臺灣高等法院民事判決 99年度重上字第265號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李淵聯律師
複代理人 胡詩唯律師
訴訟代理人 王展星律師
複代理人 廖虹羚律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
張衛航律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國99年
3月31日臺灣臺北地方法院 98年度訴字第1282號判決提起上訴，
本院於100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國97年1月22日，因繼承伊配偶即 丙○○之遺產，而取得坐落臺北市○○區○○段 2小段628 地號，權利範圍全部之土地，及地上建物即同段第49建號， 門牌號碼臺北市○○○路 ○段27號，權利範圍全部之建物所 有權（下稱系爭不動產）。系爭不動產為丁○於49年購買， 但於62年間其與丙○○達成協議，由丙○○以分期支付價金 或將所獲薪資交與丁○之方式買受系爭不動產，並非丁○借 名登記於丙○○名下之財產。縱認系爭不動產非丙○○所購 買，但丁○於62年間指示戊○○○將系爭不動產移轉登記於 丙○○名下，亦應認有隱藏贈與之意思表示。且若系爭不動 產確為丁○登記於丙○○名下，則於申請預告登記時，如何 由丙○○將系爭不動產贈與被上訴人？另由丙○○自書遺囑 內容及被上訴人提出之協議書內容可知，丙○○均係以所有 人之地位處分系爭不動產，所有權實為丙○○所有。又丙○ ○就系爭不動產以其於90年11月14日預約出賣予被上訴人為 由，授權代書己○○以其名義書立預告登記同意書，而同意 以其為義務人、被上訴人為預告登記請求人，於90年11月14 日向臺北市中山地政事務所申請辦理預告登記，經臺北市中 山地政事務所於90年11月26日辦妥限制登記事項為「請求權 人：甲○○，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉 予他人，義務人：丙○○，限制範圍全部」之預告登記（下 稱系爭預告登記）。惟丙○○與被上訴人間實際上並無成立 買賣預約之事實，故該買賣預約係屬通謀虛偽意思表示，依
據民法第 87條第1項本文，應屬無效，則系爭預告登記即失 所依附，自無存在之必要，爰依民法第 767條中段規定，請 求被上訴人塗銷系爭預告登記等語。（於原審聲明：被上訴 人應將系爭不動產上之系爭預告登記予以塗銷。原審判決駁 回上訴人之訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 將坐落臺北市○○區○○段二小段 628地號土地及地上建物 及同段第49建號，門牌號碼臺北市○○○路○段27號，由臺 北市中山地政事務所於 90年11月26日以中字第30120號收件 ，以被上訴人為請求權人，訴外人丙○○為義務人，限制範 圍全部，預告登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊與上訴人之配偶丙○○同為丁○之子女， 丁○前於49年購買系爭不動產，繼於54年間因擔心為人作保 遭連累，以買賣名義（實際上以借名登記之意思）將系爭不 動產移轉至戊○○○名下，直至長子丙○○於62年準備赴美 求學前，為協助丙○○取得出國留學之財力證明，丁○遂要 求戊○○○直接將系爭不動產，以買賣名義過戶予丙○○， 丙○○當時僅22歲，剛從大學畢業根本無資力向證人丁○購 買系爭不動產，故實際上亦屬借名登記，故丙○○並未取得 系爭不動產之所有權。借名登記契約成立後，受任人丙○○ 雖長期居留於美國發展，但仍知系爭不動產實為母親丁○所 有，乃同意將系爭不動產無償移轉登記至伊名下，以利參與 都市更新計畫，將更新後分配之房地出售作為母親丁○之養 老費用。然因丁○及伊均無法繳交高額之土地增值稅650 萬 7,622元，遂在己○○建議下，於 90年11月間由丙○○委任 己○○辦理「預告登記」事宜，以表彰丙○○承認將來有移 轉登記系爭不動產予伊之義務。