臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第280號
上 訴 人
即 被 告 蔡金良
劉勝笛
上列二人共同
選任辯護人 楊雯齡律師
上 訴 人
即 被 告 魏育豊
現另案於法務部矯正署臺中戒治所戒治中
選任辯護人 張志新律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 趙子方
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院99年度重訴字第982號中華民國99年10月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第29845
號、99年度偵字第729、2490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、緣蔡金良有意以販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，遂於民 國98年9月初某日，以新臺幣（下同）八、九十萬元之價格 ，向某真實姓名年籍均不詳之成年人購入第二級毒品甲基安 非他命，並指示魏育豊前往交易取貨，詎該真實姓名年籍均 不詳之成年人竟以如附表三所示之第四級毒品假麻黃佯以 係第二級毒品甲基安非他命，而交由未能辨別真偽之魏育豊 攜回交予蔡金良。嗣蔡金良經清點、檢視後，雖發覺遭騙， 惟仍基於持有純質淨重已達20公克以上之第四級毒品之犯意 ，自其發現遭騙後之時起，在臺中市○○路○段378號7樓繼 續持有上開第四級毒品假麻黃，並於約一個星期後，將如 附表三編號2所示之第四級毒品假麻黃，攜至劉勝笛、梁 志豪位於臺中市○○路○段48巷17號4樓之1居所內，囑由不 知情之劉勝笛、梁志豪予以保管。
二、蔡金良、魏育豊、劉勝笛、梁志豪（業經原審判處主刑部分 應執行有期徒刑12年2月確定）均明知海洛因、甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第 一級、第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，竟基於販 賣第一級、第二級毒品以營利之犯意聯絡，合組販毒集團牟 利。其等分工、合作方式，係以如附表二編號7至29、33至
38所示之物品、及門號0000000000號（插置使用於序號0000 00000000000號行動電話上，下同）、0000000000號（即附 表二編號39，插置使用於序號000000000000000號行動電話 上，下同）、0000000000號（插置使用於000000000000000 號行動電話上，下同）等為犯罪工具，由蔡金良負責取得毒 品，劉勝笛、梁志豪負責主要之接聽電話、送貨、收款等事 宜，魏育豊則居間為二者傳遞訊息、轉交毒品及販賣所得等 ，而全部販毒所得歸由蔡金良所有，至魏育豊、劉勝笛、梁 志豪則可按週分別獲取三萬元、一萬元、一萬元之薪資報酬 。嗣其等四人即基於上開犯意聯絡，或另共同與趙子方基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而先後為如附表一之1 至之7所示之販賣第一級、第二級毒品犯行。其等各次聯絡 販賣事宜之電話門號、交易之對象、販賣毒品之種類、販賣 之時間、地點、數量、金額、販賣所得等情均詳如附表一之 1 至之7所示。
三、趙子方與林裕能、林俊廷、鄧建廷、蔡金良均係屬朋友關係 。而趙子方亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所規定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、持有、施 用，竟先後為下列之犯行：
㈠緣林裕能因病於97年8月4日至9月14日止，入住中國醫藥大 學附設醫院接受治療，期間，林裕能因不堪病痛折磨，起意 以施用第一級毒品海洛因之方式減輕痛苦，嗣趙子方於林裕 能上開住院期間之某日，至該院探視林裕能，林裕能即將此 告知趙子方，並表示願與趙子方各出資五千元、共合資一萬 元購買第一級毒品海洛因以朋分施用之意，趙子方聞悉後， 即予以應允，而因此基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意 ，向林裕能收取五千元後，連同其自身之出資五千元，合計 共一萬元，於當日稍後某時許，在某不詳處所，向某不詳姓 名年籍之成年人購得價值一萬元、數量約半錢之第一級毒品 海洛因後，即偕同林裕能至臺中市中山公園內，依各自出資 比例，將所購得之第一級毒品海洛因朋分交予林裕能，並與 林裕能在該處，各將上開所共同購得之第一級毒品海洛因摻 於香菸內，再以火點燃，而以口鼻吸食其煙氣之方式，分別 施用第一級毒品海洛因，因而幫助林裕能施用第一級毒品。 ㈡趙子方意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，並以 其所有之摩拖羅拉牌、C139型、銀色行動電話（序號：0000 00000000000號）1支插置使用門號0000000000號行動電話SI M卡作為聯絡交易第一級毒品海洛因之時間、地點及數量之 工具，而於98年10月7日15時44分24秒許，接獲林俊廷（綽 號戽斗）以門號0000000000號行動電話表示欲購買第一級毒
