僅有扣案二支手槍，被告蕭君毅當無可能另持有 槍枝射擊犯案，其理至明。⑵案發後即九十二年八月二十一 日凌晨五時許，被告甫入屋門即為警逮捕後，為警以「碳膠 鋁座」採其雙手虎口及其是日穿著之「黑色外套」等之檢體 ，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出射擊火藥 殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分 ，足見被告所辯於案發時確未有持槍射擊之行為屬實，另參 以證人巫明倉於警訊時所描述在場者之外表，係證稱「另外 二人著全身黑色衣褲」，足見被告蕭君毅並未更換案發時所 穿著之衣服。次依卷內職務報告書所載內容，亦足證之警方 於案發當夜凌晨四時至六時埋伏在中信投資顧問公司，直至 五時被告蕭君毅始返回住處，故亦可證之被告蕭君毅亦未更 換衣服；而鑑定人李協昌於地院審理證稱衣服取樣並不受六 個小時之限制等語，被告蕭君毅自案發時至經警查獲止，既 未更換衣服，即可明確證之被告蕭君毅於案發當時並未持槍 射擊。⑶且從本件相關人於地院審理時所為之供述，並無從 證明被告蕭君毅於案發當時曾持槍射擊殺人。⑷本件被害人 李沛勳之解剖報告書「創口周圍有二公分乘一‧八公分之灼 傷痕及殘餘火藥煙暈」。依駱宜安所著刑事鑑識學「有關射 擊距離的判斷是根據傷口附近有無火藥殘餘作為認定標準。 通常以十八吋（四十五公分）為區分點，也有以七十公分為
界限，蓋超過這個距離就很少有火藥痕跡了」。且法醫師就 本案到庭說明亦稱「十公尺以外的話，一般的話是不會造成 火藥的煙暈」等語，可證遠距離射擊，並無火藥煙暈產生之 可能，然就本件被害人李沛勳遭槍擊倒地之處，距離田○○ 開槍之地點達十‧二公尺，遠遠超過屍體創口可能殘留火藥 殘餘之四十五公分（或七十公分），足證本件李沛勳之死亡 與田○○等人之槍擊並無因果關係。再由解剖報告書之解剖 被害人遺體發現所記載：「子彈走向，以死者方為而言，由 前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕 及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之 子彈以前後方位而言是非常斜的角度射入」，經法醫師就本 案到庭說明「子彈射入人體的時候應該是死者的身體是非常 的斜，應該是死者與射擊者這兩個相關的位置，在子彈射擊 的一瞬間，剛好死者是以左側面面對著射擊者的方位」而依 巫明倉所述當時情形，係其與被害人李沛勳聽聞槍聲後跑往 現場，則被害人當無可能側身前往而遭射擊，此亦足證被害 人李沛勳之死亡與田○○等人之槍擊並無因果關係。另於本 院本審主張參酌本院更㈢審卷第二宗所附之民事判決（見本 院本審卷第九九頁）。⑸原審判決認被告與田○○、李建甫 因見蕭博文作勢由上衣掏出手電筒型信號槍，始開槍還擊等 語，則在此「見蕭博文掏槍」之緊急狀態下，被告與其餘二 人當無於瞬間共謀「殺人」之機會、時間之餘地，被告自無 從成立共同正犯，而應對其他共同正犯所實施之行為負全部 責任之情形。⑹本件槍擊事件乃肇因於蕭博文作勢由上衣掏 出手電筒型信號槍，致使田○○開槍反擊防衛，縱認被告與 其他人有共犯關係（按：被告否認之），惟亦構成正當防衛 （或為誤想正當防衛，判例指為「誤覺防衛」），非有殺人 之故意。⑺依田○○及蕭博文於警詢時所述，顯見案發當時 ，僅田○○一人同時對於蕭博文、賴韋翔數次開槍行為，依 其僅有一個殺人故意，應認為一殺人行為之「接續」階段， 且被害人蕭博文、賴韋翔乃同時中彈受傷，無法區分其先後 次序，於評價上，應認為刑法第五十五條之想像競合犯，另 被害人李沛勳與巫明倉部分，亦應認為有想像競合犯之關係 ，原審判決論以被告連續犯，其法律適用，容有誤會等語。二、經查，本件同案被告李璟鑫確有於九十二年八月二十日下午 三時許，帶張勝忠至臺中市第一廣場Ｅ世代手機店內，因與 被害人蕭博文發生上開糾紛，蕭博文乃出手毆打張勝忠，張 勝忠之門牙（假牙）掉落四顆，嗣蕭博文見張勝忠撥打行動 電話，即向張勝忠挑釁稱：「你是否要找你大哥田○○，沒 關係，要找大家來，來拚輸贏」等語，其後張勝忠乃於當日
下午五時許與田○○取得聯繫，田○○即表明要為張勝忠討 回公道，並要張勝忠在臺中市○○路口的茶坊等他，不久， 田○○騎乘機車至雙十路口搭載張勝忠返回「中信公司」， 同案被告李璟鑫亦騎乘機車尾隨在後同回「中信公司」商討 ，此即為本案共犯田○○等人嗣後當晚要教訓蕭博文之原因 ，上開事實業據同案被告李璟鑫、及證人張勝忠供認一致， 被害人蕭博文亦指述確有上開糾紛，應堪認定。而本案被害 人蕭博文此後如何找來賴韋翔、巫明倉及李沛勳等人助陣、 及上開談判之過程，亦經本案被害人蕭博文、賴韋翔、及證 人巫明倉等人指證甚詳；及至當晚十一時許，本案被害人李 沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊，造成胸部槍彈創貫穿 心臟，失血性休克而死亡，此情業據被害人李沛勳之家屬李 成斌於偵查中及原審法院指訴明確，核與證人李志宗、賴韋 翔、蕭博文等人於偵、審中所指證之情節大致相符，並有警 方現場勘驗圖一份、現場圖一份、現場照片七張附於偵查卷 宗可稽，復經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相 驗屬實，製有勘驗筆錄一份、解剖報告書一份、相驗屍體證 明書一份、解剖屍體照片四十張附於相驗卷宗可按。本案被 害人李沛勳確有在上開時、地，因遭受槍擊而死亡之事實， 亦為本案被告張嘉宏、蕭君毅等人所不否認，此情應堪認定