臺灣高等法院臺中分院刑事判決 100年度上訴字第144號
100年度上訴字第147號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳坤源
選任辯護人 張績寶律師
黃建閔律師
莊惠祺律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院99年度訴字第2218、2479號中華民國第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第13276號、追加起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第2807號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳坤源犯如附表一、附表二所示之罪，各處如附表一、附表二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾叁年貳月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳坤源前曾於民國88年間犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以 88年度訴字第2072號判處有期徒刑1年確定；同年間又因犯 攜帶兇器竊盜罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為該院 再以88年度訴字第2458號分別判處有期徒刑2年、3年8月， 併科罰金新臺幣15萬元，應執行有期徒刑5年6月，併科罰金 新臺幣15萬元，並由本院以89年度上訴字第845號將上訴駁 回，所犯攜帶兇器竊盜罪經處有期徒刑2年之部分因而確定 ，另違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，則經最高法院以89年 度台上字第5835號將此部分上訴駁回確定。惟其復於89年間 ，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院 以89年度訴字第309號判處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺 幣15萬元，並為本院以89年度上訴字第828號將上訴駁回確 定；另於同年間，因犯施用第二級毒品罪，由臺灣臺中地方 法院以89年度訴字第913號判處有期徒刑6月確定。嗣上開各 案經臺灣臺中地方法院以89年度聲字第4874號裁定應執行有 期徒刑11年9月，併科罰金新臺幣25萬元確定；其後復以96 年度聲減字第6755號裁定就部分經處有期徒刑之罪減刑，及 定應執行有期徒刑11年確定，並於97年4月23日因縮短刑期 假釋出監，但未釋放，而接續執行上開所定罰金刑部分之易 服勞役180日，至97年10月19日易服勞役之部分執行完畢， 於翌日（20日）出監，並自出監日起執行假釋期間付保護管
束。惟上開假釋後經撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑2年7月， 於99年9月17日起算刑期後，現仍執行中（不構成累犯）， 素行不佳。
二、陳坤源明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定列管之第一級毒品及第二級 毒品，非經許可，不得持有、販賣及轉讓，竟基於販賣第二 級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所有詳如附表 三編號2、3所示LG廠牌之行動電話機具各1支，及另1支亦為 其所有但廠牌不詳之行動電話機具（未扣案），依序插用均 非其所有門號為0000000000、0000000000、0000000000號之 SIM卡各1枚，供其作為販賣甲基安非他命對外聯繫之工具（ 部分交易非以電話聯繫，均詳如附表一所示），而各於附表 一編號1至11所示之時地，將甲基安非他命販賣給王俊能、 高夢嬬、賴原宏及邱俊雄等人，而分別獲得如附表一各編號 所示之財物（至陳坤源於附表一編號3所示其中另轉讓第一 級毒品部分，則詳後述）；其各次販賣甲基安非他命之時間 、地點、對象、方法、數量及所得財物等均詳如附表一編號 1至11所載。而陳坤源於附表一編號3所示時地，將甲基安非 他命1包販賣給王俊能得手後，在王俊能將要離開之際，又 另行起意，無償轉讓淨重不逾5公克之海洛因1包（送驗淨重 0.0379公克、驗餘淨重0.0376公克）給王俊能。三、另陳坤源曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院 以88年度毒聲字第2451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於88年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第5號不起 訴處分確定；同年間復因施用毒品案件，為該院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5日執行 完畢釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度 毒偵字第1356號不起訴處分確定。