臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第503號
上訴人即 楊秀光
主參加被告
訴訟代理人 郭玉瑾律師
複代理人 郭玉健律師
郭嵩山律師
郭玉諠律師
被上訴人即 祭祀公業曹碧峯
主參加被告
法定代理人 曹世昌
訴訟代理人 謝清福律師
主參加原告 周哲宇
訴訟代理人 朱增祥律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國99年7月26日臺灣士林地方法院99年度重訴字第145號判決提
起上訴，主參加原告於本院提起主參加訴訟，本院於100年6月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段4小段六五三、六五四、六七二、六七三、六七四、六七五、六七六、六七七、六七八、六八一、六八一之一、六八二、六八四、六八五、六九三、六九四、六九五、六九六、六九七地號土地所有權應有部分一六八六分之二四０移轉登記予上訴人。
被上訴人應將坐落上開地號土地上如附圖Ａ、Ａ1、Ｂ、Ｂ4~Ｂ7、Ｃ、Ｃ1~Ｃ3、Ｄ、Ｄ1~Ｄ4、Ｅ、Ｆ、Ｈ所示建物及地上物之事實上處分權應有部分一六八六分之二四０讓與上訴人。上訴人假執行之聲請駁回。
主參加原告之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
主參加訴訟費用由主參加原告負擔。
事實及理由
壹、上訴部分：
一、上訴人主張：兩造於民國96年5月22日就被上訴人所有坐落 臺北市○○區○○段4小段653、654、672、673、674、675 、676、677、678、681、681-1、682、684、685、693、694 、695、696、697地號等19筆土地（下稱系爭土地）及其上 未辦理保存登記之門牌號碼為臺北市○○○道○段2巷21號、 35號、37號、39號，坐落位置如附圖編號Ａ、Ａ1、Ｂ、Ｂ1 ~Ｂ7、Ｃ、Ｃ1~Ｃ3、Ｄ、Ｄ1~Ｄ4、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、
Ｉ1、Ｉ2所示建物及地上物（下稱系爭建物，並與系爭土地 合稱系爭房地）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約） ，約定由伊向被上訴人購買上開土地所有權及建物事實上處 分權。惟因被上訴人派下員即公同共有人曹肇正、曹豐文、 曹文進、曹永城、曹川人、曹賜命、曹錦堂、曹炳營、曹賜 卿等9人（下稱曹肇正等9人），及曹賜標（於99年7月間死 亡）均就系爭房地行使優先承購權，被上訴人乃依其等之派 下權比例（即潛在的應有部分），先於96年12月12日以買賣 為原因，移轉系爭土地及建物應有部分1446/1686權利予曹 肇正等9人。其餘應有部分240/1686，則雖已與曹賜標訂定 買賣契約，但嗣因曹賜標未依約履行協力義務，業經被上訴 人解除上開買賣契約，曹賜標雖曾起訴主張解約無效，請求 被上訴人履行契約義務，並於第一審獲勝訴判決（原法院97 年度訴字第507號），惟於被上訴人提起上訴後，曹賜標在 本院表示其無對被上訴人起訴之意思，並當庭表示撤回其第 一審起訴，堪認被上訴人與曹賜標間買賣契約業經被上訴人 解除而消滅，曹賜標就系爭房地之優先承購權行使期間亦已 屆滿，其繼承人自無從再行使該優先承購權。是被上訴人即 應依兩造間系爭買賣契約移轉系爭土地所有權應有部分240/ 1686及系爭建物事實上處分權應有部分240/1686予伊等情。 爰依系爭買賣契約之約定，求為命：㈠被上訴人應將系爭房 地所有權應有部分240/1686移轉登記予上訴人。㈡被上訴人 應將系爭建物之事實上處分權應有部分240/1686讓與上訴人 之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以 ：伊對於上訴人上開陳述，並不爭執。惟因曹賜標死亡後， 曹賜標之繼承人就系爭房地所有權應有部分000-0000仍有所 主張，伊因此無法依系爭買賣契約將上開房地應有部分移轉 登記予上訴人等語，資為抗辯。原審判決上訴人敗訴，上訴 人聲明不服提起上訴，並在本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡改 判：⒈被上訴人應將系爭土地所有權應有部分240/1686移轉 登記予上訴人。⒉被上訴人應將系爭建物之事實上處分權應 有部分240/1686讓與上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