凡此均足徵丁○並無使丙○ ○取得系爭不動產所有權之意。又既然借名登記契約性質與 委任契約類同，非必為有償契約，並應類推適用委任契約終 止、消滅之規定，則借名登記契約自應因受任人（即登記名 義人）丙○○死亡而消滅。然由於此委任關係消滅，系爭不 動產繼承登記於上訴人名下後，有害於委任人丁○利益之虞 ，受任人之繼承人（即上訴人）於委任人接受委任事務前， 本應繼續處理其事務，亦即應依丁○指示決定系爭不動產登 記名義人，且不能否認借名登記之契約關係，是上訴人依法 不能主張民法第 767條之物上請求權。縱認借名登記契約關 係不存在，然90年間因伊無力繳納高額土地增值稅，方暫時 以「預告登記」方式表彰丙○○承認將來有移轉登記系爭房 地予伊之義務。丙○○與伊間確實有贈與法律關係存在，且 伊並無贈與契約撤銷事由，是上訴人不得於丙○○死亡後， 撤銷丙○○於96年5月2日與伊簽訂之贈與契約。再者，由上
訴人、伊、訴外人庚○○、辛○○○等在系爭不動產實際所 有權人丁○之指示，及丙○○之見證下，於 96年11月5日與 上訴人簽訂協議書，可知兩造間就丙○○過世後系爭不動產 之處理早有約定，絕無詐欺脅迫之情事。今上訴人不顧約定 ，將系爭不動產全部繼承登記於上訴人名下，且拒絕依協議 書履行，即已破壞與伊、庚○○與大村鈴華間之協議，再進 而訴請塗銷預告登記，行使權利即有悖於誠實及信用方法， 當然不能認為適法有據，是其請求為無理由等語資為抗辯。 並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭不動產原為丁○（即丙○○、被上訴人之母）所有，嗣 於54年3月4日以買賣為原因辦理所有權移轉登記與戊○○○ ，再於62年12月18日以買賣為原因辦妥所有權移轉登記與丙 ○○。
㈡丙○○就系爭不動產以其於90年11月14日預約出賣予被上訴 人為由，授權己○○以其名義書立預告登記同意書，而同意 以其為義務人、被上訴人為預告登記請求人，於90年11月14 日向臺北市中山地政事務所申請辦理預告登記，經臺北市中 山地政事務所於90年11月26日辦妥限制登記事項為「請求權 人：甲○○，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉 予他人，義務人：丙○○，限制範圍全部」之預告登記。 ㈢丙○○（39年10月9日生）於97年1月22日死亡，上訴人為其 配偶，而於 97年4月28日以分割繼承為登記原因登記為系爭 不動產所有權人。
四、上訴人主張因丙○○與被上訴人間，就系爭不動產所為買賣 預約係屬通謀虛偽意思而無效，則系爭預告登記即失所依附 ，自無存在之必要，乃依民法第 767條中段規定，請求被上 訴人塗銷系爭預告登記等語，則為被上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人就系爭不動產是否 取得所有權，而得行使民法第 767條之物上請求權？㈡丙○ ○與被上訴人於 90年1月14日申請預告登記時，是否存有預 約買賣契約關係？其 2人間所為預約買賣契約關係是否為通 謀虛偽意思表示而無效？㈢被上訴人抗辯上訴人訴請塗銷預 告登記，與 96年11月5日協議書約定有違，其行使權利有違 誠實信用方法，是否可採？茲論述如下：
五、上訴人就系爭不動產是否取得所有權，而得行使民法第767 條之物上請求權？
㈠經查，證人丁○為上訴人之夫丙○○之母，於49年間購買系 爭不動產並登記為所有人，因替人作保惟恐喪失系爭不動產 所有權，乃分別於54年3月4日以買賣名義將系爭不動產移轉