惟其於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後之5年內，於89年間即再犯毒品危害防制條例 第10條第2項之施用第二級毒品罪，而經臺灣臺中地方法院 以89年度訴字第913號判處有期徒刑6月確定，並與其他所犯 竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪合併定應執行刑（即 如上開犯罪事實之部分所載）。詎陳坤源仍未戒除毒癮， 又分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於附表二編號1、2 所示時地，各以所載之方法，先後施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命各1次。
四、嗣陳坤源為警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於99年 6月2日18時20分許，在臺中市西屯區○○區○路52之1號2樓 之住處查獲，扣得其於附表一編號6所示最後1次販賣甲基安
非他命給高夢嬬後所剩餘並供己施用之甲基安非他命8包（ 含裝包袋，驗餘淨重分別為0.0868公克、0.0113公克、0.11 58公克、0.2436公克、0.1250公克、0.0663公克、0.0338公 克、0.01 28公克），與其所有用以置入非其所有門號係000 0000000、0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話機具2支， 及其所有供販賣甲基安非他命與施用海洛因、甲基安非他命 所使用之電子磅秤1台、供其施用甲基安非他命所用之吸食 器2組等物，並採集其尿液送檢驗，結果呈海洛因及甲基安 非他命之陽性反應，進而查獲上情。
五、案經臺中市警察局、海巡署中部地區巡防局第四一岸巡大隊 移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及該署檢察 官追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之 外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力 干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即購毒者王俊能、高 夢嬬、賴原宏、邱俊雄與負責承辦本案之海巡署人員莊鈞翔 於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經各告以具結義務 及偽證處罰等事項，於命證人朗讀結文後具結，故證人王俊 能等5人係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保 其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，上訴人即被 告陳坤源（下稱被告）與其選任辯護人亦未曾提及檢察官在 偵查時有何不法取供之情形，則參照上開說明，證人王俊能 、高夢嬬、賴原宏、邱俊雄及莊鈞翔上開於偵查中之證言， 自有證據能力。被告辯稱證人王俊能上開證詞未經其對質、 詰問，而無證據能力云云（見本院100年度上訴字第144號卷
第16至17頁），尚非可採。
㈡次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶 ，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認 監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而 法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之 譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年度台上字第527號判決意旨參照）。查本件在下列判決理 由中所援引為證據使用，即被告陳坤源所持用門號為000000 0000、0000000000號等行動電話，與證人賴原宏所持用之00 00000000號行動電話，經警方監聽後所製作之通訊監察譯文 ，業經臺灣臺中地方法院分別核發99年聲監續字第000474號 、99年聲監字第000829號、99年聲監字第000689號通訊監察 書及電話附表（見第0000000000號警卷第142至143、148至 149、150至151頁），並為證人王俊能、高夢嬬、賴原宏及 被告等人坦承係其間之對話無誤，被告及選任辯護人對於此 等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且已由本院於審理 時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序 。則參照首起之說明，本件上開監聽錄音之譯文即與播放錄 音具有同等價值，而均有證據能力。
