臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第21號
上 訴 人 何月鳳
訴訟代理人 莫詒文律師
複 代理人 余政勳律師
被上訴 人 楊長榮
夏雲金
兼上 一 人
訴訟代理人 夏雲貴
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98 年5
月14 日臺灣新竹地方法院96年度建字第3號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
被上訴人夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人新臺幣參拾肆萬肆仟元，及自民國九十九年七月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審上訴訴訟費用，由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶負擔十分之四，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：伊於94年11月25日委任被上訴人楊長榮繪製坐 落新竹市○○段268-26地號土地（下稱系爭土地）上之建物 設計圖及申請建築執造，被上訴人楊長榮繪製建築圖完成後 ，已經新竹市政府於95年4月7日府工建字第0950032530號函 核發建造執照，伊於95年4月20 日前給付報酬新臺幣（下同 ）10萬元予被上訴人楊長榮。嗣伊與被上訴人夏雲金於95年 7 月19日簽訂承攬契約，約定由被上訴人夏雲金以695 萬元 承攬系爭土地上4 層樓店舖住宅之興建工程，於簽訂契約後 10日內開工，在365 工作天內完成，並由被上訴人夏雲貴擔 任連帶保證人，伊先後交付工程款20萬元、30萬元予被上訴 人夏雲金。迨工程進行中，伊發覺被上訴人夏雲金所綁之建 物右後側樑柱鋼筋似有越界，致伊前於95 年4月10日申請新 竹市地政事務所測量時在現場噴漆之界址位在建物右後側樑 柱之中間，伊立即向被上訴人夏雲金反應，並於同年9 月27 日上午要求夏雲金停工及申請測量，嗣經地政事務所於95年 10月14日派員實地測量定樁，確定被上訴人楊長榮繪製之設 計圖及被上訴人夏雲金施作之建物右側樑柱越界36公分，占 用國有財產局所有之成功段269 地號土地。㈠伊依被上訴人 楊長榮之設計圖施工，其後竟佔用鄰地，可見被上訴人楊長
榮繪製之設計圖不符建築師法第17條規定，屬不完全給付， 且有給付不能之情事，伊得解除契約，爰依民法第259 條規 定請求被上訴人楊長榮返還已受領之報酬10萬元及法定遲延 利息。㈡依伊與被上訴人夏雲金簽訂之系爭承攬契約第30條 第1 項第1 款約定，被上訴人夏雲金違背本契約有重大過失 ；又雙方於95年9 月30日簽訂之協議書第1 條約定：「乙方 （被上訴人夏雲金）保證所承包之前述房屋未越界侵占相鄰 公有及私有土地，如有發生越界侵占之情形，乙方願付全部 民刑責任，賠償甲方全部損失，並解除工程契約」等語，茲 發生前開越界佔用鄰地情事，伊自得解除與被上訴人夏雲金 間之承攬契約，爰依民法第259 條規定請求被上訴人夏雲金 返還伊已給付之工程款50萬元及法定遲延利息。又系爭建物 並未依約如期興建完成，致伊自96年8 月1 日起無法搬入居 住，不得不租屋他住，因而支出租金76萬元；另伊於起訴前 就系爭土地之鑑界費4,000 元及水電設計費1 萬5,000 元， 亦因被上訴人夏雲金違約而失其效用，被上訴人夏雲金應依 協議書約定負損害賠償責任，被上訴人夏雲貴為連帶保證人 ，應依系爭契約第8 條負連帶給付責任，再被上訴人楊長榮 乃系爭工程之設計人兼監造人亦應負連帶給付責任（本院卷 ㈠第266 頁反面），求為判命：㈠被上訴人楊長榮應給付上 訴人10萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。 ㈡被上訴人夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人50萬元及自起 訴狀送達翌日起算法定遲延利息。㈢被上訴人應連帶給付上 訴人77萬9,000 元（760,000+4,000+15,000= 779,000 ）及 自起訴狀送達翌日起加計法定遲延利息之判決。二、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明：㈠上訴部分：1.原 判決廢棄。2.被上訴人楊長榮應給付上訴人10萬元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。3.被上訴人 夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息。4.被上訴人楊長榮、 夏雲金、夏雲貴應連帶給付上訴人77 萬9,000元及自起訴狀 送達翌日起算之法定遲延利息，如其中一人給付，其餘被上 訴人於給付範圍內免其給付義務。㈡追加部分：1.被上訴人 楊長榮、夏雲金、夏雲貴應另連帶給付上訴人64萬元及自99 年7月23 日起算之法定遲延利息，如其中一人給付，其餘被 上訴人於給付範圍內免其給付義務。2.被上訴人夏雲金、夏 雲貴應另連帶給付上訴人38 萬元及自99年7月23日起算之法 定遲延利息。補充略以：㈠被上訴人楊長榮為系爭建物之設 計人，更為監造人，且由台北市建築師公會99年12月15日覆 函可知：伊委任被上訴人楊長榮給予之設計監造報酬並無不