登記予證人戊○○○，於 54年8月17日設定抵押權予證人壬 ○○，於57年5月17日設定抵押權予丙○○之事實，業經證 人丁○證稱：「這間房子我是民國49年買的，我住那裡，我 幫人作保，第一次登記給癸○○，我怕癸○○賣掉，所以我 又找了一個人壬○○設定登記，…。我擔任他人的保人，我 連我的兒子我也擔心。」等語（見原審卷二第22頁），核與 證人戊○○○證述：「（問：臺北市○○○路 ○段27號房地 ，何時登記在證人名下？為何登記？）民國幾年我忘記了， 當時是口頭上說，沒有登記，因為丁○當時很窮，幫人家洗 衣服買了這個房子，當時丙○○在唸國中，都是丁○在賺錢 ，因為丁○幫人家作保，所以才說要登記。」、「（問：這 個房屋登記到你名下，你有付錢給丁○嗎？）沒有。」、「 丁○作保被人家倒，所以登記到我名下，丁○拿我的身分證 ，要做什麼我不知道。」、「（問：系爭房地是否曾有登記 到你名下？）丁○有說要辦，有沒有辦我不知道。」等語（ 見原審卷二第23頁反面至第24頁），以及證人即丁○之友人 壬○○證稱：「當時是丁○買房子，請我幫她去看，丁○有 房子，好朋友就叫她幫忙作保，她怕房子被吃掉，好朋友信 任我，所以設定我的名字。我沒有借錢給丁○。」、「（問 ：後來為何塗銷抵押權你是否知道？）我是借我的名字給她 登記，塗銷之後我就不用麻煩。」等語（見原審卷二第24頁 ）相符，且有丙○○戶籍謄本、系爭不動產歷次移轉登記紀 錄（見原審卷二第31頁、卷一第59頁至第64頁）附卷可稽； 參以證人丁○ 15年11月15日生，於49年間需撫養4子，經濟 困頓卻為人作保，自承受甚大心理壓力，是堪認被上訴人抗 辯證人丁○於54年3月4日將系爭不動產移轉登記予證人戊○ ○○，及於 54年8月17日設定抵押權予證人壬○○，均為丁 ○為保護其對系爭不動產之所有權而藉用他人名義所為，應 為真實。至於證人壬○○之證詞另有：「丙○○借我的名字 去登記。」之記載（見原審卷二第24頁），惟由該句之後即 有「當時是丁○買房子，請我幫她去看，丁○有房子，好朋 友就叫她幫忙作保，她怕房子被吃掉，好朋友信任我，所以 設定我的名字。我沒有借錢給丁○。」等語，由前後文觀之 ，此應為筆錄記載之錯誤，或壬○○之口誤，尚不影響前開 認定。
㈡被上訴人再抗辯丁○因丙○○欲赴美留學需提出財力證明， 乃由其於62年12月18日將原借名登記於證人戊○○○名下之 系爭不動產，以買賣名義移轉登記予丙○○，然並無使丙○ ○取得所有權之意思等語。查證人丁○證述：「…之後我兒 子要留學唸書，需要不動產登記，所以借名登記給我兒子，
…。」等語（見原審卷二第22頁），復有證人庚○○（為被 上訴人之兄）證稱：「（問：系爭房地為何登記在丙○○名 下？）主要是丙○○要出國留學，要取得不動產證明。」、 「（問：你媽媽有要將系爭房地給丙○○的意思？）沒有。 」等語（見原審卷二第28頁），並無矛盾之處，可知證人丁 ○應無由丙○○取得系爭不動產之意。再觀諸系爭不動產於 移轉登記後，仍由證人丁○管理及使用之事實，亦有證人丁 ○證述：「（問：請證人回答從系爭房地登記在證人的名下 後，房屋的使用情形？）就是我在住，我兒子女兒回來看我 的時候住。」等語（見原審卷二第22頁），核與證人庚○○ 證稱：「（問：證人是否知道子○○路系爭房屋的實際使用 情形？）知道，最主要是我媽媽，目前來講，我或我妹妹回 臺灣，就是在這團聚。」等語（見原審卷二第26頁）、證人 辛○○○（為被上訴人之姊）所述「（問：你是否知道子○ ○路系爭房屋的實際使用情形？）是媽媽在用。」等語（見 原審卷二第27頁）相符，且有證人丁○繳納系爭不動產水電 費、電話費及稅金之證明（見原審卷一第125頁至第151頁） 在卷可佐，可知丙○○除受移轉登記系爭不動產外，對於系 爭不動產未曾基於所有人之地位行使權利，且係丁○為實際 之管理使用，可認證人丁○之證詞與事實相符。另參以上訴 人、證人庚○○、辛○○○、被上訴人等於 96年11月5日簽 立之協議書，約定丙○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後 持分分配比例（見原審卷一第53頁），若系爭不動產確為丙 ○○所有，何以上訴人願與丙○○之弟妹即被上訴人等人協 議分配？至上訴人雖主張該協議書係被上訴人等人逼其簽立 云云，惟亦未舉證以實其說，所述亦難採信。被上訴人抗辯 系爭不動產係證人丁○借名登記予丙○○，應為可採。 ㈢上訴人雖主張系爭不動產係丙○○以分期付款或貼補家用方 式，向證人丁○買受而取得所有人之地位云云，並提出丙○ ○之勞工保險被保險人投保資料表為據（見本院卷第69頁） 。