品海洛因後，即於當日稍後某時許，在不知情之其真實姓名 年籍不詳、綽號「楊仔」之某成年友人所經營、設於臺中市 ○○路段「青山檳榔攤」內，販賣價量一萬元之第一級毒品 海洛因予林俊廷1次，得款一萬元。
㈢緣鄧建廷曾透過趙子方之介紹，向蔡金良所組販毒集團購買 過第一級毒品海洛因，因此知悉趙子方可以與蔡金良所屬之 販毒集團聯絡交易毒品。嗣於98年11月19日，鄧建廷與友人 魏敏吉約定各出資一萬元，合計共二萬元以購買第一級毒品 海洛因一錢朋分施用，並約由鄧建廷負責聯繫交易、出面收 取毒品後，鄧建廷即依此協議，於當日晚間8時2分58秒許， 以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打趙子方上開行 動電話，與趙子方約妥聯絡見面地點後，鄧建廷、魏敏吉即 一同駕車至前述檳榔攤。抵達後，由鄧建廷下車向趙子方表 示欲透過其向蔡金良所屬販毒集團購買第一級毒品海洛因等 語，經趙子方應允，並以公共電話撥打蔡金良所使用之某不 詳門號電話，而與蔡金良取得聯繫後，趙子方即將電話交予 鄧建廷，由鄧建廷自行向蔡金良表示欲購買第一級毒品海洛 因一錢等語，蔡金良聽聞後表示同意出售，並指定在臺中市 ○○路與旅順路口處交貨，鄧建廷見此，除將其車號告知蔡 金良以資辨別外，並向蔡金良詢問付款方式，蔡金良則回以 將錢交給趙子方等語後，要求鄧建廷將電話交予趙子方收聽 。嗣趙子方與蔡金良結束通話後，明知蔡金良所組販毒集團 已與鄧建廷約妥交易第一級毒品海洛因，竟仍與其等共同意 圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由趙子 方向鄧建廷表示，將錢交予其、交易地點不變等語，鄧建廷 旋依趙子方、蔡金良之指示，將購毒價款二萬元交予趙子方 收執，且即與魏敏吉趕至上開交易地點，趙子方即以此收受 購毒價金之方式，參與蔡金良所組販毒集團之此次犯行。至 蔡金良則指示劉勝笛至前揭約定地點，以衛生紙包覆遮掩之 方式，將第一級毒品海洛因一錢交予鄧建廷，鄧建廷取得該 等毒品後，再依其與魏敏吉之協議朋分施用。趙子方、蔡金 良所組販毒集團因此得款二萬元。
四、嗣蔡金良、魏育豊、劉勝笛、梁志豪先後於98年12月17日、 12月18日、99年1月19日為警拘提到案，並分別於98年12月 17日23時45分許至12月18日凌晨1時30分許、99年1月19日上 午9時20分許，先後在如附表二、附表三所示之地點，查扣 如附表二、附表三所示之物（各物品名稱、所有人或持有人 、查扣地點均詳如附表二、附表三所載，其中如附表二編號 30至32部分，係由蔡金良交代魏育豊主動供出）；又於99年 1月19日上午7時許，由警持法院所核發之搜索票，在趙子方
位於臺中市○○區○○路2段705號14樓之2住處內查獲趙子 方，並扣得趙子方所有之摩拖羅拉牌、C139型、銀色行動電 話（序號：000000000000000號）1支及門號0000000000號行 動電話SIM卡1張等物。
貳、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規 定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述 ，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，或於審判中有同法第159條之3所列死亡等原 因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為 陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存 否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。本件公訴人、被 告蔡金良、魏育豊、劉勝笛及渠等選任辯護人對於後述就被 告蔡金良、魏育豊、劉勝笛部分所引之證人之證詞、書證內 容及扣案物等，於審理中均不爭執證據能力或主張係屬不法 取供或違法取得，猶未對證人之證詞釋明有何顯不可信之情 況，且本院審酌證人之證詞、書證之內容及扣案物等之取得 程式，均無違法取供或有不法取得之情事，亦合於實體發現 真實之訴訟目的，均適宜為本案證據，依前開說明，就後述 關於被告蔡金良、魏育豊、劉勝笛部分所引之證人證詞、書 證內容及扣案物等自具有證據能力。另公訴人、被告趙子方 及其選任辯護人對於本院就後述所引之書證內容及扣案物等 （非供述證據部分），均不爭執證據能力或主張係屬違法取 得，亦未對後述之書證內容釋明有何顯不可信之情況，且本 院審酌後述書證及扣案物之內容、取得程式，均無不法取得 之情事，亦合於實體發現真實之訴訟目的，均適宜為本案證