二、經查兩造均不爭執系爭房地為被上訴人所有，被上訴人於88 年5月16日88年第1次派下員大會決議處分系爭土地，並授權 由被上訴人之管理人簽約，經被上訴人之管理人曹世昌於96 年5月22日與上訴人簽訂系爭買賣契約，出售系爭房地予上 訴人，總價款為新臺幣（下同）1億2,848萬元。嗣因派下員 曹賜標及曹肇正等9人就系爭房地行使優先承購權，被上訴 人乃依派下權比例（即潛在應有部分）於96年12月12日以買
賣為原因，移轉系爭土地應有部分1446/1686移轉登記予曹 肇正等9人，及讓與系爭建物事實上處分權1446/1686予曹肇 正等9人。其後，曹肇正再於97年1月27日移轉系爭土地應有 部分30/1686予上訴人，其餘8人則於同年1月30日移轉系爭 土地應有部分共1416/1686予上訴人，並均已將系爭建物事 實上處分權應有部分1446/1686讓與上訴人。至曹賜標行使 優先承購權部分，被上訴人雖於96年10月9日與曹賜標簽訂 不動產買賣契約，由曹賜標承購系爭房地應有部分240/1686 ，曹賜標並於當日依約將全部買賣價金1,878萬3,322元匯入 聯邦銀行信託專戶。惟被上訴人嗣以曹賜標未履行協同辦理 系爭土地移轉登記之義務，且經定期催告未果為由，於97年 10月21日發函解除其與曹賜標間之買賣契約。曹賜標則於97 年3月間以被上訴人違約為由，起訴請求被上訴人移轉登記 系爭土地所有權應有部分240/1686及讓與系爭建物事實上處 分權應有部分240/1686，並經原審赴現場測量地上物位置如 附圖所示明確，而於97年12月11日以97年度訴字第507號判 決其勝訴，惟於被上訴人上訴後，曹賜標向本院表示其並無 對被上訴人起訴之意思，旋即撤回其第一審起訴等事實。復 有上訴人提出之系爭買賣契約、祭祀公業曹碧峯88年第一次 派下員大會議事錄、同意書、系爭土地登記第二類謄本、原 審97年度訴字第507號判決、本院98年度重上字第38號所有 權移轉事件之98年4月7日準備程序筆錄、曹賜標立具之聲明 書及被上訴之存證信函為證（見原審卷第8頁至第13頁、第 15 頁至第37頁、第61頁至第71頁、第85頁至第87頁、第94 頁至第98頁），堪認此部分事實為真實。至上訴人以曹賜標 已不得行使優先承購權及曹賜標與被上訴人間之買賣契約已 解除為由，主張依兩造間系爭買賣契約之約定，請求被上訴 人將系爭房地所有權應有部分240/1386移轉登記予上訴人及 系爭建物事實上處分權應有部分240/1686讓與上訴人，是否 有據，則說明如下：
（一）按祭祀公業派下員對於祭祀公業之不動產，係屬公同共有 ，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5 項已有特別規定，而依該項規定準用同條第1項之結果， 應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派下權比例 ）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分」合計 逾3分之2者，其人數可不予計算。經查本件被上訴人於88 年間即擬出售系爭土地，並授權管理人曹世昌全權負責簽 約（見原審卷第15頁至第17頁之派下員大會議事錄、出席 名冊及同意書）。而上訴人係於96年5月22日與被上訴人 訂定系爭買賣契約（見原審卷第8頁至第13頁之買賣契約
書），由管理人曹世昌為代表簽訂，並經派下員曹豐文、 曹錦堂、曹永城、曹肇正在場見證（見原審卷第13頁之買 賣契約書簽名欄），嗣再於96年6月2日之派下員大會追認 上開買賣契約之訂定（見本院依職權調閱之原審97年度訴 字第507號卷第115頁之議事錄）。而依當時議事錄討論事 項第一案之記載，曹世昌原任祭祀公業之管理人，於96年 6月2日任期已滿，故於同日改選公業之管理人，惟改選結 果全體派下員仍推舉曹世昌續任管理人（見上開議事錄） ，是堪認兩造間由曹世昌代表被上訴人訂定之系爭買賣契 約乃合法且業經追認而有效成立。