臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第363號
上 訴 人 呂永順
呂永隆
呂永裕
呂永成
呂永才
陳呂秀蓮
上列六人之
訴訟代理人 林楊鎰律師
上 訴 人 呂陳銀 住桃園市○○路79號
呂永煌 住同上
呂永璋 住同上
呂燕玲 住同上
呂燕雯 住同上市○○街402巷19號
呂燕華 住同上市○○○路114號
呂燕秋 住桃園縣龜山鄉○○路16號
朱宏彬(即呂月貞繼承人)
住桃園市○○路296巷22號5樓
朱易珊(呂月貞繼承人)
住桃園縣中壢市○○○街447之3號10樓
被上訴人 徐讚成 住台北市○○路308號3樓
訴訟代理人 王年柿律師
上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國99年4
月27日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1348號第一審判決提起上
訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、呂光武之繼承人原為呂永順、呂永隆、呂永裕、呂永成、呂 永才、陳呂秀蓮（以上六人下稱呂永順等六人）、呂陳銀、 呂永煌、呂永璋、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、呂月 貞（已亡故）等人，因呂月貞於起訴前之民國（下同）85年 3月15日死亡，其繼承人為朱宏彬、朱易珊二人（見原審卷 第216至218頁、本院卷第98頁），故被上訴人以前開呂光武 之全體繼承人為本件對造當事人，自屬當事人適格，合先陳 明。
二、另呂光武日據時代之戶籍謄本內雖有「養女呂玉有」（15年 9月20日生）父林賜、母林吳阿素之記載，但並無養父母之
記載，且其與呂光武僅相差12歲（見本院卷第108頁），應 無可能為呂光武之養女；而該「呂玉有」於台灣光復後，呂 玉有與呂添能離婚後，復戶林賜戶內姓名為「王林有」，後 於37年間與藍清海結婚登載姓名為「藍林王有」，（謄本雖 登記於14年9月20日生）父林賜、母林吳阿素，依其二人戶 籍登記之連慣性以觀，「呂玉有」與「藍王林有」應為同一 人（見本院卷第116頁桃園縣桃園市戶政事務所99年11月18 日桃市戶字第0990011371號函即明）；足見呂玉有（即藍王 林有）並非呂光武之繼承人，此亦為兩造所不爭執（見本院 卷第171頁），次予陳明。
三、被上訴人起訴主張坐落桃園市○○段北門埔子小段第107地 號土地（面積502平方公尺，下稱107地號土地），及107-2 地號土地（面積73平方公尺，下稱107-2地號土地）為其與 已故呂光武（75年2月27日死亡，下稱呂光武）二人所共有 。另呂光武於系爭107地號土地上，有38年收件桃字第00059 8號之不定期限、權利範圍為70.39平方公尺之地上權設定 登記（下稱系爭地上權）。惟上訴人為呂光武之全體繼承人 ，迄未辦理前開二筆土地所有權及系爭地上權之繼承登記。 其為消滅土地共有關係，分割取得單獨所有權，乃訴請上訴 人應先就前開二筆土地所有權及地上權辦理繼承登記，並於 繼承登記後，准予塗銷地上權登記並分割如附圖乙案所示（ 下稱乙案）。因本件訴訟標的為分割共有物請求權，對於呂 光武之全體繼承人必須合一確定，故呂永順等六人提起上訴 ，其上訴之效力自應及於其他繼承人即呂陳銀、呂永煌、呂 永璋、呂燕秋、呂燕玲、呂燕雯、呂燕華、朱宏彬、朱易珊 （下稱呂陳銀等九人，與呂永順等六人則合稱為上訴人）， 併此敘明。
四、呂陳銀等九人經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人 之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭107地號土地及107-2地號土地係伊與呂 光武二人所共有（伊與呂光武就前開土地之應有部分所有權 各為82/94、12/94）。另呂光武於系爭107地號土地上有系 爭地上權之登記。惟呂光武於75年2月27日死亡後，上訴人 為呂光武之全體繼承人，迄未辦理前開二筆土地所有權及系 爭地上權之繼承登記。又兩造並無不分割之協議，但至今仍 無法為分割方法之協議，伊為消滅系爭土地共有關係，得請 求判決分割取得單獨所有權，爰依民法第823條、第824條規 定，求為命上訴人就前開二筆土地所有權及系爭地上權辦理
公同共有繼承登記，並將系爭地上權登記予以塗銷，暨准予 將前開二筆土地合併分割如乙案所示即A部分面積501.60 平 方公尺之土地由伊取得，B與C部分所示面積合計73.40平方 公尺則分由上訴人公同共有取得之判決（原審除駁回呂玉有 即藍林王有為呂光武之繼承人外，其餘則為被上訴人勝訴之 判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴）並於本院 答辯聲明：如主文所示。
