臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1173號
上 訴 人即
附帶被上訴人 方長進
訴 訟代理人 蕭佳灶律師
被 上訴人即
附 帶上訴人 沈玉英
訴 訟代理人 張玉希律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國99年9月10
日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2514號第一審判決提起上訴，
被上訴人則提起附帶上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人主文第三項之訴部分，暨附帶上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人應自民國九十五年三月十六日起至遷讓、返還門牌號碼台北市○○○路三九九巷二十一號三樓之四之房屋予附帶上訴人之日止，按月給付附帶上訴人新台幣陸仟參佰陸拾玖元。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴費用，由附帶被上訴人負擔百分之十，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人 (下稱被上訴人) 起訴主張：伊自民 國 (下同) 91年1月23日起為門牌號碼臺北市○○○路399巷 21號3樓之4房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，上訴人即附 帶被上訴人 (下稱上訴人)於91年1月29日向伊承租系爭房屋 ，並表示每月租金新臺幣 (下同)23,000 元會匯至伊遠東國 際商業銀行（下稱遠東商銀）襄陽分行帳號0000000000000- 0 帳戶（下稱房貸帳戶）內，與伊成立不定期租賃關係。而 伊於94年1 月10日以台北北門郵局第91號存證信函通知上訴 人終止租約，並給予1個月搬遷時間，要求上訴人於94年2月 12日前遷離以收回自住，惟上訴人拒不遷離，伊乃再以起訴 狀繕本之送達為終止租約之意思表示，起訴狀繕本已於95年 3月15日送達上訴人，故兩造間租賃契約已於95年3月15日合 法終止，伊自得依民法第767 條規定請求上訴人將系爭房屋 遷讓返還伊。又，上訴人自91年1月29日起至95年3月15日止 之租賃期間僅給付租金計200,693元，尚積欠租金937,807元 。且上訴人於租約終止後，仍繼續占有使用系爭房屋，獲得 相當於租金之使用利益，使伊受有相當於租金之損害等情，
爰依租賃契約及民法第767條、第179條之規定，求為命上訴 人將系爭房屋遷讓返還伊，並給付伊租金937,807 元，及自 96年3月2日綜合辯論意旨狀送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息，暨自95年3 月16日起至遷讓系爭房屋予伊之日 止，按月給付伊23,000元之判決。
二、上訴人則以：伊自76年起即居住並設籍於系爭房屋，系爭房 屋為伊所有，嗣於89年借名登記在訴外人王寶珠名下，90年 12月底伊為改借名登記在被上訴人名下，經通知王寶珠終止 借名登記關係，並授權由伊代理王寶珠與被上訴人於91年1 月9日書立不動產買賣契約書，再於91年1月23日改借名登記 在被上訴人名下，惟系爭房屋仍由伊管理、使用、收益至今 。是以，伊為系爭房屋真正所有權人，被上訴人請求伊遷讓 返還系爭房屋，為無理由。兩造間就系爭房屋屬借名登記關 係，自始未有租賃關係存在，被上訴人向伊請求給付租金， 及相當於租金之不當得利均為無理由等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人，而駁回被 上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，並於本院補陳：伊 代理訴外人王寶珠於91年1月9日與被上訴人書立系爭房屋及 坐落基地之不動產買賣契約所隱藏之他項法律行為，乃借名 登記關係，伊爰以99年11月22日民事上訴理由2 狀繕本之送 達，作為終止該借名登記關係之意思表示。