臺灣高等法院民事判決 99年度重勞上字第28號
上 訴 人 毅嘉科技股份有限公司
法定代理人 黃秋永
訴訟代理人 張旭業律師
複 代理人 楊珮君律師
被 上訴人 呂震鵬
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99
年4月30日臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第3號第一審判決提起
上訴，經本院於100年5月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其自民國95年5月22日起受僱上訴人擔任大 陸蘇州廠人力資源部經理，成立不定期僱傭契約，上訴人突 於97年10月14日星期二以電話及電子郵件通知終止兩造勞動 契約，促其於同年月17日星期五完成離職交接手續，並未告 知終止事由，卻於同年月20日公告其因未能符合公司核心價 值及管理要求，予以解職，嗣後又稱係基於勞動基準法（下 稱勞基法）第11條第5款所定不能勝任及第2款所定虧損或業 務緊縮之事由，卻未能舉證證明，解僱自非合法。其於上訴 人違法終止勞動契約前6個月平均工資為新台幣（下同）97, 080元，並能領取年終獎金97,080元、返台機票79,096元、 返台交通補助4,500元、家屬機票15,150元、手機補助費8, 520元，另上訴人公告通知公司全體員工其遭解職之事實， 致其名譽受有損害，自有再以電子郵件公告以回復其名譽之 必要等情，起訴請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴 人應以電子郵件方式向上訴人林口廠、蘇州廠、中山廠員工 為如原判決附件一道歉公告所示內容之公告，公告期間7天 並以郵件副本通知被上訴人電子郵件信箱；㈢上訴人自97年 10月18日起至其復職日止，應於每月10日給付97,080元，並 給付年終獎金97,080元、返台機票79,096元、返台交通補助 4,500元、家屬機票15,150元、手機補助費8,520元，並按週 年利率5%計算之遲延利息。經原審判決：㈠確認兩造間之僱 傭關係存在；㈡上訴人應自97年10月18日起至上訴人復職之 日止，按月於每月10日給付97,080元，及各自應給付日之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另駁回其餘請 求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分 則未據聲明不服，對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：其於97年9月第三季末時，由財務報表、營運
訂單及全球經濟風暴等情，推測第四季無法避免虧損情況， 有緊縮業務之必要，遂召開會議擬定人事精實計畫，並於97 年10月開始裁員，以維持營運，因被上訴人之考核績效不佳 ，故列為該月優先裁員名單；且所帶領之蘇州人事團隊常與 總務方面屢生爭執，數次與被上訴人懇談，未獲改善，主觀 上亦有不能勝任職務之情形，其依勞基法第11條第2款及第5 款規定，預告終止兩造間之勞動契約，並依法給付資遣費， 自屬適法。其次，被上訴人對桃園縣政府勞工局提出勞資爭 議申訴時，同意上訴人之補償條件，足證兩造合意終止勞動 契約。縱未經合意終止，被上訴人於勞資爭議調解時，表示 上訴人違法解僱，要求給付資遣費及離職證明，其真意係表 示上訴人有勞基法第14條第1項第6款事由，予以終止勞動契 約。續按兩造任用合約書約定僱傭期間至98年5月21日止， 任一方得於期滿前30日單方終止契約，其已於97年10月14日 通知被上訴人終止契約，應認僱傭契約已屆期消滅。退步言 ，縱認兩造僱傭契約繼續存在，因被上訴人薪資包含派外津 貼人民幣4,500元，及由上訴人給付63,000元，而被上訴人 派駐海外期間自95年5月22日至98年5月21日止，故自97 年 10月17日起，至遲自98年5月22日起，應不得再領取派外津 貼，僅得領取63,000元薪資等語答辯，聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠被上訴人自95年5月22日起受僱於上訴人擔任蘇州廠人力資 源部經理之職，有任用合約書為證（見原審卷1第7-11頁） 。