二、上訴人則以：㈠呂永順等六人部分：被上訴人於77年12月18 日購買系爭107地號土地，權利範圍47分之41，並於78年3月 27日登記完畢。惟該土地既有設定地上權，該土地出賣時， 出賣人應通知呂光武之全體繼承人是否行使土地法第104條 之優先承買權，但上訴人並未收到出賣人之通知，而上訴人 既已向該土地之出賣人，行使土地法第104條之優先承買權 ，則被上訴人與該土地出賣人所為之買賣及物權行為對上訴 人均屬無效，則被上訴人自不得取得該土地之所有權，應非 屬系爭土地之所有人，被上訴人基於該土地共有人地位，提 起本件訴訟，為無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明 ：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉准予將前開二筆土 地合併分割如附圖甲案（下稱甲案）所示即A、D部分合計50 1.60平方公尺土地分歸被上訴人所有，B、E部分合計73.40 平方公尺土地分歸上訴人公同共有取得。㈡呂陳銀等九人均 未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以為 聲明或陳述。惟本件訴訟依被上訴人主張其訴訟標的對於上 訴人必須合一確定，業如前述，則依民事訴訟法第56條第1 項第1款規定，呂永順等六人所為之有利益於共同訴訟人全 體之訴訟行為，對於呂陳銀等九人亦生效力，併此陳明。三、查，㈠系爭107地號土地面積原為575平方公尺（下稱分割前 107地號土地），於77年8月25日分割登記新增107-2地號土 地面積為73平方公尺，致107地號土地面積減縮為502平方公 尺；㈡被上訴人於77年12月18日購買系爭107地號土地，權 利範圍47分之41（即應有部分82/94），並於78年3月27日登 記完畢；㈢系爭107地號土地及107-2地號土地，為被上訴人 與呂光武二人所共有（被上訴人應有部分所有權為82/94， 呂光武應有部分所有權為12/94）；㈣呂光武於38年間在分 割前107地號土地上，有38年12月19日收件字第598號存續期 限為不拘年限、土地權利範圍為「土地一部--貳壹坪貳合九 勺叁才」之地上權登記；嗣於前開107地號土地分割後，於 系爭107地號土地上，則存有系爭地上權之登記，惟呂光武 於75年2月27日死亡，上訴人為呂光武之繼承人，迄未辦理 前開二筆土地所有權及系爭地上權之繼承登記等情，有卷附
土地登記謄本可憑（見原審卷第34至37頁、第59至61頁、第 368頁），並為呂永順等六人與被上訴人所不爭執（見本院 卷第187至189頁、第213至215頁），堪信為真。四、本院應審究者為㈠被上訴人取得系爭土地應有部分所有權有 無違反土地法第104條第1項規定而無效？被上訴人是否仍為 系爭土地之共有人之一？㈡本件分割方法以何者為適當？㈢ 被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記，是否有據？茲分 別論述如下：
㈠、被上訴人取得系爭土地應有部分所有權有無違反土地法第10 4條第1項規定而無效？被上訴人是否仍為系爭土地之共有人 之一？
⒈按「基地出賣時，地上權人，典權人或承租人有依同樣條件 優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優 先購買之權」土地法第104條第1項固有明文。惟其立法意旨 ，在使房屋與基地之所有權同歸於一個主體，保持房屋與基 地權利之一體性，俾其法律關係之單純化，以盡經濟上之效 用。而所謂基地，乃建築基地之簡稱，為供建築物本身所占 之地面及所應留設之法定空地。故僅地上權設定範圍內之房 屋本身所占之建築基地出賣時，始有該條項之適用。換言之 ，土地法第104條第1項所規定之地上權人之優先承購權，僅 限於地上權範圍內之基地。如地上權係設定於共有土地之一 部分，在共有人出賣其應有部分時，因應有部分係抽象存在 於土地之上，並無特定之範圍，難認係出賣地上權房屋之基 地，而得適用土地法第104條第1項之規定。 ⒉經查：
⑴、呂光武於36年11月14日向陳朝麟、陳朝陽、陳朝昌購買 分割前107地號土地所有權應有部分12／94（於36年12 月9日移轉登記，見原審卷第350頁手抄土地登記簿）及 其上158之1建號（於39年3月20日移轉登記，於54年9月 1日改編為221建號，於59年9月26日改編為216建號，見 原審卷第257頁），建物面積21.293坪即70.39平方公尺 ，並於38年12月19日聲請設定系爭地上權等情，有卷附 登記申請書、土地共有人住址姓名附表、房屋所有權一 部異動理由書、親族同意書、他項權利登記聲請書可參 （見原審卷第275頁至285頁、第368頁）。是以，呂光 武購買前開房地時，係先取得土地應有部分之移轉登記 後，再為系爭房屋之登記及地上權之設定，堪認系爭地 上權之設定顯係為使呂光武所購買之前開房屋有使用分 割前107號土地之合法權源，亦即買賣當時，出賣人並 未將呂光武購買之房屋所坐落之土地（權利範圍應有部