㈢遞按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此 乃刑事訴訟法第159條之4第2款所明定。良以從事業務之人 在業務上或通常業務過程所製之紀錄文書、證明文書，因係 於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄 係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據 之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式 在法庭上重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一 定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書有顯然不可信之情 況，否則有承認其為證據之必要。查卷附被告所持用門號為 0000000000號行動電話，與證人邱俊雄所持用門號00000000 00號行動電話之通聯紀錄（見99年度偵字第13276號卷㈡第 45頁），係所屬電信業者於其業務上及通常業務過程中所製 作之紀錄文書，且無事證可認其有預見日後將被要求提供作 為證據之偽造動機，當事人復無指出上開紀錄文書有何顯然 不可信之情況，則參照上開說明，即有證據能力。 ㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述㈠至㈢所載證人 於檢察官訊問時之陳述、通訊監察譯文及通聯紀錄外，其餘 被告以外之人在審判外之陳述經於下列判決理由中援引為證 據者（包括各項書證），因檢察官、被告及選任辯護人均不 爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認 無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故以上被 告以外之人於審判外之陳述，亦有證據能力。
㈤再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告陳坤源 就詳如附表一、附表二所示各罪所為認罪之自白，並非違背 法定程序所取得，且核與本案從其他方面調查所得之證據資 料相符（詳參後述），可認屬實，故亦得採為證據。 ㈥扣案之甲基安非他命8包，與門號0000000000、0000000000 號之SIM卡各1枚、插用上開2個門號之LG廠牌行動電話機具2 支，及電子磅秤1台、吸食器2組等物，並非供述證據，而無 傳聞法則之適用。惟此等扣案物品乃警方於前述時地查獲被 告時，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能 力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開被告陳坤源意圖營利，而於附表一編號1至11所示時地 ，分別將第二級毒品甲基安非他命販賣給王俊能、高夢嬬、 賴原宏與邱俊雄等人，復於附表一編號3所示該次將甲基安 非他命販賣給王俊能得手後，於王俊能將離開之際，另無償 轉讓淨重不逾5公克之第一級毒品海洛因1包給王俊能，又先 後施用海洛因及甲基安非命各1次詳如附表二編號1、2所示 等犯罪事實，業據其於偵查、原審及本院審理時多次自白無 誤（見第0000000000號警卷第7頁，99年度偵字第13276號卷 ㈠第144頁、卷㈡第104頁，原審卷㈠第14頁、34頁反面、11 8頁反面，本院100年度上訴字第144號卷第120頁反面、第12 3頁反面）。
㈡復查：
⒈關於附表一所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命等部分： ⑴詳如附表一編號1至11所示，被告先後販賣甲基安非他命給 王俊能、高夢嬬、賴原宏與邱俊雄等人共11次等情節，業據 其4人及承辦本案之海巡署人員莊鈞翔於檢察官訊問時均具 結後，及證人王俊能復於原審法院審理時具結後，分別陳明
在卷（見99年度偵字第13276號卷㈠第24至31、34至39、95 至101、148至149頁，卷㈡第42至43頁，原審卷㈠第112頁反 面）），核與被告前揭於偵查、原審及本院就附表一所示各 次販賣甲基安非他命之行為皆為認罪之自白，均相符合，足 見證人王俊能、高夢嬬、賴原宏及邱俊雄等人所證述向被告 購買甲基安非他命共計11次等情節，顯屬事實無誤。 ⑵又上開證人王俊能、高夢嬬、賴原宏與邱俊雄所言向被告購 買甲基安非他命分別詳如附表一編號1至11所示等證詞，尚 有下列各項佐證足資擔保屬實：
①臺灣臺中地方法院分別核發99年聲監續字第000474號、99年 聲監字第000829號、99年聲監字第000689號等通訊監察書及 電話附表（見第0000000000號警卷第142至143、148至149、 150至151頁），而經警方對被告所持用門號0000000000、00 00000000號及證人賴原宏所持用之0000000000號等行動電話 實施通訊監察後，所製作被告與王俊能、高夢嬬、賴原宏等 人持用之行動電話通聯之通訊監察譯文（見第0000000000號 警卷第38至79、97至104、107至113、130至132頁）。 ②被告所持用門號0000000000號行動電話，與證人邱俊雄所使 用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見99年度偵字第 13276號卷㈡第45頁）。