系爭房屋及坐落 基地之借名登記關係，既經伊終止，系爭房屋及坐落基地即 應回復伊所有，被上訴人請求伊遷讓返還系爭房屋，自為無 理由。縱認系爭房屋及坐落基地買賣契約有效成立，被上訴 人就約定買賣價金505 萬元並未交付或未交付完畢，依民法 第264條第1項規定，伊自得主張同時履行抗辯等語，且聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院 補陳：上訴人於本院提出同時履行抗辯，為新的攻擊防禦方 法，不應准許。又，系爭房屋買賣契約記載價金為505 萬元 ，係為配合銀行貸款而提高，實際成交價格應為370 萬元。 伊並未積欠買賣價金，且上訴人並非系爭房屋買賣契約之當 事人，依法即無主張同時履行抗辯之餘地。縱認伊尚有尾款 135 萬元未付，及上訴人得主張同時履行抗辯，因上訴人尚 積欠伊租金及相當於租金之不當得利(至100年3月5日止) 計 2,317,807元，及540萬元，伊自得主張抵銷等語，並答辯聲 明：上訴駁回。
另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並於本院補陳：伊 多次以存證信函表明須收回自住，請上訴人須返還系爭房屋 和清償其積欠之租金，此分別有94年1 月10日台北北門郵局
第91號存證信函及94年12月26日士林中正路郵局第1895號存 證信函可稽，原審以伊未曾向上訴人催討租金，亦未曾向上 訴人請求返還系爭房屋為由，認定兩造已默示合意成立不定 期使用借貸關係，實屬有誤。且縱認兩造間有默示合意成立 不定期使用借貸關係，惟依民法第470條第2項規定，不定期 之使用借貸，得隨時請求返還，故伊既已發函請求上訴人返 還系爭房屋，上訴人依法即應返還，上訴人自收到上開存證 信函後，即屬無權占有。又，縱認伊主張每月租金23,000元 乙節，尚無足採，依土地法第97條規定，伊自95年3 月16日 起至上訴人返還系爭房屋之日止，至少得請求上訴人按月給 付9,099元之相當於租金之不當得利等語， 且附帶上訴聲明 為：㈠原判決駁回下述第二、三項不利於附帶上訴人之部分 廢棄。㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人937,807元， 及自 96年3月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢附帶被上 訴人應自95年3 月16日起至遷讓返還系爭房屋予附帶上訴人 之日止，按月給付附帶上訴人23,000元。㈣願供擔保，請准 宣告假執行。上訴人答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人代理訴外人王寶珠於91年1月9日與被上訴人書立不動 產買賣契約書，約定被上訴人以總價505萬元購買王寶珠所 有之系爭房屋，並於91年1月23日以買賣為登記原因，移轉 登記為被上訴人所有。
㈡被上訴人以系爭房屋為擔保品，於91年1 月22日向遠東商銀 襄陽分行貸款370萬元，其中350萬元為中、長期擔保借款， 借款期間自91年1月29日起至111年1 月29日止，其餘20萬元 以金融卡透支方式借款，透支期間自91年1月29日起至92年1 月29日止，而此貸款並用以代償系爭房屋原在台新銀行南京 東路分行之貸款2,905,681元， 另以遠東商銀襄陽分行帳號 0000000000000-0 帳戶為清償房貸之帳戶，且簽訂房屋抵押 貸款契約書、不動產使用狀況同意書、撥款代償暨扣繳委託 書、本票、授權書各1件。
㈢被上訴人於91年1 月29日即將遠東商銀襄陽分行上開房貸帳 戶之存摺、提款卡及印章交付上訴人。
㈣系爭房屋土地及建物所有權狀於91年12月2日前均由上訴人 持有。
㈤被上訴人於91年12月2日書立借據1紙，內容記載：「茲向方 長進借建築物及土地所有權狀各壹份，沈玉英保證於民國92 年1月1日前歸還，本房屋確為方長進所有」，並由被上訴人 簽名捺印。
五、系爭房地原為上訴人所有，借名登記於王寶珠名下：