惟被上訴人之派下員曹 賜標卻於上開會議追認兩造間系爭買賣契約後，於96年8 月14日以存證信函向被上訴人表示依土地法第34條之1第5 項及第4項規定行使優先承購權（見本院99年度重訴字第 56號卷第98頁至第99頁），並於96年10月1日與主參加原 告簽立書面協議書，其上記載雙方約定由主參加原告以 150萬元為酬金，委託曹賜標向被上訴人優先購買系爭土 地及建物所有權，且如有多人優先承購時，則優先承購曹 賜標派下員潛在持分即應有部分240/1686，並特別載明曹 賜標僅係受託人（見本院上開重訴字卷第5頁至第7頁之協 議書及第1頁至第3頁之民事主參加訴訟狀），並非真正買 受人，以及主參加原告已於96年10月4日匯款1億5千萬元 至曹賜標開設於安泰銀行松江分行之帳號，俾曹賜標支付 買賣價金（見本院上開重訴字卷第5頁協議書）等情。惟 因曹賜標於96年8月間行使優先承購權之結果，被上訴人 將無法履行與上訴人訂定之系爭買賣契約，而有負債務不 履行損害賠償責任之虞，導致全體派下員均須承擔上開賠 償責任之不利益，卻僅有曹賜標尚可自主參加原告取得酬 金150萬元之利益，故乃由其他派下員曹肇正等9人另向被 上訴人行使優先承購權，經被上訴人計算各派下員潛在持 分後（見本院99年度重上字第503號卷第82頁之計算表） ，分別與曹賜標訂定就系爭房地應有部分240/1686之買賣 契約，與曹肇正等9人就應有部分1446/1686訂定買賣契約 ，此部分訂約事實亦為兩造及主參加原告所不爭執。因此 曹肇正等9人於取得上開應有部分之土地所有權登記及建 物事實上處分權後，再以買賣為原因轉讓及移轉登記土地 權利登記予上訴人（見原審卷第18頁至第37頁之土地登記 謄本），應認乃為履行96年間派下員大會所追認同意兩造 間系爭買賣契約之部分給付義務。
（二）承上，上訴人依兩造間系爭買賣契約，雖對被上訴人尚有 就系爭房地應有部分240/1686之給付請求權，惟如前述，
被上訴人因曹賜標行使優先承購權而與曹賜標於96年10月 9日訂定買賣契約（見本院重訴字卷第100頁至第105頁之 契約書）後，即發生對上訴人有給付不能之情事，惟此項 不能並非永久不能，而須視被上訴人與曹賜標間買賣契約 之履行結果，即如彼等之契約效力失效或雙方解除契約或 其他不能履行契約情事，則被上訴人對上訴人之給付不能 障礙即因此消除，被上訴人仍有依兩造間買賣契約給付之 可能。查本件被上訴人嗣雖因與曹賜標間就辦理土地所有 權移轉登記之手續有所爭執，致曹賜標於97年3月間對被 上訴人提起民事訴訟，請求被上訴人移轉系爭房地應有部 分權利，被上訴人則於97年10月21日訴訟審理中，以曹賜 標未履行協同辦理土地所有權移轉登記之義務，經定期催 告仍置之不理，致被上訴人不能領取土地價款分配予派下 員，而解除彼等間之買賣契約（見本院依職權調閱之原審 97年度訴字第507號卷第175頁至第178頁及第184頁至第18 8頁之存證信函）。惟原審於97年度訴字第507號民事判決 認定被上訴人此項解除權並非合法，且判決被上訴人應辦 理系爭土地所有權應有部分移轉登記及讓與系爭建物事實 上處分權應有部分予曹賜標（見本院依職權調閱本院98年 度重上字第38號卷第3頁至第8頁之判決正本）。被上訴人 就上開判決聲明不服提起上訴後，曹賜標在本院審理時， 親自到場陳明撤回起訴（見上開卷第49頁之準備程序筆錄 ），並聲明其並無損害被上訴人權益之意思（見上開卷第 42頁），故該案即因曹賜標撤回起訴而告終結。而按原告 在上級法院撤回其訴者，下級法院所為之裁判，因其撤回 而當然失效（最高法院66年臺上字第3320號判例意旨參照 ）。是原審97年度訴字第507號所為命被上訴人給付之判 決即因曹賜標撤回起訴而當然失效。原審上開判決有關被 上訴人於97年10月21日所為契約解除不合法之認定，亦因 而對被上訴人不發生拘束力。從而，本件事實上即回復至 被上訴人已行使契約解除權，解除其與曹賜標間之買賣契 約之情狀，則被上訴人對上訴人給付不能之事由即已消除 ，故除非曹賜標之繼承人就上開解除契約之事實再為爭執 並取得確定判決，否則被上訴人對上訴人即無拒絕給付之 事由。而查本件曹賜標之繼承人對於被上訴人解除權行使 之法律效果迄未取得任何確定之裁判以排除之，則上訴人 依兩造間系爭買賣契約之約定，請求被上訴人就系爭土地 所有權應有部分240/1686辦理所有權移轉登記及讓與系爭 建物事實上處分權應有部分240/1686，即非無據。三、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約之約定，請求被上訴人應