上訴人又稱：「房子是我婆婆買的，但是用我先生的錢付 款，所以後來才以我先生的名義登記為房屋所有權人。」云 云（見本院卷第136頁背面）。惟查，丙○○係39年10月9日 生（見原審卷一第8頁），於丁○於47年2月23日購買系爭不 動產（見本院卷第89至100頁杜賣證書）時，年僅7歲，豈有 購買系爭不動產之經濟能力。而丙○○於62年間，甫大學畢 業又將出國唸書，依常情並無須購買母親即證人丁○賴以居 住系爭不動產之必要。況丙○○之收入需支付日常生活所需 及用於儲蓄出國唸書之鉅額花費，還因為教書未達一定年限 而須賠償相當費用，此有證人丑○○○（為被上訴人之表姊
）證稱：「（訴外人丙○○之經濟情形為何？）…丙○○是 念師大，那時有零用錢可以領，他還有兼家教，畢業以後服 兵役完了以後教書，沒教完，大約教了 3年多，就說要出國 留學，沒教完要賠錢，後來丙○○說他要出國留學沒錢，丁 ○跟我媽媽說，可不可以跟我借一下做為存款證明，幾天後 就還我，…」等語（見原審卷二第22頁背面），可知丙○○ 於當時縱有工作收入，但經濟狀況並未寬裕，亦難認有再向 丁○購買系爭不動產之能力。且上訴人所提出之勞工保險被 保險人投保資料，僅能證明丙○○於當時確實具有工作收入 ，但未能證明丙○○有將上開收入交付丁○之事實，證人丁 ○即證稱：「（問：你兒子出國留學前有無工作貼補家用？ ）他在唸書，賺錢自己用。」等語（見原審卷二第22頁）， 證人戊○○○亦證稱：「（問：後來登記給丙○○名下你是 否知情？丙○○是否有拿錢給你？）我不知道，是丁○在辦 ，沒有拿到錢。」等語（見原審卷二第24頁）是上訴人既未 能提出丙○○有向丁○支付系爭不動產價金之證明，即難認 上訴人之主張為可採。又上訴人係於 74年6月26日始與丙○ ○結婚，此有上訴人戶籍謄本（見原審卷一第24頁）附卷可 考，上訴人所述丙○○出國留學前在台灣之工作所得情形及 62年間辦理系爭不動產之移轉經過，既未實際參與，且未舉 證證實丙○○有支付價金予丁○或戊○○○，其主張係丙○ ○購買系爭不動產尚難足採，亦認無依其聲請傳訊上訴人為 證之必要。
㈣上訴人又主張，系爭不動產係於62年間移轉登記於丙○○， 但丙○○係於67年間方出國留學，可見系爭不動產移轉與留 學之財產證明無關，且若有借名登記之事實，證人丁○何以 多年來未曾請求移轉登記，與常情不合云云。然查，丙○○ 並非向證人丁○購買系爭不動產，已如前述，而當時系爭不 動產係借名登記於丁○友人戊○○○名下，於丙○○有出國 唸書之計畫且需有財產證明時，證人丁○預先將系爭不動產 借名登記於丙○○名下，仍合於常情，亦與前開證人丁○之 證詞相符，尚難以此推翻前揭認定。上訴人又以證人丑○○ ○證稱：「（丙○○）畢業以後服兵役了以後教書，沒教完 ，大概教了 3年多，就說要出國留學」等語，益證丙○○起 心動念要出國留學，乃於 65年5月間退伍以後之事云云，惟 證人丑○○○與丙○○僅係表兄弟姊妹之關係，自難以知悉 丙○○決定出國留學之確切時間，上訴人上開主張亦不足採 。
㈤又丙○○出國留學後即長住國外，而證人丁○則持續居住及 管理系爭不動產，在分隔兩地且未影響丁○居住、使用之情
形下，縱丁○未積極行使所有權利，亦不得以此推論丁○不 具有系爭不動產之所有權。又被上訴人抗辯依社會一般經驗 法則，證人丁○基於對其子丙○○的信賴，通常不會於丙○ ○學成後即辦理移轉登記，但由於其子丙○○學成後並未歸 國，且辦理移民、常住國外，則證人丁○在丙○○健康狀況 不佳之情況下，擔心、害怕應屬人情之常，方會利用都市更 新之機會希望辦理移轉登記，並於繳不起稅金之情況下辦理 預告登記等情，亦有證人丁○在原審證稱：「（問：證人找 女兒作預告登記是何時的事？)大約是在 7、8年前，我兒子 生病的時候。」、「（問：當時你為何沒有直接請你兒子把 房子過戶回來給你就好？）繳不起稅金，無法移轉回來，所 以才作預告。」等語（見原審卷二第22頁）可證，參以上訴 人自稱丙○○因腦部腫瘤於西元2001年10月13日送醫急診， 在同年月18日進行開顱手術（見本院卷第33頁），而丙○○ 係於90年11月14日簽立預告登記之授權書（見原審卷一第12 頁），係在丙○○手術後不久，亦與證人丁○所述時間點相 符，故認其證詞應為可採。