㈠按「我國民間有基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己 之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他 方則允就該財產為出名登記，而為所謂借名登記契約。因該 等契約當事人之真意，並非使登記名義人管理或處分該財產 。又因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質 上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定。借 名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面 契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人 出資、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用，何人執有 該財產之證明文件如所有權狀等，以證明其與登記名義人間 確有借名登記之合意存在，且登記名義人就其僅享所有權之 登記，卻任令他人無償用益該財產，並由該他人持有財產證 明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明者，則 依民事訴訟法第282 條規定，即應推定雙方之間有借名登記 之合意。借名登記成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止 規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類 推適用民法委任之相關規定」（最高法院98年台上字第990 號判決參照）。
㈡系爭房屋原為上訴人所有，於89年3 月21日以買賣為原因， 移轉登記在訴外人王寶珠名下，惟仍由上訴人管理、使用、 收益，此業經證人王寶珠證稱：「89年的時候，上訴人把房 屋登記在我的名下，其他的事情我都不清楚，是他姐姐即方 明月請我幫忙，我不清楚為何要登記在我的名下，稅捐如何 處理我不清楚，我只有同意讓上訴人登記而已，權狀都是上 訴人保管」、「系爭台北市○○○路399巷21號3樓之4 房子 ，89年時上訴人以我當人頭登記的，因為我與上訴人的姊姊 是好朋友，所以上訴人以我為人頭登記，我沒有收取報酬， 房子是上訴人居住使用，在90年12月底間，上訴人到我家， 告訴我要與我終止借人頭登記關係，並稱他已找到一位沈小 姐（即被上訴人），她同意以她名義去遠東銀行辦理房屋貸 款，並要我同意授權他，由他與沈小姐訂立契約，兩造訂約 內容為何、是否有買賣關係及有無支付價金，我都不知道， 我不認識被上訴人，也沒有與她見過面」等語屬實，並有臺 北市○○區○○段3小段350建號建物《異動索引》、建物登 記謄本在卷可按（見原審卷㈠第122-123頁、本院卷㈠第209 -210頁、原審卷㈠第262-265頁 ），足認系爭房屋於移轉被 上訴人前為上訴人所有，借名登記在證人王寶珠名下。六、上訴人不能證明兩造間關於系爭房屋之移轉，屬借名登記關 係：
㈠按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟 能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接 證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經 驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責 任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不 負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或 其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任 ，自不得為其有利之認定」（最高法院91年台上字第1613號 判決參照）。