據，依前開說明，自亦具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同 法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被 告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證 據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告 以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查 中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中 之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據 排除例外之規定，殊難謂為的論。（最高法院96年度臺上字 第7448號裁判要旨參照）；又詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之 權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一 環；與證據能力係指符合法律所規定，而得成為證明犯罪事 實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為 蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內 容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之 性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告 使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被 告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查 中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未 經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。是被告 趙子方之選任辯護人雖主張證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、 林俊廷於偵訊中之證詞無證據能力等語；然檢察官於偵查中 並無非法取供之情形，證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、林俊 廷復均已經檢察官諭令具結在案，有結文4紙附卷可查，是 其等於偵查中之陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證 據，是被告趙子方及選任辯護人以未經反對詰問為由，否定 證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、林俊廷於偵訊中之證述內容 有證據能力，洵非可取，況證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、
林俊廷既已經具結，其等證詞之可信性更已獲確保；又證人 魏敏吉、林裕能、鄧建廷、林俊廷於偵查中雖未經被告趙子 方於偵查程式為詰問，但證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、林 俊廷於原審審理中業經傳喚到庭為證，並予公訴人、被告趙 子方及選任辯護人對質、詰問之機會，有原審審理筆錄在卷 可查，既已於審理中經補正詰問程式，而完足為合法調查之 證據，另本院審酌證人魏敏吉、林裕能、鄧建廷、林俊廷上 開於偵訊中之證述內容，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 供之情形（另參後㈢所述），復為事實認定之重要依據，認 為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人魏敏吉、林裕 能、鄧建廷、林俊廷於偵訊時之證述，自具有證據能力。 ㈢證人之訊問，依刑事訴訟法第166條之7第2項第2款之規定， 不得用恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法。如違反 此項程式禁止之規定，其陳述缺乏信用性，應認不具證據能 力。然被告於偵審中為認罪之陳述，動機不一，有衷心悔悟 者，亦有為求身體上或精神上痛苦之解脫者，更有出於企圖 得到某種利益或由於一定意圖而為之者，故未必即與真實相 符。檢察官偵查犯罪，對於非重罪之案件（死刑、無期徒刑 或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪），法律賦予其訴追 必要性之評價，於參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維 護，並經被告之同意，附加課以被告履行刑事訴訟法第253 條之2第1項第3款至第6款所定一定負擔之義務時，得為緩起 訴。