又由證人戊○○○證述證人丁○ 幫人洗衣服所得購買系爭不動產，且為人作保後，為免受人 連累，復將系爭不動產移轉予戊○○○，設定抵押權等情觀 之，證人丁○雖未受高等教育，然係有相當社會經驗、思慮 週延之人，則其再請教具有專業知識之代書人員後，知悉預 告登記之意，並非不可能，上訴人僅以依證人丁○之學經歷 ，不可能知悉預告登記之用語，顯係庭訊前即預作準備，其 證詞係預先模擬、預設立場而不足採云云，亦非有據。 ㈥至上訴人主張丁○於62年指示戊○○○將系爭不動產移轉登 記予丙○○名下時，亦應是內心隱藏贈與之意思表示，而於 外觀上以買賣契約名義辦理過戶手續云云，然此顯與證人丁 ○之證詞不符，且系爭不動產對證人丁○之重要性及證人丁 ○當時尚有另 3未成年子女情況下，衡情應無將系爭不動產 贈與丙○○之理，上訴人就贈與乙節既未能舉證以實其說， 此項主張自難採信。
㈦按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序 良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為 真正所有權人（參最高法院99年度台上字第2408號裁判要旨 ）。查丁○為系爭不動產所有權人，丙○○僅為登記名義人 ，已如上述，丙○○既非真正所有權人，上訴人雖因繼承而 登記為所有權人，然仍應負返還借名登記之義務，自應仍認 非系爭不動產之真正所有權人，仍不得基於所有權所生之物
上請求權對真正之所有權人主張權利。
六、丙○○與被上訴人於90年1月14日申請預告登記時，是否存 有預約買賣契約關係？其2人間所為預約買賣契約關係是否 為通謀虛偽意思表示而無效？
㈠證人丁○證述：「…之後我兒子要留學唸書，需要不動產登 記，所以借名登記給我兒子，因為我怕我兒子拿房子去借錢 ，把房子賣掉，我只有這間房子，如果賣掉，我要住哪裡， 所以做了一個預告。」、「（問：證人找女兒作預告登記是 何時的事？）大約是在7、8年前，我兒子生病的時候。」等 語（見原審卷二第22頁）；復觀諸於 96年11月5日上訴人、 證人庚○○、辛○○○、被上訴人等簽立之協議書，約定丙 ○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後持分分配比例（見原 審卷一第53頁），足認丙○○、證人丁○並無使被上訴人成 為系爭不動產事實上所有人之意思。又預告登記係對於他人 之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登 記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對 其土地有妨害保全之請求權之處分。準此，被上訴人就不動 產物權變動對於丙○○存在一契約請求權即丙○○同意將系 爭不動產移轉登記予借名人即證人丁○指定之人即被上訴人 （然其真意究為買賣或贈與，或移轉後再依協議分配，詳下 述），且經系爭不動產登記名義人即丙○○同意為預告登記 ，並已經辦迄預告登記。至證人丁○為何不直接以自己為預 告登記名義人，卻以女兒即被上訴人為預告登記名義人，核 屬丁○個人之考量，且系爭不動產自54年以後即未登記於丁 ○名下，故預告登記時登記於其女即被上訴人名下，自難謂 與常情相違。是系爭不動產預告登記既為有效成立，復未經 契約當事人撤銷，則丙○○雖於 97年1月22日死亡，然上訴 人為其配偶，於 97年4月28日以分割繼承為登記原因登記為 系爭不動產所有權人，此有上訴人戶籍謄本、系爭不動產登 記謄本（見原審卷一第 24頁、第9頁、第29頁至第31頁）為 憑，且為兩造所不爭執，故依繼受取得之法理，上訴人即應 繼承丙○○與被上訴人間契約及預告登記所生之權利或義務 ，上訴人請求被上訴人塗銷系爭預告登記，應非可採。 ㈡上訴人雖主張丙○○就系爭不動產與被上訴人於90年11月14 日預約出賣係屬通謀虛偽意思而無效，則系爭預告登記即失 所依附，自無存在之必要云云。惟查，系爭不動產預告登記 申請書後所附預告登記同意書，為證人己○○為辦理系爭不 動產預告登記而自行作主擅自製作者，此觀諸證人己○○到 庭證稱：「我印象中是洪先生身體已經不舒服了，被告跟我 聯絡，我們稍微有討論洪先生的遺產跟系爭房地贈與的事，