㈡上訴人於97年10月14日以電話及電子郵件通知被上訴人終止 契約，要求於同年月17日完成離職交接手續，又於同年月20 日以上訴人公司編號2008毅管字第211號公告：「有關本公 司蘇州廠員工－人資二部經理呂震鵬，因工作態度未能符合 公司核心價值；管理價值能亦未能符合公司管理要求，故決 定予以立即解職，並自2008年10月18日起生效」等語，有電 子郵件、公告可憑（原審卷1第14-17、23頁）。 ㈢被上訴人向桃園縣政府勞資爭議調解委員會申請調解，於97 年11月25日調解不成立，有勞資爭議調解記錄為證（原審卷 1第45頁）。
㈣上訴人於97年11月25日開立（97）證字第423號員工離職證 明予被上訴人，備註欄記載「已離職（依勞基法第11條第2 款）」，有員工離職證明可證（原審卷1第46頁）。四、被上訴人主張上訴人終止勞動契約不合法，兩造間不定期僱
傭關係繼續存在，上訴人應給付薪資，上訴人則以前揭情詞 置辯，是本件爭執要點厥為：㈠上訴人以勞基法第11條第2 款及第5款規定終止僱傭契約，是否有理？㈡被上訴人有無 合意或單方終止僱傭契約？㈢兩造僱傭是否因合約期滿而消 滅？㈣被上訴人可得請求之薪資若干？
㈠上訴人以勞基法第11條第2款及第5款終止僱傭契約，是否有 理？
⒈按勞基法第11條規定「非有左列情形之一者，雇主不得預告 勞工終止勞動契約：⑴、歇業或轉讓時。⑵、虧損或業務緊 縮時。⑶、不可抗力暫停工作在一個月以上時。⑷、業務性 質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。⑸ 、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」。所謂「確不能勝 任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，或怠忽所擔任 之工作致不能完成者；又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒 ，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作 權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要求方得為之。 ⒉本件上訴人係於97年10月14日以電話及電子郵件通知被上訴 人兩造勞動契約將於97年10月17日終止，嗣後並曾在上訴人 林口廠、蘇州廠、中山廠公告，為兩造所不爭執，則上訴人 終止契約是否合法，自應以終止當時，是否具有勞基法所定 雇主得終止勞動契約之事由為斷。上訴人雖主張被上訴人考 核成績不佳，長期團隊融合意識低落，顯有主觀不能勝任情 形，依勞基法第11條第5款規定終止契約云云，惟據證人即 上訴人人力資源處處長岳秀玲證稱：10月14日電話通知時， 僅提到公司營運不好，沒有提到其他交接工作理由（本院卷 第102、103頁），而上訴人於10月14日至17日間所發電子郵 件亦無表明終止事由（原審卷第14-17頁），97年10月20日 所作公告則僅謂「有關本公司蘇州廠員工－人資二部經理呂 震鵬，因工作態度未能符合公司核心價值；管理價值能亦未 能符合公司管理要求，故決定予以立即解職，並自2008年10 月18日起生效」等語，究竟符合何項法定終止契約事由，亦 未明示，得否執此作為依勞基法第11條第5款規定終止契約 之依據，誠屬可疑。縱認上訴人之公告即在指陳被上訴人有 不能勝任情事，並據上訴人提出績效表為證（本院卷第160 、161頁），然該績效表乃上訴人自行製作，未見各級主管 核章，已為被上訴人否認之，且依該表，被上訴人績效評核 雖列名第3，名次殿後，然其考績為B，據上訴人自陳：A佔 公司員工百分之25-30，C佔百分之10，其餘是B（本院卷辯 論意旨狀），按此評比標準，顯然被上訴人與大多數員工績 效相若，何能認為成績不佳？證人岳秀玲雖證稱：被上訴人