③警方持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於99年6月2日18 時20分許，在被告前揭住處，扣得甲基安非他命8包、門號 0000000000、0000000000號之SIM卡各1枚、插用上開2枚SIM 卡之LG廠牌行動電話機具2支及電子磅秤1台等事實，有該院 搜索票影本、臺中巿警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表等各1件（見第0000000000號警卷第133、135 至138頁）暨上開扣押物等在案可證。且扣得之甲基安非他 命8包，經行政院衛生署草屯療養院（下稱署立草屯療養院 ）鑑定後，確實均檢出甲基安非他命無誤（含裝包袋，驗餘 淨重分別為0.0868公克、0.0113公克、0.1158公克、0.2436 公克、0.12 50公克、0.0663公克、0.033 8公克、0.0128公 克），亦有該院之鑑定書影本1份附卷可稽（見原審卷㈠第 51至52頁）。
④證人王俊能就附表一編號3所示部分，向被告購得甲基安非 他命1包後，在99年6月1日凌晨1時50分許為警查獲，並扣得 該包甲基安非他命；另證人高夢嬬在附表一編號6所示部分 ，向被告購得甲基安非他命1包後，於99年6月2日凌晨0時10 分許為警查獲，也扣得該包甲基安非他命。此2包甲基安非 他命經署立草屯療養院鑑定之結果，均檢出甲基安非他命等 情，亦有該院之鑑定書影本2份在卷可查（見99年度偵字第
13276號卷㈡第89、90頁）。
⑶近年來因毒品甲基安非他命遭濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣甲基安非他命之犯罪行為， 一再嚴加查緝，各傳播媒體對於偵查機關多次掃盪毒品之辦 案作為亦迭予報導，已使此項毒品不易取得且物稀價昂。若 被告於附表一所示時地與證人王俊能、高夢嬬、賴原宏、邱 俊雄等人所進行之交易無利可圖，自無可能甘冒一經查獲將 被判處重刑之危險，與其等交易。另一方面，通觀本案卷證 ，未見被告與證人王俊能等4人間，有何特別情誼，則被告 殊無可能毫無所圖而平白涉險。故被告於原審所自白其販賣 上開甲基安非他命，係自上手購買1、2錢重之甲基安非他命 ，再分裝賣給證人王俊能等人，其從中可以抽取一些甲基安 非他命免費施用等語（見原審卷㈠第118頁），顯屬事實無 誤，則其就附表一編號1至11各次所示販賣甲基安非他命之 犯行，於主觀上均存有營利之意圖，要甚明確。 ⒉關於附表一編號3所示，被告除販賣甲基安非他命給證人王 俊能，得款新臺幣（下同）2000元外，另無償轉讓淨重不逾 5公克之第一級毒品海洛因1包給王俊能之部分： ⑴證人王俊能前於偵查中具結證稱：其於附表一編號3所示時 地，係以現金2000元及1張易付卡抵1000元，而向被告購買 價值2000元之甲基安非他命1包、價值1000元之海洛因1包（ 見99年度偵字第13276號卷㈠第18至19、26頁）；惟於原審 法院審理時，則結證稱：其於99年5月31日下午某時，除向 被告購買甲基安非他命1包，而交付2000元給被告外，另於 完成上開交易，將要離開之際，經被告贈與海洛因1包，上 述之海洛因及甲基安非他命各1包並於其99年6月1日為警查 獲時均經扣押在案，其前於偵查中所證述另以1張易付卡折 價1000元向被告購得該包海洛因等情節，係其記憶有誤，經 其於偵訊後返家看過易付卡之申請書，才發覺那是99年5月 31日前之事，至該張易付卡之號碼，其已遺忘，此包海洛因 並非向被告購買而來等語（見原審卷㈠第112頁反面至113 頁）。就其始終證述於當日以2000元之代價，向被告購得甲 基安非他命1包之部分，雖前後所言一致，並經證明屬實， 有如前述；然其當天有無另以1張易付卡折價1000元，向被 告購得海洛因1包，抑為被告無償轉讓該包海洛因給王俊能 ，則先後所言不一。
⑵按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度台 上字第1599號判例要旨參照）；次按「施用毒品者，其所稱
向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良 以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品 者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有 為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供 述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒 品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以 擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明 之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕 疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所 謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述， 具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供 述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」（最 高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。