我有到現場去看過，隔壁有作玻璃或賣玻璃的，我有跟他說 贈與並不划算，有增值稅上千萬，不管是生前贈與或遺贈， 都要繳很多錢，…我建議是用遺產稅的方式給合法繼承人， 就不會有增值稅的問題，私底下他們再去做協議的動作。當 時被告問我保全的事情，被告不是合法繼承人，根本沒有辦 法保障他的權利，被告有提過丙○○有要把房子給她的意思 ，所以我建議她作預告登記。洪先生事後（是指討論後還沒 辦登記前）也同意，所以他親自寫了庭提的授權書，這是他 從美國寄來的。」、「我沒有看到買賣契約。預告登記不用 買賣契約。」等語（見原審卷二第27頁背面），復有證人己 ○○就系爭不動產於91年1月4日所列印之土地增值稅估算表 （見原審卷一第65頁）附卷可稽，及證人己○○庭提丙○○ 自美國所寄包含90年11月14日授權書、丙○○戶籍謄本、舊 式身分證影本、美國護照、信封封面（見原審卷二第30頁至 第33頁）等文件，均無載明買賣之上開預告登記同意書可證 ，且由丙○○於90年11月14日授權證人己○○辦理事項亦無 記載預告登記原因為「預約買賣」，及該同意書上僅有證人 己○○印文可佐（見原審卷一第13頁），足認系爭不動產預 告登記申請書後所附預告登記同意書為證人己○○為辦理系 爭不動產預告登記而自行製作，丙○○與被上訴人根本未曾 有此意思表示合致，自不生「通謀虛偽」之問題。是上訴人 主張被上訴人與丙○○間就系爭不動產於90年11月14日預約 出賣係屬通謀虛偽意思，要屬有誤，不足為採。 ㈢再查，系爭預告登記完成後，丙○○又於96年5月2日簽立贈 與契約及授權書、於96年9月29日另立授權書予被上訴人， 然其目的仍係為便利被上訴人辦理系爭不動產參與都市更新 事宜，此為被上訴人所自承（見原審卷一第55頁），且有證 人寅○○證述：「…我們是先到舊金山去，後來轉洛杉磯， 後來到丙○○他家去，去沒多久，庚○○跟他太太都有過去 ，原告的兒子也在場，後來庚○○的兒子也有過去，討論都 更的事，丙○○寫授權書、贈與書給甲○○，讓被告全權處 理，…。」等語（見原審卷二第24頁反面）、證人庚○○證 稱：「（問：提示被證 6契約書及授權書，你是否看過？簽 立時是否在場，當時情形為何？）在我哥哥丙○○家簽的， 有我、被告、被告的徒弟寅○○、我媽媽好像也在場、還有 丙○○，那天討論都更，有這些文件，要填表格準備都更用 ，上面丙○○的簽名是他親自簽的，當時丙○○的身體及精 神狀況很好。」、「（問：請提示被證 9，請問證人是否看 過，簽立授權書時，證人是否在場？）有。是我寫的。丙○ ○的簽名是他親自簽的。」等語（見原審卷二第25頁），復
有 96年5月2日贈與契約及授權書、96年9月29日授權書（見 原審卷一第 73頁、第74頁、第152頁）在卷可稽，準此以觀 ，足見丙○○並無撤銷其於90年間與被上訴人預告登記合意 之意思，且益徵丙○○有將系爭不動產無償移轉登記予借名 登記契約借名人即證人丁○指定之人即被上訴人之意思。是 丙○○雖於96年間授權被上訴人處理系爭不動產都市更新事 宜時附帶簽立贈與契約，然亦無礙系爭不動產仍為借名登記 契約借名人即證人丁○所有，丙○○所簽立之贈與契約係為 便利被上訴人辦理系爭不動產都市更新事宜之事實。 ㈣再查，上訴人雖提出丙○○於 96年11月2日自書遺囑主張丙 ○○並無贈與系爭不動產予被上訴人之意思云云。惟查，系 爭不動產係因丙○○赴美留學需財力證明乃由證人丁○借名 登記予丙○○，嗣證人丁○於90年間，因丙○○健康不佳， 與丙○○之信賴關係已有所動搖，乃欲將系爭不動產借名登 記予被告，但因移轉系爭不動產之稅賦過高無力負擔，遂辦 理系爭不動產預告登記，以保全對系爭不動產物權變動請求 權之事實，已於前述，則丙○○就系爭不動產僅為借名登記 契約之出名者，是丙○○違反借名登記契約之約定所為處分 行為，對借名者而言，即屬無權處分，上訴人以丙○○之無 權處分反推丙○○對系爭不動產有所有權云云，自不足採。 