將系爭房地所有權應有部分240/1686移轉登記予上訴人，及 應將系爭建物之事實上處分權應有部分240/1686讓與上訴人 ，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。另上訴人雖陳明願供擔保以代釋明，聲請准予宣告 假執行。惟查上訴人勝訴判決所命給付內容乃在命被上訴人 辦理土地所有權應有部分移轉登記及讓與建物事實上處分權 應有部分應有部分之一定的意思表示，故於判決確定後，視 為被上訴人已為意思表示（強制執行法第130條第1項規定參 照），而本件訴訟乃得上訴於第三審之事件，故於本院判決 後並非即告確定，如許上訴人於判決確定前宣告假執行，將 使意思表示之效力提前發生，而與強制執行法上開規定不合 。是本件上訴人關於假執行宣告之聲請，自不應准許。貳、主參加之訴部分：
一、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主 張因訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬 中以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴。前項 情形，如本訴訟繫屬於第二審法院者，亦得於言詞辯論終結 前向該第二審法院起訴，民事訴訟法第54條定有明文。本件 主參加原告主張兩造有關移轉系爭房地應有部分權利之訴訟 結果，將使其對於曹賜標之移轉系爭房地應有部分之請求權 受到侵害，為此以上訴人及被上訴人為共同被告提起本件主 參加訴訟，請求確認主參加被告間之訴訟標的請求權並不存 在，核其上開主張，在形式上與民事訴訟法第54條第1項之 規定大致相符，應予准許，合先敘明。
二、主參加之訴兩造聲明及陳述如下：
（一）主參加原告主張：伊於曹賜標向主參加被告祭祀公業曹碧 峯行使優先承購權後，於96年10月1日與曹賜標訂定買賣 契約，約定曹賜標取得所有權應有部分後，將系爭房地權 利移轉予伊；嗣於97年7月10日伊與曹賜標又再書立承諾 書，由曹賜標再次承諾將於取得系爭房地應有部分權利後 ，無條件移轉權利予伊。故伊依協議書及承諾書之約定， 自得請求曹賜標移轉登記系爭土地所有權應有部分240/ 1686予伊及將系爭建物事實上處分權240/1686讓與伊。至 主參加被告二人間之買賣契約因曹賜標行使優先承購權後 ，主參加被告楊秀光即不得向主參加被告祭祀公業曹碧峯 請求給付，惟主參加被告楊秀光否認曹賜標與主參加被告 祭祀公業曹碧峯間之契約權利，將使曹賜標之繼承人權利 受損，亦使伊之契約權利受損，故伊為自己及代位曹賜標 繼承人起訴請求確認主參加被告間之請求權不存在。又主
參加被告間之訴訟乃彼二人通謀虛偽意思表示及詐害債權 行為，應屬無效，故主參加被告楊秀光之訴應予駁回等語 ，爰求為判決：㈠主參加被告楊秀光之上訴駁回。㈡確認 主參加被告楊秀光就系爭土地所有權應有部分240/1686對 於主參加被告祭祀公業曹碧峯之所有權移轉登記請求權不 存在。㈢確認主參加被告楊秀光就系爭建物事實上處分權 應有部分240/1686對於主參加被告祭祀公業曹碧峯之讓與 請求權不存在。
（二）主參加被告則以：主參加原告所提起之本件確認之訴並不 能使主參加被告祭祀公業曹碧峯將系爭房地權利移轉予曹 賜標之繼承人，因曹賜標已撤回請求主參加被告祭祀公業 曹碧峯之所有權移轉登記及事實上處分權讓與之訴訟，依 法不得再為同一事件之起訴。又按土地法第34條之1第4項 規定之優先承購權乃債權性質，並無第三人與共有人訂定 之共有物買賣契約不得對抗優先承購權人之規定，故第三 人與共有人之買賣契約於有優先承購權人時，僅發生給付 之問題，尚不發生契約無效之結果。故主參加被告楊秀光 對主參加被告祭祀公業曹碧峯就系爭土地所有權應有部分 240/1686之所有權移轉登記請求權及就爭建物事實上處分 權應有部分240/1686之讓與請求權自始至終均有效存在， 主參加原告之確認之訴，顯無理由等語，資為抗辯。並答 辯聲明：主參加原告之訴駁回。