故證人王俊 能前揭先後不一之證詞，究竟何者方屬可採，抑或全部不可 採信，依上開說明，即應視有無其他相關佐證可資憑斷。 ⑶而證人王俊能因犯施用第一、二級毒品等罪，於99年6月1日 凌晨1時50分許為警查獲，並扣得海洛因及甲基安非他命各1 包，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2758號分別判處有 期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月，上述扣案之毒品均 沒收銷燬等事實，有該份判決附卷可參（見原審卷㈠第137 至138頁）。且其為警查扣之海洛因1包，經署立草屯療養院 鑑定之結果，確實檢出海洛因（送驗淨重0.0379公克、驗餘 淨重0.0376公克），淨重不逾5公克之事實，亦有該院所出 具之鑑定書影本1紙在卷足憑（見99年度偵字第13726號卷㈡ 第89頁）。
⑷今證人王俊能於原審證稱上述之海洛因1包，係於附表一編 號3所示時地，在其向被告購得甲基安非他命後，行將離開 之際，經被告所贈與等情節，核與被告於原審及本院審理時 所供承其當時確有將海洛因1包免費贈與證人王俊能等語（ 見原審卷㈠第14頁、34頁反面、118頁反面，本院100年度上 訴字第144號卷第123頁反面），均相符合，是證人王俊能前 開於原審就此部分所為證詞，業經被告自白為真，而予核實 。惟證人王俊能前於偵查中結證此包海洛因乃其以易付卡1 張折抵1000元之代價，向被告所購得等情節，則為被告堅決 否認；從而，證人王俊能此部分向被告購買毒品之供述，自 需有其他佐證足以擔保屬實，方可採信。而觀諸檢察官於99 年6月1日兩度訊問證人王俊能之過程中（此2次訊問筆錄見 99年度偵字第13276號卷㈠第17至21、24至31頁），並未播 放任何有關證人王俊能與被告之間於99年5月31日買賣海洛
因之通訊監察錄音，或提示此項通訊監察譯文給證人王俊能 辨識，加以確認；即令證人王俊能前於警詢中，經警方提示 其與被告於99年4月13日12時23分許、同年4月13日14時21分 許、同年5月28日3時23分許、同年5月30日5時30分許、同年 5月31日15時13分許、同年5月31日3時23分許等各次通話之 通訊監察譯文後，經證人王俊能說明上開各次與被告通聯之 目的，亦均非其於99年5月31日下午某時向被告購買海洛因 之談話或約定（王俊能上開警詢筆錄見第0000000000號警卷 第82至96頁）；此外，復經本院仔細核對被告與證人王俊能 之間所有通訊監察譯文後（見上開警卷第97至104、107至11 3頁），亦未見有何其間之通話內容可以證明王俊能確有於 附表一編號3所示時地向被告購買前述之海洛因1包。詳言之 ，本件並無任何通訊監察錄音或通訊監察譯文，可資擔保證 人王俊能於偵查中證述向被告購買海洛因之語屬實。再者， 本件雖經扣得電子磅秤1台，而可證明詳如附表一所示被告 販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，已如前述；然被告既 堅決否認曾販賣海洛因給王俊能，此部分復無任何通訊監察 錄音或通訊監察譯文可資論斷，則徒有扣案之電子磅秤1台 ，顯尚不足佐證王俊能前於偵查中所言向被告購買海洛因等 語必屬事實無訛。
⑸被告雖聲請本院再傳喚王俊能為證，欲究明係王俊能先向被 告購買甲基安非他命，抑為被告先贈與海洛因給王俊能（見 本院第144號卷第55頁）。惟此部分情節，證人王俊能已於 原審敘述甚明，有如前述，並無重複調查之必要，故此項聲 請應予駁回。
⑹承上所述，依本件存卷可考之相關證據資料加以判斷後，可 知證人王俊能於原審所證述該包海洛因乃其於附表一編號3 所示時地，以2000元之代價向被告購得甲基安非他命1包後 ，於將離開之際，為被告所贈與等情節，因有適當之佐證而 屬可採；至其先前於偵查中所證述此包海洛因係其以1張易 付卡折抵1000元之代價，另向被告所購得云云，則因無適合 之佐證可以擔保屬實，即非可遽為被告不利之判斷。故此部 分應認被告乃另行起意，無償轉讓淨重不逾5公克之海洛因1 包給王俊能；檢察官以被告就此部分係涉嫌販賣第一級毒品 罪，顯有誤會。
⒊關於附表二所示被告分別施用第一、二級毒品等部分： ⑴被告於為警查獲後，經採集其尿液送檢驗之結果，確呈嗎啡 及甲基安非他命之陽性反應，此有臺中巿警察局刑事警察大 隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設 醫院檢驗科藥物檢測中心之尿液檢驗報告各1件在卷可查（
見99年度偵字第13276號卷㈡第97至98頁）。此外，尚有扣 案之甲基安非他命8包、電子磅秤1台、吸食器2組可為佐證 。足見前揭被告就其確有分別施用第一、二級毒品等部分所 為認罪之自白，均屬實可採。