檢察官與被告如達成緩起訴條件之協定，被告據此向檢 察官認罪。惟檢察官嗣後並未依協定結果為緩起訴處分，而 仍予以起訴者，此屬檢察官偵查裁量結果之作為，尚與不正 方法取證之情形有異（最高法院98年度臺上字第5665號裁判 要旨參照）。是就檢察官提出或承諾予以緩起訴處分者，核 其性質均係屬法律所賦與檢察官裁量權之運用，尚難以檢察 官曾經向被告或證人表示可考慮予以緩起訴處分，或被告、 證人事後曾獲得緩起訴處分，即逆推檢察官係以上開所列之 不正方式取供，或被告、證人係因此故為不實之自白或指證 。本件證人林俊廷雖曾經獲緩起訴處分，有其緩起訴處分書 在卷可稽；另證人鄧建廷於原審亦證稱伊於接受警偵訊前， 檢察官曾經表示可以考慮予以緩起訴處分，但事後發現伊有 前科，無法給予緩起訴處分等語。然如前述，被告或證人是 否予以緩起訴處分，純係檢察官裁量權之運用，尚非不正方 法之取證者，且證人林俊廷、鄧建廷嗣經原審傳喚到庭，結 證行交互詰問後，其等所為證述內容，亦均與其等先前於偵 訊中所述一致，僅係細節較為詳盡而已，足見其等先前指證 並非虛妄，更徵其等先前於偵訊中所述內容，確係在自由意
思下所為，此外，本件經遍查全卷證據資料，亦查無證人鄧 建廷、林俊廷係因惑於受緩起訴處分之利益，而為不實指證 之積極證據，尤其證人鄧建廷尚且稱：在開始偵訊之前，檢 察官就告訴伊，因伊有案底，不能緩起訴等語，可見在證人 鄧建廷受偵訊前，已知其不能獲緩起訴之處分，檢察官即不 可能以此不可能之事利誘鄧建廷，證人鄧建廷更不可能為此 無法實現之事，而受利誘並為不實之指證。是證人林俊廷、 鄧建廷於偵訊中之證述，自均具有任意性，殆無疑義。是被 告趙子方及其選任辯護人猶辯稱：林俊廷事後有受緩起訴處 分、鄧建廷曾經受告知可獲緩起訴處分，林俊廷、鄧建廷於 偵訊中之證述無證據能力等語，要有誤會，自不可採。 ㈣按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳 述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」 及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所 為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指 該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導 致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略， 甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容 已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判 中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳 述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前 之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供 述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備 之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個 案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存 在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱 以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96 年度臺上字第4365號裁判要旨參照）。而本件被告趙子方及 其選任辯護人於審理中均陳明證人林裕能、魏敏吉、林俊廷 、鄧建廷於警訊時之證述內容無證據能力，即表示反對將此 等傳聞證據納入本件證據資料中，且本院審酌證人林裕能、 魏敏吉、林俊廷、鄧建廷於偵訊及審理中均已到庭證結在案 ，乃其等警詢中之證述內容，業有偵訊及審理中之結證證詞 可資替代，復參酌上開最高法院裁判要旨所揭櫫之「可信性 」、「必要性」之要件，爰不以之為本案實體認定之依據。 ㈤末按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，