在團隊融合方面造成公司困擾，所帶領的蘇州人事團隊與總 務始終有日常問題發生爭執，需要其去化解，97年初就和被 上訴人懇談數次，協助被上訴人與蘇州廠團隊融合問題，曾 詢問要不要換環境到中山廠，被上訴人表示不適合，公司一 直有要資遣被上訴人的想法，惟亦稱：被上訴人在人事專業 方面對公司是有幫助，其認為被上訴人之長處對公司有幫助 就可以等語（本院卷第102-105頁），顯然被上訴人之專業 能力並無不能勝任工作，縱其於團隊中融合能力尚待改進， 非不得以他法促其注意或調整工作，即使被上訴人曾表示不 願赴中山廠，應僅屬平時懇談間之回應而已，上訴人逕予採 取終止契約方式，顯不相當，難認合法。
3.上訴人復稱97年9月第三季末時，由財務報表、營運訂單及 全球經濟風暴等情，推測第四季無法避免虧損情況，有緊縮 業務之必要，遂召開會議擬定人事精實計畫，並於97年10月 開始裁員，以維持營運，因被上訴人之考核績效不佳，故列 為裁員優先人員云云，雖證人岳秀玲證稱：公司第三季財報 不是很理想，想要作人事整頓，其想被上訴人既然工作不是 很快樂，其也盡力了，所以告訴被上訴人公司最近營運不是 很好，也提到被上訴人曾告知想休息一陣子，請他星期五辦 理交接，是以比較間接方式說明等語（本院卷第102-103頁 ），是其所謂「間接」方式是否足使被上訴人明白公司係以 虧損或業務緊縮為終止契約之理由，實有疑議，況被上訴人 亦否認之，陳稱：其在電話中請問資遣原因，岳秀玲要其不 要問等語，再參諸上訴人隨後電子郵件及10月20日公告毫無 提及虧損或業務緊縮，反而於公告提及被上訴人之不是，雖 上訴人表示此公告係因被上訴人管理之15名員工於10月20日 集體罷工，針對在職員工所發云云，然該公告已明載係針對 被上訴人解職案所為，且上訴人嗣於10月21日才針對人資部 集體罷工案18名員工發布解職公告，並於公告中稱被上訴人 係遭「開除」（原審卷第274頁），無法證明上訴人於當時 係以「虧損」或「業務緊縮」為由終止契約。至上訴人於勞 資爭議調解時核發員工離職證明（原審卷1第46頁），固註 記依勞基法第11條第2款離職，然此為事後97年11月25日始 行製作，殊難證明被上訴人離職當時，確受告知以該事由資 遣。何況，上訴人於第三季仍有獲利，97年10月份營業收入 創新高，為其所不爭執，在此之際謂係基於公司虧損將被上 訴人解職，亦不合理。再者，被上訴人去職後改由人資三部 朱皇旭接任，有上訴人員單位異動公告可憑（本院卷第146 頁），顯然該項職務仍然存在，雖上訴人稱朱皇旭係代理兼 任云云，為被上訴人否認之，據上開異動公告關於朱皇旭部
分，獨無註記代理，而上訴人亦未能舉證證明究當時業務如 何緊縮而有令被上訴人去職之必要，故此部分主張尚屬無據 。
㈡被上訴人有無合意或單方終止僱傭契約？
上訴人雖又辯稱：被上訴人在桃園縣政府勞資爭議調解時已 向上訴人請求退職金及未休假特別代金等，表示被上訴人合 意終止勞動契約或以雇主違約為由，依勞基法第14條第1項 第6款規定，單方終止契約云云。查被上訴人雖於於97年11 月25日桃園縣政府勞資爭議調解程序前，先後於97年11月5 日及97年11月14日給付被上訴人薪資63,566元、資遣費與預 告工資186,070元，被上訴人則申請調解，請求上訴人應依 勞基法及大陸勞動合同法再給付退職金、未休特休代金等， 並開立非自願離職證明，惟因上訴人僅同意開立非自願離職 證明，不同意給付款項，致調解不成立，有勞資爭議調解紀 錄可憑，然此僅屬被上訴人於調解程序中所為之主張或讓步 ，殊難認為被上訴人同意兩造間勞動契約業已終止，或其有 以上訴人違約解僱，而單方終止勞動契約之意。至上訴人所 稱被上訴人就同一事實在大陸訴訟業遭駁回等情，經查被上 訴人固就其與毅嘉電子（蘇州）有限公司之勞資爭議向大陸 地區蘇州市虎丘區認定被上訴人在獲知解職後自行離開毅嘉 電子（蘇州）有限公司，視為自動離職，駁回被上訴人要求 恢復勞動關係係之請求，有上訴人所提大陸地區蘇州市虎丘 區人民法院判決書可參（見原審卷二第16-20頁），然姑不 論大陸地區裁判有無既判力或爭點效原則之適用，該案之當 事人既為毅嘉電子（蘇州）有限公司，與本件上訴人尚有不 同，是我國法院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，為 不同之判斷，不受大陸地區法院裁判之拘束。是上訴人之主 張，尚不足採。