⑵又被告曾於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 88年度毒聲字第2451號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於88年8月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵緝字第5號不起訴 處分確定；同年間復因施用毒品案件，為該院裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月5日執行完 畢釋放出所，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒 偵字第1356號不起訴處分確定；惟其於上開觀察、勒戒執行 完畢釋放後之5年內，於89年間即再犯毒品危害防制條例第 10條第2項之施用第二級毒品罪，而經臺灣臺中地方法院以 89年度訴字第913號判處有期徒刑6月確定等情節，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可認。故被告於本件分別 施用第一、二級毒品等行為，均屬毒品危害防制條例第23條 第2項所規定5年內再犯之情形，應依法論科。 ⒋綜上所述，被告犯如附表一、附表二所示各罪，均已事證明 確，皆可認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告陳坤源所為，就附表一編號1至11所示販賣甲基安非 他命等部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪；就附表一編號3所示另轉讓海洛因給王俊能之 部分，係犯該條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表 二編號1、2所示等部分，則係犯同條例第10條第1項、第2項 之施用第一、二級毒品等罪。且：
⒈檢察官於附表一編號3之部分，原係起訴被告涉嫌毒品危害 防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同法條第2項 之販賣第二級毒品罪。其中所訴販賣第一級毒品罪部分，顯 有誤解，被告此部分所犯應為同條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪，其理前已敘明，惟因基本社會事實同一，故此部 分起訴法條應予變更。
⒉被告各次為販賣甲基安非他命、轉讓海洛因與施用此2項毒 品而持有之低度行為，應均為其各次販賣、轉讓及施用之高 度行為所吸收，皆不另論罪。
⒊依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危 害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重 其刑至2分之1，其標準由行政院定之。復參行政院98年11月 20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1
項第1款規定：轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其 刑至2分之1。而被告於附表一編號3所犯之轉讓第一級毒品 罪部分，其轉讓給證人王俊能之海洛因數量，淨重不逾5公 克之事實，業經查明有如前述，故其此部分所為，無須加重 其刑。
⒋按「民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條 第2項關於『犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑』之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查 或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危 害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或 詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑」（最高法院98年度台上 字第6928號判決意旨參照）。而所謂自白乃對自己之犯罪事 實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字 第110號判決意旨參照）。另檢察官所為之起訴或不起訴處 分，祇須對外表示即屬有效，該起訴書或不起訴處分書之制 作與否，係屬程式問題，不影響終結偵查之效力（司法院32 年院字第2550號解釋、最高法院89年度台上字第1581號判決 要旨參照）；故起訴或不起訴處分均為檢察官所為之處分行 為，須經對外表示，始生法律效力，而所謂對外表示，包括 將上開處分行為公告或送達於當事人，先公告者，應以公告 之時，先送達者，應以送達之時作為其起訴或不起訴處分生 效之認定時點，在上開處分行為尚未生效前，自仍屬於偵查 之階段，並非以起訴書或不起訴處分書之制作完成與否，定 其偵查已否終結。查：