95年5月30日修正公佈之通訊保障及監察法第5條第1項第1款 及第2項分別定有明文。又偵查犯罪機關依法定程式監聽之 錄音，如已踐行調查證據程式，非不可採為認定犯罪事實之 基礎。本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所 憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及 監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄 音，自屬合法。則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未 經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；而將上述 具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，亦即其所作 成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證 據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程式，使之忠實再現以確保 內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬 實，或對於譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法 踐行調查證據程式者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力 ，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度臺上字第561 號、第3414號、第6667號、98年度臺上字第4384號裁判要旨 參照）。本件就如後述所引用之通訊監察譯文，公訴人、被 告蔡金良、魏育豊、劉勝笛、趙子方及渠等辯護人於本院審 理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑 ，復已經本院依法踐行調查證據程式，揆諸前揭說明，上開 譯文自有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上訴人即被告（下稱被告）蔡金良、魏育豊、劉勝笛部分： ㈠被告蔡金良上開持有第四級毒品純質淨重二十公克以上之犯 行，業經被告蔡金良於偵、審中坦承不諱，復有如附表三所 示之鑑定書在卷可按，及如附表三所示第四級毒品假麻黃 扣案可憑，足認被告蔡金良此部分供述，應與事實相符，而 可採信，並足資採為其論罪科刑之依據；被告蔡金良此部分 犯行，事證明確，洵可認定。
㈡就如附表一之1至之7所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命之犯行，亦經被告蔡金良、魏育豊、劉勝 笛及同案被告梁志豪（下稱被告四人）分別於警偵訊及審理 中坦承不諱，互核相符，並分別核與證人陳宏銘、邱仁杰、 鄧錦池、張送明、李明金於警偵訊，及證人王心佩、鄧建廷 、魏敏吉於警偵訊及原審審理中所述其等如何向被告四人分 別購買如附表一之1至之7所示之第一級毒品海洛因或第二級 毒品甲基安非他命等經過情節大致相符，復有如附表一之1 至之7各項下「監聽譯文卷頁出處」欄內所載之各項書證（
詳細書證名稱、及卷證出處，各詳如附表一之1至之7所載） 在卷可佐，及上開查獲物品等扣案可稽，自堪信被告四人上 開供述內容，應均係事實，而可採信，並可採為其等論罪科 刑之依據。至證人陳宏銘於警偵訊及原審雖均證稱係向被告 四人購買第三級毒品K他命，並非第二級毒品甲基安非他命 等語，且其嗣為警查獲扣得之毒品，經送驗結果，亦確係第 三級毒品K他命，有行政院衛生署草屯療養院99年1月25日草 療鑑字第0990100131號鑑定書在卷可查，惟此業經被告四人 予以堅決否認在卷，一致供稱：其等僅販賣第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命，從未販賣過第三級毒品K 他 命等語，且參以證人陳宏銘於原審亦證稱：係以「台號」之 暗語，向被告四人等表示所欲購買之毒品種類等語，而該所 謂「台號」者係表示第二級毒品甲基安非他命、「港號」者 係表示第一級毒品海洛因，除經被告四人於審理中所述甚詳 外，另證人邱仁杰於原審亦證稱：其向被告四人購買毒品時 ，係以「港號」表示第一級毒品海洛因、「台號」表示第二 級毒品甲基安非他命等語，足徵證人陳宏銘向被告四人購買 毒品時，既表示欲購買「台號」者，其應係要購買第二級毒 品甲基安非他命無疑，且被告四人亦係依其所指定，將「台 號」即第二級毒品甲基安非他命交付予其，應無疑問，是證 人陳宏銘此部分所證，諒係其個人記憶有誤，尚無從採為被 告四人有利之認定。又證人李明金於原審雖表示僅向被告蔡 金良購買過一次而已，惟此業為被告蔡金良所否認，且根據 如附表一之6所示之通訊監察譯文，亦顯示證人李明金確曾 向被告蔡金良購買過第一級毒品海洛因二次，是證人李明金 此部分所述，除與被告蔡金良之自白不合，更與如附表一之 6所載通訊監察譯文所顯示之客觀情狀不合，復佐以證人李 明金於原審對於其究係於何時地向被告蔡金良購毒，始終以 不復記憶為答等情，乃證人李明金此部分所述，即不免係因 時間久遠，而致記憶不清所致，難以為有利於被告四人之認 定。另證人邱仁杰於原審雖證稱：其與被告蔡金良、魏育豊 、劉勝笛、梁志豪交易時，有時並沒有付錢，有時會由被告 四人招待施用，但其不能確定究係於何時地等語，而查證人 邱仁杰與被告四人間之毒品交易，除如附表一之3編號26所 示一萬六千元、編號27所示一萬八千元部分尚積欠被告蔡金 良未付外，其餘均已給付完畢，業經被告蔡金良於審理中所 述甚詳，並有如附表二編號11所示記載未收款項小紙條上載 「36（指證人邱仁杰）,3.4（指欠三萬四千元）」扣案可資 對照，是證人邱仁杰上開所指尚未交付購毒價款之部分，即 應係如上開附表一之3編號26、27部分之一萬六千元、一萬