且該自書遺囑係於96年11月2日書立，然96年11月5日上訴人 、證人庚○○、辛○○○、被上訴人等人有簽立協議書約定 丙○○死亡後，就系爭不動產繼承及其後持分分配比例之事 實，業據證人庚○○證述：「（問：提示被證 1協議書，此 協議書簽立情形為何？）這份協議書是我擬的，當時是11月 5日，11月3日的時候，我跟我小妹妹辛○○○大概11點的時 候到原告桃園娘家那裡，去探望我哥哥，有提到子○○路房 子的事情，原告就跟我講要利用他的名字，才能達到省稅的 目的，我不清楚是什麼意思，我就希望原告解釋，他說他回 來台灣以後問人，自己有研究過，假如是我哥哥過世以後， 由他配偶自然繼承，之後再變更回來給我們，因為過戶的時 間沒有很長，應該繳的稅就很少。當時我跟辛○○○、我哥 哥、原告四人在場，那時被告在車子裡。上面的簽名都是我 們親自簽的。」、「因為我去簽之前，我媽媽跟我妹妹授權 我去談，因為我們都沒有駕照，車子只有甲○○能開，所以 甲○○在車上，我太太陪著，事後簽完以後我再拿給甲○○ 親自簽名。」、「（問：在簽被證 1協議書的時候，氣氛為 何？）我到的時候，原告的二哥跟他家人一起要去桃園縣政 府辦一些文件，所以就出門了，他們就不在場。原告當時說 他都不要這個房子，我 11月2日到臺灣，馬上就去看我哥哥
，當時原告說嫁給我哥哥時，他都比我哥哥有錢，所以她不 會要這個房子，到 11月3日再去看我哥哥的時候，我們要離 開的時候，原告的二哥在騎樓，說他妹妹最可憐，要多照顧 她，本來我媽媽是希望各四分之一，原告的二哥建議辛○○ ○那份給原告，我才知道說他們希望多拿一些，我再回去跟 我媽媽、妹妹研究，所以原告持分百分之四十，才有這份協 議書，當時簽協議書的氣氛很好。我把協議書擬好之後給原 告看，原告她就說，她沒有要多拿，我就回答說，你二哥希 望多照顧一點，我們能做的就是這樣子，如果你同意的話， 請你在上面簽名。」等語（見原審卷二第25頁背面、第28頁 ），核與證人辛○○○證稱：「（問：提示被證 1，有無看 過？簽立的時候你是否在場？簽立過程為何？當時有何人在 場？）有。我、庚○○、丙○○、原告在場。那天我是下午 2點的飛機，前一天有到大嫂家，我跟我大哥大嫂很好，大 哥去世那一年，我大嫂還來住我們家。這份協議書是庚○○ 寫的，原告的名字是他當場簽的，被告是因為在車子裡面， 後來拿下去給他簽的。」、「（問：當時洽談簽協議書的時 候氣氛如何？）氣氛很好，原告先送庚○○下樓，當時我還 跟大哥相抱，我知道這是最後一次了。」等語（見本院卷( 二)第26頁反面、第27頁）相符，且96年11月5日之協議書載 明：「立協議書人卯○○等四人，同意於丙○○百年後，將 臺北市○○區○○段二小段 628地號，土地壹筆，所有權全 部及其地上建物門牌臺北市中山區○○○路 ○段27號建號所 有權全部，先由合法繼承人乙○○（即上訴人）、Julian a Hung、Albert Hung（ 即上訴人與丙○○之子女）等三人平 均繼承後，再移轉乙○○（即上訴人）40％、庚○○25％、 甲○○（即被上訴人）25％、辛○○○10％（母親丁○的養 老費用）所有稅款、規費等相關一切費用由四人按照持分比 例分攤，特此為證。」（見原審卷一第53頁、卷二第96頁） 在卷可佐，可認係丁○之子女與上訴人就系爭不動產在丁○ 百年之後之預先分配，自難以丙○○於 96年11月2日書立之 自書遺囑內容，遽謂丙○○於生前有撤銷其於90年間與被上 訴人預告登記合意之意思。基上，丙○○於系爭預告登記後 所書立之文件，均無撤銷其系爭預告登記之意思表示，則此 意思表示既未經撤銷，自仍屬有效，被上訴人繼續保有系爭 不動產預告登記乃屬有據，上訴人對此應有無容忍之義務。 ㈤上訴人雖主張證人丁○需靠系爭不動產養老，則就系爭不動 產所有權屬顯有利害關係，且證人丑○○○係證人丁○外甥 女、證人戊○○○係證人丁○弟妹，均與證人丁○有親戚關 係，證人壬○○則係證人丁○舊友，渠等證詞迴護證人丁○