分12／94）分割登記予呂光武，而以設定地上權方式， 讓前揭買賣標的（即216建號）房屋有合法使用系爭土 地之權利而已。堪認系爭地上權設定之範圍即206建號 房屋之基地範圍。
⑵、又被上訴人之前手於78年3月7日係出賣系爭107地號及 107-2地號土地之應有部分，並非出賣該土地之特定部 分，此有買賣契約書可稽（見本院卷第197至207頁）。 上訴人抗辯：被上訴人之前手係出賣216建號房屋之基 地云云，即屬無據。
⑶、上訴人另又抗辯：土地法第104條第1項所規定之優先承 買權，具有物權之性質，而上訴人既已對被上訴人之前 手行使土地法第104條第1項規定之優先承買權，則被上 訴人與其前手間之買賣契約及物權契約即溯及自始無效 ，被上訴人自負有塗銷系爭二筆土地所有權登記之義務 ，顯非系爭二筆土地之共有人云云，並提出存證信函及 回執為證（見本院卷第210至212頁）。然依土地法所為 之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效 之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之 確定判決以前，其登記不失其效力（最高法院50年台上 字第96號判例意旨參照）。被上訴人既已取得系爭二筆 土地應有部分各82/94所有權登記（見原審卷第34至36 頁土地登記謄本），在未經塗銷該所有權登記之前，被 上訴人即屬系爭二筆土地之共有人，依法即可提起本件 分割共有物之訴訟。是上訴人以其等業已行使土地法第 104條第1項規定之優先承買權為由，抗辯被上訴人與其 前手間所為之買賣及物權行為均屬無效，而非系爭二筆 土地之共有人，不得提起本件分割共有物訴訟云云，並 無可取。
㈡、本件分割方法以何者為適當？
⒈按法院裁判分割共有物，性質上為共有人間應有部分之交換 ，自屬處分行為，以各共有人之處分權存在為前提，故提起 分割共有物之訴，參與分割之當事人以全體共有人為限，而 各共有人之應有部分應以土地登記簿上所記載者為準。倘於 第二審言詞辯論終結前有共有人死亡時，其繼承人因繼承， 固於登記前已取得不動產物權，惟非經登記不得處分其物權 ，則在辦畢繼承登記前，其繼承人仍不得以共有人身分參與 共有物之分割，但為求訴訟經濟起見，可許原告就請求繼承 登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共 有人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登 記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院91
年度台上字第832號判決要旨參照）。查，上訴人就系爭土 地及地上權於繼承後尚未辦理繼承登記乙節，為兩造所不爭 執，是被上訴人主張上訴人應先就呂光武前開二筆土地應有 部分12/94所有權，及系爭地上權辦理繼承登記，核屬有據 ，應予准許。
⒉按各共有人得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能 分割或契約定有不分割之期限者，不在此限；又共有物之分 割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定者 ，法院得因任何共有人之聲請命為以原物分配於各共有人， 民法第823條第1項、第824條第1項、第2項第1款分別定有明 文。經查：
⑴、兩造就系爭107地號及107-2地號土地並無不能分割之協 議，亦無因物之使用目的，致不能分割之情形，僅上訴 人尚未完成辦理繼承登記，此為兩造所不爭執；且前開 二筆土地之共有人僅為兩造，且兩造就該二筆土地之應 有部分所有權均相同，故被上訴人請求將系爭二筆土地 合併分割，亦屬有據（最高法院91年度台上字第728號 判決意旨參照）。