八千元，而不兼及於如附表一之3所示之編號1至25部分。 ㈢按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但 不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項本 此意旨。證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院 本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性 無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均 為不可採納。本案證人陳宏銘、王心姵、邱仁杰、鄧錦池、 張送明、李明金證稱向被告四人購買毒品之證詞，及證人鄧 建廷結證稱其與證人魏敏吉合資向被告蔡金良購買第一級毒 品海洛因，由被告趙子方出面收下價款等語，分別有上開所 引通訊監察譯文等書證及證人魏敏吉之證詞等補強證據佐證 ，故綜上各項證據相互佐證，自得據以認定被告四人上述第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命交易行為之存在 。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售， 最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。 本件證人陳宏銘、王心姵、邱仁杰、鄧錦池、張送明、李明 金、鄧建廷、魏敏吉與被告四人僅係因購買毒品而見面交易 ，更非至親，且如上述第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命交易均屬有償行為，同案被告梁志豪係親自在特定 地點向購毒者交付毒品並收取價款；或由共犯趙子方向證人 鄧建廷收取購毒價款後，再由被告蔡金良轉知被告劉勝笛於 指定地點交付毒品予證人鄧建廷、魏敏吉，倘非有利可圖， 自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級、第二 級毒品或收取購毒價款之理，況被告魏育豊、劉勝笛及同案 共犯梁志豪，於販賣毒品期間，更按週由被告蔡金良給予三 萬元、一萬元、一萬元之代價，堪認被告四人如上述之販賣 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，確有從中賺 取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。
㈣按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯 絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階 段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，
以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要 件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正 犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人 實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行 為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內 ，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯 絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；被告蔡金良、魏育豊、 劉勝笛與梁志豪等人自承渠等共組之販毒集團，乃由蔡金良 負責取得毒品來源，並以每星期5萬元代價雇請魏育豊、劉 勝笛、梁志豪擔任販毒之工作；其分工方式為魏育豊擔任蔡 金良之司機，蔡金良購買毒品後會由魏育豊向上手取得毒品 ，且負責將毒品交予劉勝笛、梁志豪，劉勝笛、梁志豪則將 販賣毒品之情形向魏育豊報告，及將購毒所得交付予魏育豊 轉交蔡金良，魏育豊再轉知蔡金良相關事宜，梁志豪、劉勝 笛則負責接聽電話及送毒品予購毒者等情，是渠等間販賣第 一級、第二級毒品之分工情形，具有集團性、縝密分工性、 計畫性，而被告魏育豊明知被告劉勝笛、梁志豪亦係屬被告 蔡金良販毒集團成員，且被告劉勝笛、梁志豪販賣所收款項 大多交由被告魏育豊轉交被告蔡金良，再由被告蔡金良給付 渠等酬勞一情，亦分據被告蔡金良、魏育豊、劉勝笛與梁志 豪供述及證述明確，依上說明，被告蔡金良、魏育豊、劉勝 笛與梁志豪就上開販賣第一級、第二級毒品之犯行，均為共 同正犯甚明。故被告劉勝笛之辯護人猶為其辯稱：上開部分 之販賣第一級、第二級毒品行為，或由梁志豪接聽電話並出 面交易，或由蔡金良接聽電話並指示不詳男子出面交易，被 告劉勝笛就各該部分並未參予，就各該部分犯行應非蔡金良 之共犯云云，自難採取。