三、本件主參加原告主張其與主參加被告祭祀公業曹碧峯之派下 員曹賜標間就系爭房地應有部分訂定有協議書及承諾書，約 定由其委任曹賜標行使優先承購權，並於取得系爭房地權利 後，再移轉予其等情，固據其提出協議書及承諾書為證（見 本院重訴字第56號卷第5頁至第7頁及第46頁至第47頁）。惟 主參加原告主張主參加被告間買賣契約因曹賜標行使優先承 購權而失效，以及主參加被告楊秀光對主參加被告祭祀公業 曹碧峯已無何契約給付請求權云云，則為主參加被告所否認 。經查：
1. 按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定 ，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。 非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優 先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年臺上字第 3141號判例要旨參照）。且此項優先承購權之立法目的在於 簡化共有關係，並應以行使優先承購權之共有人仍繼續持有 共有土地為原則。經查本件主參加被告間就購買系爭房地所 有權及事實上處分權全部權利之買賣契約，於96年6月2日經 主參加被告祭祀公業曹碧峯全體派下員會議追認而有效成立
，已如前述。惟嗣因曹賜標於96年8月間行使優先承購權， 並因此於96年10月9日與主參加被告祭祀公業曹碧峯就系爭 房地應有部分240/1686訂定買賣契約，且促使其餘派下員曹 肇正等9人亦於96年10月初行使優先承購權，造成系爭房地 之所有權人在主參加被告二人成立買賣契約後本可簡化共有 關係為一人所有之情形，反變成仍須維持共有之狀況。此與 前述土地法第34條之1第4項規定之立法意旨，即承認其他共 有人享有優先承購權，在簡化共有關係之目的有違。更何況 曹賜標行使優先承購權並非在為自己取得共有物，而係受主 參加原告之委任行使優先承購權，以換取委任報酬150萬元 ，再將取得之共有物權利移轉予主參加原告（見本院重訴字 第56號卷第5頁至第7頁及第46頁至第47頁之主參加原告提出 之協議書及承諾書之約定），顯與前述行使優先承購權之共 有人應繼續持有共有物之原則相違（最高法院85年度臺上字 第1052號判決要旨參照），亦與前揭祭祀公業曹碧峯派下員 大會全體通過之議案內容相悖。故曹賜標受主參加原告委任 ，所行使之優先承購權是否符合誠信原則，而無權利濫用情 形，顯值商榷。
2. 又縱認曹賜標與主參加被告祭祀公業曹碧峯間訂定之買賣契 約無上開違反誠信原則或權利濫用情形而仍有效成立，但因 曹賜標與主參加被告祭祀公業曹碧峯間訂定之買賣契約仍僅 具債權契約性質，其契約之成立並不因此使主參加被告間已 訂定之買賣契約失去效力，而僅發生給付是否不能之問題。 由此可見，主參加被告楊秀光對主參加被告祭祀公業曹碧峯 之契約請求權仍有效存在，故主參加原告主張主參加被告間 之買賣契約，已因曹賜標行使優先承購權而失其效力，主參 加被告楊秀光就系爭土地所有權應有部分240/1686對於主參 加被告祭祀公業曹碧峯之所有權移轉登記請求權，及就系爭 建物事實上處分權應有部分240/1686對於主參加被告祭祀公 業曹碧峯之讓與請求權均不存在，即非有據。至主參加原告 雖另主張主參加被告楊秀光對主參加被告祭祀公業曹碧峯提 起請求移轉權利之本件訴訟，係構成民法第87條第1項之通 謀虛偽意思表示或民法第244條第1項、第2項規定之詐害債 權行為云云。因按民法第87條之通謀虛偽意思表示及第244 條第1項及第2項詐害行為，均係針對私法上之權利義務關係 之規定，並不包括提起訴訟之程序行為，且其訴訟請求是否 有據仍須俟法院之判斷，並非主參加被告所得置喙，故應認 主參加原告此部分之主張，仍非可取。
3. 綜上所述，主參加原告請求駁回主參加被告楊秀光之上訴， 並請求確認主參加被告楊秀光就系爭土地所有權應有部分
240/1686對於主參加被告祭祀公業曹碧峯之所有權移轉登記 請求權不存在，及確認主參加被告楊秀光就系爭建物事實上 處分權應有部分240/1686對於主參加被告祭祀公業曹碧峯之 讓與請求權不存在，並非有據，不應准許。
參、據上論結，本件上訴為有理由，主參加原告之訴為無理由， 依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 謝碧莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。