⑵、呂光武於分割前107地號土地上有地上權（面積70.39平 方公尺），且有216建號土角造建物（門牌號碼：桃園 市○○路4巷2號、面積70平方公尺），分割前107地號 土地於77年8月25日分割增加107之2地號土地，上開地 上權及前揭216建號建物均登記於分割後之系爭107地號 土地上，此觀卷附土地及建物登記第二類謄本自明（見 原審卷第34至37頁）。而前開216建號建物即為系爭地 上權設定之範圍；前開216建號建物門牌「桃園市○○ 路4巷2號」，嗣後改編為「桃園市○○路院後一號」， 再改編為「桃園市○○路70巷18號」（見原審卷第245 頁至248頁，下稱18號房屋）。該建物之面積73平方公 尺（見原審卷第127頁現有建物分割測量複丈成果圖所 示，坐落107-2地號土地內之A、D部分所示合計為64平 方公尺，坐落107地號土地內之B、C部分所示則為9平方 公尺，合計為73平方公尺），雖比系爭地上權登記之權 利範圍70.39平方公尺範圍大，此應係原地上權建築物 滅失，未依原權利範圍重建所致，至於地上權確定之位 置為何，兩造均無法舉證證明；惟審酌呂永順等六人之 訴訟代理人亦自陳原地上權設定之位置即在18號房屋坐 落之基地乙事（見原審卷第168 頁、第271頁），且該 屋依其坐落在系爭107-2地號土地內（即原審卷第127頁 現有建物分割測量複丈成果圖A、D部分所示）之基地面
積合計為64平方公尺，若再加計該屋旁之空地（即同上 圖K所示）面積6 平方公尺，則為70平方公尺，核與系 爭地上權設定面積70.39平方公尺範圍相當，堪認該18 號房屋坐落基地即107-2地號土地，始為系爭地上權設 定之範圍。
⑶、是以，本院斟酌前開土地共有人之意願、土地為建地之 性質，暨其整體之利用價值，並兼顧分配價值平等均衡 原則，及系爭地上權實際使用基地係坐落於系爭107-2 地號土地內，其上並有18號房屋坐落，且該屋目前由上 訴人使用中，並與鄰地為界，若分歸由上訴人取得顯可 使共有土地得以充分使用（呂陳銀、呂燕玲、陳呂秀蓮 亦同意乙案之分割方法，見原審卷第84頁）等情狀，認 以乙案作為系爭土地之分割方法為適當。
⑷、呂永順等六人雖抗辯以甲案之分割方案為宜云云。然因 呂永順等六人不得主張被上訴人因買賣而取得之系爭土 地所有權登記為無效，已如前述，若採甲案分割方法即 A、D所示部分歸由被上訴人取得，但因該二部分之土地 遭現有建物阻隔，無法發揮其土地之使用效益，且前開 18號房屋（坐落於107-2地號土地內）亦將遭拆除，故 上訴人主張之甲案分割方案，無法達到土地使用之經濟 效用，對於兩造均屬不利益，故本院認採乙案之分割方 法使兩造各自分割取得之土地完整，可達到土地充分使 用之經濟效能為允當。是呂永順等六人抗辯以甲案之分 割方法為宜云云，並無可取。
㈢、被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記，是否有據？ ⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之 目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立 之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權。民法第833條之1定有明文。 又修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年 1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之， 民法物權編施行法第13條之1亦有明文。
⒉經查，系爭地上權之設定原係為使呂光武所購買之216建號 房屋有使用分割前107號土地之合法權源，業如前述，且系 爭地上權係於38年12月間收件完成設立登記，並未定有期限 （見原審卷第368頁），至今已逾20年以上；又本院就系爭 二筆土地合併分割，係採乙案之分割方法即將系爭地上權範 圍內之基地，分歸由上訴人公同共有取得，堪認系爭地上權 成立之目的業已不存在。故被上訴人請求法院終止系爭地上 權，上訴人應將系爭地上權登記應予塗銷，核屬有據，應予
准許。
五、從而，被上訴人依民法第823條、第824條規定，訴請上訴人 就前開二筆土地所有權及地上權辦理公同共有繼承登記，並 將系爭地上權登記予以塗銷，暨准予將前開二筆土地合併分 割如乙案所示即A部分面積501.60平方公尺之土地由被上訴 人取得，B與C部分所示面積合計73.40平方公尺則分由上訴 人公同共有取得；均為有理由，應予准許。是則原審為被上 訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、另呂永順等六人聲請本院勘驗光碟，以資證明其等業已向被 上訴人之前手行使優先承買權，被上訴人自不得提起本件分 割共有物訴訟云云。但如前所陳，上訴人是否行使優先承買 權，不影響被上訴人已因登記而取得之所有權，則本院核無 勘驗前開光碟之必要；且本件事證已臻明確，兩造其餘之攻 擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不 再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 蔡慧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。