㈤綜上所述，被告蔡金良、魏育豊、劉勝笛與梁志豪等人共犯 如附表一之1至之7所示之各次販賣第一級、第二級毒品犯行 ，事證明確，被告蔡金良、魏育豊、劉勝笛之上開犯行，均 可以認定（如附表一之5所示部分，被告魏育豊、劉勝笛及 梁志豪均未經起訴，故無從於本案論罪科刑，併此敘明）。二、上訴人即被告（下稱被告）趙子方部分：
㈠上開幫助施用第一級毒品之犯行，業經被告趙子方於審理中 坦承不諱，核與證人林裕能於原審審理中證結情節相符，復 有證人林裕能所提出之中國醫藥大學附設醫院出院病歷摘要 等在卷可查，自堪信被告趙子方此部分供述，應與事實相符 ，而可採信，此部分事證明確，被告趙子方幫助施用第一級
毒品犯行，可以認定。
㈡另就上開販賣第一級毒品海洛因部分，訊之被告趙子方固坦 承其與林俊廷、鄧建廷係屬朋友關係，並坦承上開行動電話 、SIM卡係其所有，而證人林俊廷曾於98年10月7日15時44分 24秒許，以門號0000000000號行動電話撥打其上開行動電話 ，嗣雙方見面後，其曾將第一級毒品海洛因交予林俊廷等情 不諱，惟仍矢口否認有何販賣第一級毒品情事，辯稱：伊與 林俊廷係各出資五千元，合計共一萬元，由伊出面向蔡金良 購買第一級毒品海洛因後，伊才將所購得之第一級毒品海洛 因與林俊廷朋分；另證人鄧建廷所述，均係虛偽，根本沒有 此事等語。經查：
⒈關於販賣第一級毒品予林俊廷部分：
⑴證人林俊廷於98年10月7日15時44分24秒，以其所有門號000 0000000號行動電話撥打被告趙子方所有之門號0000000000 號行動電話，而向被告趙子方表示欲購買第一級毒品海洛因 後，即在上開檳榔攤內，向被告趙子方購買價量一萬元之第 一級毒品海洛因1次，並已付清價款等情，業經證人林俊廷 於偵訊及原審審理中到庭證述綦詳，復有被告趙子方所有門 號0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文等在卷 可佐，且證人林俊廷與被告趙子方係屬朋友關係，彼此間並 無恩怨，為其等所述甚詳，衡情，證人林俊廷即無捏詞構陷 被告趙子方之必要，且參以被告趙子方雖否認犯罪，但對於 其確有於前揭時日，與證人林俊廷以前揭方式相互聯絡，嗣 並向證人林俊廷收取金錢及交付第一級毒品海洛因一節亦坦 承不諱等情，自堪信證人林俊廷上開指證內容，應係真實， 而可採信，是被告趙子方此部分所辯，不足憑採。 ⑵被告趙子方於99年1月19日警詢中先係辯稱：「（問：警方 提示譯文於98年10月7日15時44分24秒綽號『厚斗〈按即戽 斗之意，指證人林俊廷，下同〉』使用0000000000（B）號 行動電話撥打給你持用0000000000（A）號，其內容為『B： 有朋友要借票，你問一下！A：好』何意思？）綽號「厚斗 」之友人要跟我借錢，我回答說要問一下」、「（問：承上 內容中『票』代表什麼意思？）『票』代表支票，他要拿支 票來借錢」等語，即否認該通電話係與毒品交易有關，純係 證人林俊廷要來借錢一節；惟其後，旋又改稱：「（問：… 98年10月7日15時44分24秒兩通通聯內容意思，你仍堅持原 見嗎？）…但是98年10月7日15時44分24秒對話內容中『票 』代表新臺幣五千元，對話意思是說『厚斗』說他有新臺幣 五千元，我們約在青山檳榔攤碰面，然後『厚斗』拿新臺幣 五千元給我，然後我也出新臺幣五千元，後我叫『厚斗』在
現場等，然後我獨自一人去購買海洛因，交易成功後我在跟 『厚斗』一起施用海洛因」、「（問：你說你毒品來源是跟 你朋友拿的，這位『朋友』是何人？）一位公園認識的綽號 叫『跛腳』的男子」等語，雖表示係與證人林俊廷合資購買 第一級毒品海洛因，但其上手係綽號叫「跛腳」的男子；嗣 其於之後之警偵訊及審理中方始改口辯稱：該通電話係要與 林俊廷合資向蔡金良購買第一級毒品海洛因云云；經核其上 開所辯，前後不一，差異甚殊，更徵其之不可信。 ⑶證人林俊廷於原審雖曾一度證稱：其曾出資五千元，與趙子 方合資向蔡金良購買第一級毒品海洛因等語。但細譯證人林 俊廷於原審審理中所述：「（檢察官問：海洛因來源？）向 朋友拿的。就是平日打麻將的時候，蔡金良有時候會過來， 我就與趙子方共同合資向蔡金良買」、「（檢察官問：買多 少？）一人出五千元左右」、「（檢察官問：一人出五千元 向蔡金良買多少量的海洛因？）半錢。我們各出五千元，我 拿錢給趙子方，再由趙子方向蔡金良拿」、「（檢察官問〈 提示警詢卷第73頁：98年10月7日通信監察譯文並告以要旨 〉是不是你與趙子方的通話內容？）是的，太久了我忘了通 話內容」、「（檢察官問：之前你在偵訊的時候，你向檢察 官說你每次要買海洛因的時候，都去青山檳榔攤去找趙子方