㈡依證人黃彩蓮證稱：「林森北路的案件是我經手的，方先生 （即上訴人）簽約之前幾天打電話給我說他林森北路的房屋 要賣掉，要簽約，我就準備好買賣契約書到現場簽約，我有 調謄本的習慣，我問王寶珠的事情，方先生說他跟王寶珠是 朋友，他說房屋事實上是他的，只是名字是王小姐的，又說 王小姐不能來，所以就代替他來簽約，王寶珠的名字是方先 生簽的，我把契約書寫好，簽約時沈小姐（即被上訴人）有 來簽名蓋章，我記得當天契約書是複寫的一式三份，沒有另 外再寫其他的契約，我拿一份，買賣雙方各拿一份，私契因 為事務所搬遷2次，所以已經遺失，印象中價金好像是500萬 元，貸款是要貸370萬元，當天有說頭款多少錢， 但是沒有 付款，付款通常都是頭款再加上貸款二個部分。契約、規費 因為方先生說全部他來處理，所以我就跟方先生拿，本件沒 有增值稅。方先生並沒有說為何要把房屋賣給沈小姐，我也 沒有問，貸款是我辦理的，是方先生通知我遠東銀行可以貸 款，銀行有一定的程序，銀行跟沈小姐完成對保之後，銀行 通知我，我就請助理去跟銀行一位先生拿設定的文件，中間 有一個代償的手續，剩下的款項就在簿子裡面，我是把權狀 正本、稅單交給方先生，我沒有接觸到鑰匙，我都沒有跟沈 小姐聯絡」等語（見原審卷㈠第123頁反面-第125頁）。 查 ，上開證人為辦理過戶手續之代書，與兩造並無利害關係， 所為之證言無偏頗之虞，證言當屬可信，依其證言可知，上 訴人當時係代理王寶珠出售系爭房屋予被上訴人，而非借名 登記在被上訴人名下。
㈢被上訴人於91年1 月22日與遠東銀行簽訂房屋抵押貸款契約 書，並指定遠東銀行之戶名為被上訴人，帳號000000000000 0-0 號為每月繳款帳戶，依遠東銀行房屋抵押貸款契約書等 資料，被上訴人以系爭房屋抵押貸款350萬元， 以金融卡透 支信貸20萬元，共貸款370萬元， 並委託遠東銀行代償原向 台新銀行南京東路分行至91年1月29日之貸款餘額2,905,681
元本息（實際轉帳支出2,905,731元 ），被上訴人並簽發發 票日91年1月22日，金額370萬元之本票予遠東銀行，此有遠 東國際商業銀行95年7月20日(95)遠銀消營字第271號函及其 附件房屋抵押貸款契約書等資料在卷可按（見原審卷㈡第11 -35頁）。上開情形與證人黃彩蓮證述之情形大致相符， 苟 上訴人係借名登記予被上訴人名下，何以由被上訴人簽發本 票，甚至以自己名義辦理金融卡透支信貸，而上訴人就本票 、信貸借款均未予以被上訴人保障，足見上訴人抗辯移轉屬 借名登記，並非真正。
㈣上開遠東銀行貸款之繳納係由被上訴人指定帳號0000000000 000-0 號，戶名：沈玉英為每月繳款帳戶，有遠東國際商業 銀行自91年1月29日起至95年6月30日止之存摺往來明細分戶 帳等資料在卷（見原審卷㈡第36-61頁）。 而帳戶內雖有部 分款項如91年3 月22日匯款存入2萬元、91年5月31日匯款存 入2萬5千元，92年4月10匯款存入22,000元、92年9月12日匯 款存入21,000元、92年9月24日匯款存入21,794元、 92年10 月1 日匯款存入20,800元、92年11月14日匯款存入23,000元 、92年12月1 日匯款存入23,000元、92年12月30日匯款存入 23,000元、93年2月4日存入23,000元係由上訴人所為，亦僅 能證明兩造間有金錢往來關係，不足以證明係上訴人因借名 登記關係而繳納貸款之行為。而其餘非上訴人匯款存入之存 款部分，依證人即遠東銀行台北襄陽分行行員黃秀貞證稱： 「92年6 月26日存入憑條不是我寫的，但上面的章是我的， 是在我的櫃台辦理，每次有繳款都是被上訴人來辦理的，我 常常幫被上訴人辦理存款、提款等業務，所以有認識，從我 91年進入遠東銀行台北襄陽分行，被上訴人就是我們銀行的 客戶，92年6 月26日存入憑條當天是被上訴人來辦理存入手 續，我記得我經手的被上訴人名義的存入憑條、取款條，都 是被上訴人親自到櫃辦理」等語（見原審卷㈤第371-372 頁 ），該證人與兩造並無利害關係，所為之證言無偏頗之虞， 證言當屬可信，足見貸款帳戶內之存款是被上訴人所存入， 故上訴人抗辯為其所存入自無足取。