實屬當然，故上揭證人證述並不可採云云。然上開證人均經 原審隔離訊問，所為證述內容並無歧異，且有相關書證為佐 。是上訴人僅以證人間有親屬關係，遽主張渠等證詞不可採 ，要非足取。又證人之供述證據雖有部分與事實有差異或矛 盾情形，然事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其 他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部， 認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。證人己○○證述 ：印象中，伊有在臺灣到醫院看過丙○○，確認丙○○意願 ，當時丙○○已經不能說話，係伊說話，丙○○點頭或搖頭 等語（見原審卷二第27頁背面），雖與上訴人所提丙○○於 90年間入出境及病歷資料有部分差異（見原審卷二第81頁至 第89頁、第98頁至第99頁），然衡諸待證事實距證人己○○ 證述時已然久遠，證人己○○記憶難免模糊，惟證人己○○ 其他證述內容有丙○○於90年11月14日親書、經我國駐洛杉 磯臺北經濟文化辦事處認證之授權書、系爭預告登記申請書 、丙○○戶籍謄本、舊式身分證影本、美國護照、信封封面 、臺北市中山地政事務所公告、登記清冊（見原審卷一第10 頁至第12頁、卷二第30頁至第35頁）在卷可參，是上訴人徒 以證人己○○部分供述內容與事實相左，遽主張證人己○○ 全部供述均不足採，實非可取。
㈥至於上訴人主張其於 96年11月5日簽立協議書時，因丙○○ 腹痛劇烈，上訴人心慌意亂不及看清該協議書而簽立云云， 惟證人庚○○與辛○○○於原審經隔離訊問時，證人庚○○ 證述：「（問： 96年11月5日丙○○有無肚子痛就醫的情形 ？）我到場的時間 9點半左右，我離開時約11點，這段時間 都沒有看到有這情形。」等語（見原審卷二第26頁），核證 人辛○○○證稱：「（問： 96年11月5日那天丙○○有無肚 子痛就醫？）沒有。」、「（問：當時洽談簽協議書的時候 氣氛如何？）氣氛很好，原告先送庚○○下樓，當時我還跟 大哥相抱，我知道這是最後一次了。」等語（見原審卷二第 27頁）相符，其等證詞應可採信。上訴人雖執訴外人即其兄 辰○○於96年11月5日日記（見原審卷二第 97頁）內容主張 其所述為真云云，惟上訴人所提之日記係屬私文書，被上訴 人雖不否認其形式之真正（見原審卷二第 110頁），惟查如 丙○○當日確劇烈腹痛，何以上訴人未送其就醫，而遲至96 年11月8日始返美就醫（見原審卷二第 78頁背面）？且該日 記記載係由上訴人電話告知丙○○腹痛，並非丙○○親自見 聞之事實，該日記即無實質之證明力，上訴人主張並不足採 。且參以上訴人於原審稱主張其於 96年11月5日簽立協議書 時，因丙○○腹痛劇烈，上訴人心慌意亂不及看清該協議書
而簽立云云（見原審卷二第78頁），而於本院則稱該協議書 係被上訴人等人逼其簽立云云（見本院卷第136頁背面）， 前後所述不一，尤難採信。
七、綜上所述，系爭不動產係證人丁○借名登記予丙○○，丙○ ○基於系爭不動產借名登記契約之出名人，同意將系爭不動 產移轉登記予借名人即證人丁○指定之人即被上訴人，被上 訴人就不動產物權變動對於丙○○存在一契約請求權，且丙 ○○亦同意為預告登記，並經辦理預告登記完畢。又查系爭 預告登記，僅登記「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不 得移轉予他人」（見原審卷一第 9頁土地及建物謄本），並 未登記原因為「買賣預約」，而預告登記同意書之記載「預 約出賣」，僅係代書己○○為辦理登記而擅自自行製作，兩 人既未曾有此意思合致，自不生「通謀虛偽意思表示」而無 效之問題，且預告登記既不以有「預約買賣」為前提，參以 事後丙○○書立贈與契約及授權書，及兩造另簽協議書協議 分配，足見預告登記目的僅係依真正所有權人丁○之指示所 為保全方法而已。是系爭不動產預告登記既為有效成立，且 未經丙○○撤銷上開意思表示，則丙○○雖於 97年1月22日 死亡，上訴人因繼承而登記為系爭不動產所有人，被上訴人 繼續保有系爭不動產預告登記乃屬有據，上訴人對此有容忍