⑴本件被告就其所犯如附表一編號1至11所示各次販賣第二級 毒品甲基安非他命等部分，於原審及本院審理時均自白犯罪 ，業見前述。
⑵又被告於偵查期間委任辯護人張績寶律師為其辯護，於99年 7月26日16時許，選任辯護人張績寶律師受被告委任向臺灣 臺中地方法院檢察署遞狀表示就販賣第二級毒品犯行部分認 罪，此有上述刑事答辯狀、該答辯狀上經臺灣臺中地方法院 檢察署收狀之章戳等在卷足按（見99年度偵字第13276號卷 ㈡第104頁）。而本件承辦檢察官固於99年7月22日製作起訴 書原本，惟至同年月26日16時至16時30分許，始經臺灣臺中 地方法院檢察署資料科人員張貼公告而對外生效等事實，則 有法務部檢察書類查詢系統檢察書類查詢結果、臺灣臺中地 方法院公務電話紀錄表各1份附卷可憑（見原審卷㈠第133至 136頁）。經予核對比較後，顯然在本件起訴書對外公告生 效前之偵查中，被告即已自白販賣第二級毒品等犯行。
⑶從而，有關被告所犯詳如附表一編號1至11所示各次販賣第 二級毒品罪，因被告於偵查及審判中均自白，故應依毒品危 害防制條例第17條第2項所定，均予減輕其刑。 ⑷至被告於附表一編號3所示，另犯毒品危害防制條例第8條第 1項之轉讓第一級毒品罪部分，因其於偵查中並無自白此項 犯罪，此部分即不符該條例第17條第2項之規定，而無從減 輕其刑，亦予敘明。
⒌被告主張其於警詢及偵訊中，已供出毒品海洛因及甲基安非 他命之來源為綽號「士群」及「柳仔」之人，供檢警追查， 應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。惟查： ⑴本件承辦警員江振堅業於本院審理時到庭具結後，明確證述 ：被告雖有供述其毒品來源為「士群」及「柳仔」之人，並 提供電話號碼讓警方追查，但被告所供述「士群」持用之行 動電話號碼為0000000000號，經警方聲請實施通訊監察後， 此支行動電話即未再使用，據警方研判應係「士群」知悉被 告遭查獲後，便不再繼續使用此支行動電話；至於「柳仔」 之真實身分經警方調查後，研判應係「林律偉」，且被告所 稱「柳仔」持用之0000000000號行動電話，經向法院聲請實 施通訊監察時，因已有其他單位先對此支行動電話聲請監聽 獲准而在執行中，致亦無法繼續追查；故本件警方並未因被 告上開供述，而破獲綽號「士群」及「柳仔」之人等語（見 本院第144號卷第116至117頁）。
⑵又警員江振堅所證述「柳仔」應係「林律偉」乙節，經本院 調取「林律偉」之檔案照片1張（見本院第144號卷第126頁 ），供被告辨識後，業經被告確認即係其上述所稱綽號為「 柳仔」之人無誤（見本院第144號卷第117頁反面）。再者， 上開「林律偉」於近期內，僅有因涉嫌持有第二級毒品甲基 安非他命與施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等犯 行，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第 366號提起公訴等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、 上開起訴書等各1份存卷可參（見本院第144號卷第107至112 頁）。據此以觀，被告雖供述「林律偉」為其毒品之來源， 但尚未因而破獲「林律偉」有何販賣或轉讓毒品給被告之犯 行，要堪認定。
⑶從而，被告固供述其毒品來源為「士群」及綽號為「柳仔」 之「林律偉」，然既未因而查獲此2人，即不合毒品危害防 制條例第17條第1項之規定。故被告所犯詳如附表一、附表 二等所示販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及施用第一、二 級毒品等罪，均無可按上開規定減輕其刑。
⒍被告於附表一編號1至11所犯各件販賣第二級毒品罪，於附
表一編號3部分另犯之轉讓第一級毒品罪，及就附表二部分 所犯之施用第一、二級毒品等罪，因犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
㈡原判決以被告犯有如附表一編號1至2、4至11等各件販賣第 二級毒品罪、附表二編號1、2所示施用第一、二級毒品等罪 ，及在附表一編號3部分係同時犯販賣第一級毒品及第二級 毒品罪，為想像競合犯，應依較重之販賣第一級毒品罪處斷 ，固非無見。惟查：㈠依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 所載，被告並不構成累犯，因其於97年10月19日所執畢者， 乃罰金刑所易服勞役之180日部分，並自97年10月20日起執 行假釋期間付保護管束，嗣後因假釋經撤銷，尚應執行殘刑 有期徒刑2年7月，現仍執行中；上述情節亦經臺灣臺中地方 法院檢察署以99年9月9日中檢輝執鑑99執更2560字第122392 號函通知原審法院，其後更檢附99年執更鑑字第2560號執行 指揮書影本1件供參（以上見原審卷㈠第66、69頁），然原 判決仍認被告構成累犯，顯有違誤，致全案均無可維持。㈡ 附表一編號3所示部分，並無通訊監察譯文或其他適當之佐 證足認證人王俊能於偵查中所證述其向被告購買海洛因1包 等語為真，應採認證人王俊能於原審所具結且有佐證之證詞 ，方符證據法則，原審不察，以被告係同時犯有販賣第一級