㈤另，依證人李蓮淑證稱：「我是在遠東商銀任職，我只有看 過被上訴人，沒有看過上訴人，系爭房屋貸款是由我經手， 但是我是負責前半段，在逾期五天到六十天間，我有負責催 收的經過，92年8月1日時案子到我手上的時候，我第一次催 繳，當時我是先打被上訴人的電話請他來繳貸款，被上訴人 請我打電話給上訴人，說上訴人有欠他錢，所以請上訴人請 他繳貸款，我就打電話給上訴人，第一次是用留言的方式， 跟上訴人說被上訴人的房貸已經逾期，什麼時候應該繳錢，
請你們趕快繳錢。之後我又再打電話給被上訴人，跟被上訴 人說沒有聯絡上上訴人，只有留言。隔了一段時間後，我又 打電話給被上訴人，通知他趕快來繳錢，被上訴人跟我說他 跟上訴人有債務糾紛，我有再跟上訴人聯絡，『上訴人跟我 說房屋要還給被上訴人』，要請被上訴人點交，點交之後會 把二個月的欠款繳清，我就再打電話給被上訴人，被上訴人 說上訴人的話不可信，之後我又再打電話給上訴人，上訴人 跟我說他跟被上訴人在開偵查庭，等偵查庭開完之後再說， 之後我又打電話給上訴人，上訴人說他被人恐嚇，不要一直 打電話，後來我就沒有再打電話給上訴人。第二次是在93年 2 月3日之後案件又進來，是到93年3月26日，那時已經超過 六十天，所以案件就不是我負責。因為被上訴人的房貸有20 萬元是動用循環貸款，要先把20萬元的部分還清後，剩下的 金額才會去清償貸款的部分，上訴人有繳一筆款項進來，因 為要先清償20萬元循環動用的部分，所以沒有清償房貸，我 有跟上訴人解釋這個情形」、證人邱福祥證稱：「我在遠東 商銀，擔任催收，認識被上訴人，李小姐（即證人李蓮淑） 案件是我接手，我有跟上訴人通過一次電話，上訴人有說如 果房屋要送拍的話，要告訴他，他說他會去法院競標，我接 手後，我請被上訴人繳房貸，被上訴人跟我說貸款是上訴人 在處理，但是我告訴被上訴人是借款人，沒有道理去找上訴 人，所以都是跟被上訴人聯絡，但是被上訴人沒有意願處理 ，直到我說房屋會送拍，起先被上訴人還是不願意繳，我有 把上訴人說的話告訴被上訴人，被上訴人後來有來繳款，是 『她本人來繳款』，之後就結案了」等語（見原審卷㈡第16 0-162頁）， 亦僅能證明兩造間有債務糾紛，且最後去繳納 貸款之人為被上訴人，不足以證明係借名登記關係。上開證 人與兩造亦無利害關係，所為之證言無偏頗之虞，證言當屬 可信。
㈥系爭買賣契約第5 條已約定：「土地增值稅由乙方（即王寶 珠）負擔；契稅、登記規費、印花稅由甲方（即被上訴人） 負擔；地價稅、房屋稅、水電瓦斯費、電話費、管理費等及 其他必要應繳費用至交屋日止，由上訴人負擔，翌日起由被 上訴人負擔，雙方同意於尾款交付時結清；登記代理人代辦 費由被上訴人負擔，他項權利塗銷登記代辦費由王寶珠負擔 ；簽約費由雙方共同負擔；王寶珠應負擔之稅費，被上訴人 得先行代墊，並自付款內扣除」（見原審卷㈡第28頁），足 見兩造間就上開費用之負擔已有所約定，多支出費用之一方 ，可於尾款交付時結清，則證人黃彩蓮上開證稱：「契約、 規費因為方先生說全部他來處理，所以我就跟方先生拿」等
語，僅係證明支付契約、規費款項之人，並不足以證明「借 名登記」之事實，故上訴人以該證言抗辯有「借名登記」之 事實云云，自無足取。
㈦又證人盧娟證稱：「我與上訴人是鄰居，我85年搬入就認識 上訴人，不認識被上訴人，今年5 月時，上訴人請我作證時 ，告訴我兩造有糾紛的事，我在社區擔任的職務是管理委員 會的委員，本來不知道系爭房子有與他人買賣、出租之事， 要來作證前我去管委會詢問，管委會表示系爭房子都是上訴 人所有（應住戶之意思），我們社區管理很嚴格，如果有出 租都會有登記」、證人孫冰證稱：「我從74年起是系爭房屋 社區的管理員，我不認識被上訴人，今年5 月，上訴人要請 我作證，才告訴我兩造有糾紛的事，我不知道系爭房子有與 他人買賣、出租之事我作住戶登記表時是登記住戶」等語（ 見原審卷㈤第372-374頁）， 並提出社區管委會住戶方長進 、盧娟登記表（見原審卷㈥第134-136頁 ）及上訴人提出之 大台北區瓦斯股份有限公司瓦斯表保證金退款申請書、電信 費帳單、證明書、瓦斯費通知單、管理費繳費單、水費收據 (通知單)、電費通知及收據、春暉新大樓管理費收繳明細表 （見原審卷㈢第184-191頁、第256-257頁、原審卷㈤第292- 296頁、原審卷㈥第31-37頁），均只能證明系爭房屋之住戶 及繳納費用之人，亦不足以證明「借名登記」之事實。 ㈧上訴人原已借名於登記於訴外人王寶珠，與王寶珠間並無任 何交惡之情事，業經王寶珠證明屬實（見原審卷㈠第122-12 3頁、本院卷㈠第209-210頁、原審卷㈠第262-265頁）， 常 情上，上訴人並無變更借名登記之人，再行額外支出辦理登 記所需規費及其他費用之必要，上訴人亦未能舉證證明為何 須要變更原借名登記之情事，故上訴人抗辯兩造間為借名登 記與常情不符。
㈨依證人黃彩蓮上開證稱：「契約、規費因為上訴人說全部他 來處理，所以我就跟上訴人拿，貸款是我辦理的，是上訴人 通知我遠東銀行可以貸款，銀行有一定的程序，銀行跟被上 訴人完成對保之後，銀行通知我，我就請助理去跟銀行一位 先生拿設定的文件，中間有一個代償的手續，剩下的款項就 在簿子裡面，我是把權狀正本、稅單交給上訴人」等語（見 原審卷㈠第123頁反面-第125頁）， 足見上訴人於辦理貸款 程序後已自代書處持有系爭房屋土地及建物所有權狀；雖被 上訴人於91年12月2 日書立借據，其內容載明：「茲向方長 進（即上訴人）借建築物及土地所有權狀各1份，沈玉英（ 即被上訴人）保證於92年1月1日前歸還，本房屋確為上訴人 所有」等語（見本院卷㈡第283頁）。 惟，苟系爭房屋為上
訴人所有，常情上應於移轉登記時，即書立契約書俾資證明 ，何以於距移轉登記之91年1 月23日後10月之久，始由被上 訴人書立借據並載明：「本房屋確為上訴人所有」等語，足 見該借據僅係因被上訴人需要權狀而向上訴人索回，為上訴 人所拒，被上訴人始寫下上開用語，此外參酌證人李蓮淑證 稱：「上訴人表示要將房屋還給被上訴人，要請被上訴人點 交」等語，及被上訴人繳納貸款之事實，故借據上雖載明： 「本房屋確為上訴人所有」等語，仍不足以證明系爭房屋係 借名登記關係。至於被上訴人主張係因上訴人脅迫下所書立 ，且證人即被上訴人之姐姐沈玉珍亦證稱：「在上訴人告我 們姊妹詐欺時，有聽到檢事官問過這張借據的事，被上訴人 跟我說房子是她買的，她不敢跟家人說有買這房子，上訴人 表示要幫被上訴人保管系爭房屋權狀，被上訴人當時向我表 示整個事情的經過，並告知上訴人強迫他書寫借據及按指印 。被上訴人要拿系爭房屋權狀，因為她怕上訴人拿權狀去設 定第二順位抵押權，當時上訴人要她寫下借據才願意還權狀 。我當時沒有問上訴人如何脅迫，只知道上訴人口述借據內 容給被上訴人寫，並強拉她的手去按指印」等語（見原審卷 ㈢第300頁反面-第302頁反面）。 惟，證人之證言係經被上 訴人轉述而來，證據力薄弱，且被上訴人就被脅迫而書立之 事實，並未能舉證以實其說，故被上訴人主張受脅迫而書立 自無足取。
㈩被上訴人否認有委託上訴人借用葉方明月帳戶買賣股票之情 事，另案中上訴人亦已證稱其借用葉方明月第一商業銀行股 份有限公司長春分行帳號為00000000000 之帳戶及康和證券 股票帳戶買賣股票，茲上訴人並未舉證證明被上訴人確有使 用葉方明月帳戶操作股票之事實，則其抗辯被上訴人於91年 1 月初委託其借用姐姐葉方明月帳戶買賣股票，被上訴人匯 入上開房貸帳戶之款項，係為清償向上訴人所借之股票交割 款項云云，亦非可取。另被上訴人之姐姐沈玉珍曾於91年2 月7 日匯入695,000元至上開房貸帳戶，為上訴人所不否認， 上訴人雖抗辯匯款原因係被上訴人委託其代為操作股票，並 借用葉方明月帳戶買賣股票，該款項係為支應被上訴人購買 股票之股款云云，然上訴人在臺灣臺北地方法院檢察署94年 調偵字第63號係稱被上訴人借給上訴人之款項，前後陳述不 一，無法採信。
上訴人雖自王寶珠為登記名義人時即在系爭房屋設籍，然被 上訴人買受後並未直接占有系爭房屋，兩造當時又為男女朋 友關係，被上訴人同意上訴人繼續設籍，亦為人之常情，尚 難以此設籍之事證明系爭房屋為上訴人所有。
綜上，上訴人就兩造間關於系爭房地之移轉為借名登記乙事 ，並未舉證以實其說，則上訴人所為借名關係之抗辯，自無 足取。
七、上訴人無權就訴外人王寶珠與被上訴人間之買賣契約行使同 時履行抗辯權：