㈢兩造僱傭契約是否因合約期滿而消滅？
按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不 定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。現行勞基法之規範 及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性 工作為例外，又勞基法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼 續性工作之勞工之保護有所差別，是以，歷來對於從事非繼 續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受 僱人力之濫用。所謂「非繼續性工作」係指雇主非有意持續 維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工 作而言。上訴人辯稱：被上訴人僱用期間3年，已於98年5月 21日屆滿，僱傭關係消滅，被上訴人則稱：其工作具有繼續
性，為不定期契約，上訴人交付之聘任通知書未提及日後須 簽派駐契約，然其到職後，上訴人卻先後要求其簽繁體、簡 體字版定期契約，乃違反強制規定，應屬無效云云，提出任 用合約書及勞動合同為證。查被上訴人係擔任被上訴人蘇州 廠人力資源部經理，所簽任用合約書第2條約定僱用期間自 95年5月22日至98年5月21日，為期3年，復約定合約期滿前 30天，若甲、乙任一方未提出終止或更新合約通知時，合約 自動展延，展延期限由兩造另以書面約定。合約延長期間屆 滿時，比照本條約定辦理合約終止或繼續展延，展延次數不 限，展延工作年資應予累計；另與蘇州廠所簽勞動合同則約 定聘用期限自95年5月22日至99年5月21日，為期4年，觀諸 被上訴人為從事人力管理工作，約定之僱傭期間長短不一， 且長達3、4年之久，復有展延特約，堪認被上訴人實質上係 從事繼續性工作，揆諸上開規定，兩造間應屬不定期僱傭契 約，契約約定之年限即對其等不生效力，上訴人主張兩造間 僱傭關係因期間屆至而消滅，尚屬無據。
㈣被上訴人可得請求之薪資若干？
兩造間為不定期契約，上訴人於97年10月所為終止契約表示 並非合法，已如前述，故其等僱傭關係繼續存在。上訴人既 要求被上訴人於同年月17日辦理交接，即表示拒絕受領被上 訴人給付勞務，惟被上訴人仍得請求給付薪資。查被上訴人 主張其遭解僱前，平均月薪為97,080元，上訴人自97年10月 18日起未給付薪資之事實，為上訴人所不爭執，雖辯稱：約 定薪資包含派外津貼人民幣4,500元，及由上訴人給付63, 000元，而被上訴人派駐海外期間自95年5月22日至98年5月 21日止，故自期滿起，僅得領取63,000元薪資，不得再領派 外津貼云云。然查上訴人僱用被上訴人目的即在派往大陸工 作，合約已記載明確，僱傭期間自應以在大陸工作為原則， 上訴人又無法證明於上開時間屆滿時必將其調回國內，則被 上訴人請求按每月97,080元計付薪資，應屬有據。五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並本 於兩造間之僱傭關係，請求上訴人應自97年10月18日按月給 付薪資97,080元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止， 按週年利率5﹪計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原 審准其請求之判決於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及證據，於本案結果不生 影響，不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 鎖瑞嶺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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