㈠系爭房屋之買賣總價金為505 萬元，並非如被上訴人主張之 370 萬元，有買賣契約書及貸款資料在卷可按可稽（見原審 卷㈡第27頁），且證人即代書黃彩蓮亦證稱：「印象中價金 好像是500萬元，貸款是要貸370萬元」等語，其所為證言核 與買賣契約及貸款資料相符，堪信上訴人抗辯系爭房屋之買 賣總價金為505 萬元，即屬可取，故被上訴人主張其與王寶 珠就系爭房屋之實際成交價格為370 萬元，因貸款因素製作 書面契約時將成交價格記載為505 萬元云云，自不足取，則 被上訴人尚有135萬元未給付王寶珠（計算式：505-370＝13 5）。
㈡按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付（民法第264條第1項參照）。查上訴人與訴外 人王寶珠間就系爭房屋雖係借名關係，為上訴人所自認，並 經證人王寶珠證明屬實，已如上述，惟借名契約性質上屬債 權契約，上訴人雖為真正所有權人，惟就王寶珠與被上訴人 所訂立之買賣契約，上訴人並不因而成為契約當事人，上訴 人既非當事人，自無權行使同時履行抗辯權，則上訴人以王 寶珠與被上訴人間之買賣契約，被上訴人價金未給付完畢為 由，行使同時履行抗辯權，自無足取。
八、被上訴人不能證明兩造間有租賃關係：
㈠租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之 點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難 謂已成立；租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別 主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將 土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納 稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸 ，即所謂附負擔之使用借貸。（最高法院89年台上字第676 號、86年台上字第1286號判決參照）。
㈡查，上訴人否認兩造間有租賃關係，被上訴人就此積極之事 實即應負舉證責任；上訴人固於92年3月至95年6月止，曾先 後匯款共計177,594 元至上開房貸帳戶內，為被上訴人所不 否認，然上開匯款每次匯款金額並非固定整數，核與定額給 付之租金性質不同，難認為租金之給付，況上訴人未再匯款 至上開房貸帳戶後，被上訴人未曾向上訴人催討租金，亦未 曾向上訴人請求返還系爭房屋，仍由上訴人占有使用系爭房
屋多年，與一般租賃常情不合，而兩造當初為男女朋友關係 ，為被上訴人所自認，則系爭房屋應係被上訴人買受後，同 意上訴人繼續使用，並由上訴人支付電信費、瓦斯費、管理 費、水費、電費，較符合常情，此外被上訴人就兩造間有租 賃關係，並未能舉證以實其說，故被上訴人主張上訴人於91 年1 月29日向伊承租系爭房屋，每月租金23,000元，與伊成 立不定期租賃關係云云，自無足取。
九、被上訴人得請求上訴人遷讓、返還系爭房屋，及請求相當於 租金之不當得利：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益（民法第179 條前段參照）。「按依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占有人所 得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額」、「房屋與 其所坐落之基地，固屬各自獨立之不動產，各得為獨立交易 之客體；惟房屋性質上不能與土地分離而存在，使用房屋必 須使用其基地，兩者結合而為一體使用，方符合當事人間之 利益及社會公益」（最高法院61年臺上字第1695號判例、96 年台上字第177號參照）。
㈡按兩造間就系爭房屋並未成立租賃關係，系爭房屋由上訴人 占有、使用中，被上訴人既以起訴狀繕本送達，請求上訴人 返還，上訴人並已於95年3 月15日收受（見原審卷㈠第32頁 ）。上訴人復無法提出證據證明其有使用系爭房屋之權源， 自屬無權占有，被上訴人依民法第767 條規定請求上訴人遷 讓、返還系爭房屋，自屬有據。
㈢按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又按土地 所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申 報地價，平均地權條例第16條前段亦定有明文。查系爭房屋 95年評定現值為605,200元（按起訴時94年評定現值為612,8 00元【見原審卷㈠第25頁】，然被上訴人請求依95年計算） ，有房屋稅繳款書在卷可按（見本院卷㈡第48頁)， 其土地 未申報價值，為被上訴人所自認（見本院卷㈡第47頁），應 依平均地權條例第16條規定，以公告地價80% 為申報地價， 系爭土地95年每平方公尺公告地價為77,556元，有臺北市○ ○區○○段3小段921地號公告地價及公告現值表在卷可按（ 見本院卷㈡第53頁)，則申報地價為每平方公尺62,045元(77 ,556元×80%=62,045元，元以下4捨5入，下同)， 本院斟酌
系爭房屋坐落臺北市○○○路399巷巷內，建物於73年9月27 日辦理第一次登記（見原審卷㈠第10-11頁土地、 建物所有 權狀），屋齡已27年有餘，屬商業用，機能尚佳等情，認上 訴人使用系爭房地之經濟價值及所受利益，每年租金以不超 過系爭房地申報總價額年息7%為當。故，被上訴人得請求上 訴人自95年3月16日起，至返還系爭房屋之日止，按月給付 相當租金之不當得利6,369元｛計算式：（房屋現值605,200 元＋基地面積7,059平方公尺×基地持分100/90000×95年申 報現值62,045元）×7％÷12月＝6,369元｝，逾此部分之請 求，為無所據，不予准許。
十、綜上所述，上訴人無占有系爭房屋之權源，被上訴人依民法 第767 條請求上訴人遷讓、返還系爭房屋，即屬有據。又， 上訴人占有、使用系爭房屋，即有無法律上之原因而受利益 ，致被上訴人受有損害之情事，被上訴人得依民法第179 條 之規定請求上訴人返還所受之利益，即自95年3 月16日起， 至返還系爭房屋之日止，按月給付相當租金之不當得利6,36 9元， 逾此部分之請求，為無所據，不予准許。另兩造就系 爭房屋並未成立租賃契約，亦無每月租金23,000元之合意， 故被上訴人依租賃契約之法律關係，請求上訴人給付租金93 7,807元本息，不予准許。原審就上開應予准許之遷讓、 返 還系爭房屋部分，為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴人 提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴；另原審就上開不應准許之給付租金937,807 元 本息及自95年3 月16日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月 給付超過6369元部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無不合， 被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判， 同無理由，應駁回其附帶上訴；再原審就上開應予准許之按 月給付相當租金之不當得利6,369元部分， 為被上訴人敗訴 之判決，尚有未合，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第3 項 所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
上訴人方長進不得上訴。
附帶上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 陳明俐
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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