合理，被上訴人楊長榮應依法令規定繪製合乎建築法規之設 計圖及履行其監造人之義務，於繪製設計圖前，尚須經勘測 、調查始能得知者，應告知伊，被上訴人楊長榮自行粗估系 爭土地之尺寸，繪製不合建築法規之設計圖交付，事後再推 諉因資料不齊所致，實非事理之平。楊長榮繪製之工程圖， 必定造成越界建築之情，惟一修補方法為：發現越界建築情 事時，向主管機關申請辦理變更設計，俟變更設計執照核准 後始得施工。迨地政機關鑑界完畢，被上訴人楊長榮本於專 業發現上開瑕疵後，應按實測結果免費為伊申請變更設計， 以資補正瑕疵，至遲應於系爭工程放樣勘驗日即95年9月7日 瞭解越界建築之情，立即補正設計時之瑕疵及履行監造義務 ，並未如此為之，迨伊要求其辦理變更設計補正時竟仍拒絕 ，可見其履行債務不符債之本旨。㈡伊與被上訴人夏雲金締 結承攬契約前之95年4月10 日，已委請新竹地政事務所人員 鑑界，可見系爭工程施工前有鋼釘、紅漆等明確界標存在， 第4 點鋼釘係被上訴人夏雲金施工時移除而滅失，夏雲金自 難諉稱不知。被上訴人夏雲金於發現現場地政機關界標之實 際情況與設計圖說不一致時，應忠實通知伊，而非不顧建物 可能產生之越界瑕疵，仍貿然放樣施工，此參照台北市建築 師公會鑑定報告書第9 頁：「⑴越界建築原因，研判應係設 計階段以比例尺量測地籍圖之尺寸設計之。而放樣施工前未 依鑑界結果，或未向地政事務所申請鑑界，卻貿然放樣施工 」等語即明。迨伊質疑有越界建築情事，被上訴人夏雲金仍 向伊稱不可能有越界建築情事，臨訟辯稱：完全依據伊之指 示及被上訴人楊長榮設計圖進行施工云云，有違專業承攬人 之義務，而應負瑕疵擔保責任。伊與被上訴人夏雲金簽立協 議書，約定：倘有越界建築情形，被上訴人夏雲金應負全部 民刑事責任，且應賠償伊全部損失云云，伊得自由選擇解除 工程契約或重新變更設計另行發包議價。退步縱認伊不得依 協議書解約者，然系爭工程存有越界建築之重大瑕疵，顯使 伊不能達到合法住居之使用目的，則依民法第495 條規定， 伊得主張解除契約並請求損害賠償，蓋被上訴人夏雲金就系 爭工程另有鋼筋數量不符及施作不當等瑕疵，伊於95年9 月 5日、9月25日向被上訴人夏雲金提出「鋼筋長度不對且數量 太少」、「鋼筋怎有的有做，有的沒做，有的還露在外面」 等語要求改善，竟遭被上訴人夏雲金否認並拒絕修補瑕疵， 致伊受有上開施工之瑕疵損害，被上訴人夏雲金應依協議書 約定及民法第495 條規定就施工之瑕疵負給付修補費用之責 任云云。
三、被上訴人一致聲明：上訴及追加之訴駁回。
㈠被上訴人楊長榮答辯略以：1.伊於94年11月25日受上訴人委 託設計系爭建物，上訴人告知基地尺寸為面寬5 公尺、面積 109平方公尺，再依地籍圖比例換算得出基地右側長度為19. 38 公尺，因而設計系爭建物長19.08公尺，符合申請建造執 照之程序。系爭土地上當時尚有舊有建物占用，伊繪製設計 圖時在尚存舊有建物情形下，無從為系爭土地現況尺寸之測 量，伊依上訴人告知之土地尺寸與地籍圖為設計，符合一般 實務作業程序，伊設計之圖說無礙施工符合建築法規及慣例 ，系爭建造執造建蔽率60% ，核定之建造設計圖必小於基地 尺寸，事理上不會發生越界情事，伊履行債務符合債之本旨 。2.系爭工程至其後之95年10月14日，始經地政人員至現場 鑑界測量認定右後側柱位越界36公分，伊旋即告知上訴人應 配合鑑界結果調整施工、被上訴人夏雲金依施工慣例調整柱 位補強鋼筋後施工即在越界建築之該右後側柱增加兩根鋼筋 ，前移右後柱位36公分，且告知上訴人有關建築法第39條、 新竹市政府核發建築物使用執照執行要點第3條第6款及新竹 市建築管理自治條例第31條等規定，另洽詢國有財產局是否 聲明異議、是否願讓售遭上訴人侵占之土地，倘讓售被拒併 遭主張越界建築，因已補強鋼筋預退柱位故遭拆除之0.09平 方公尺混凝土不影響結構，對於繼續興建並無影響等情，並 向上訴人表示願免費辦理修改竣工圖尺寸，可見伊已善盡設 計人義務。3.依地政機關之複丈成果圖可知：伊設計之建物 至多越界18公分，右後柱占用鄰地面積約0.02平方公尺，至 於複丈成果圖所示越界1 平方公尺乃上訴人與被上訴人夏雲 金間就屋後三角形土地所為增建，此部分與伊之設計無關。 4.縱系爭基地於95年10月14日為地政機關鑑界後指出有右後 柱越界之情，然只要於系爭工程建造執造有效期間內，前移 柱位減縮外牆施工尺寸，於完工時向主管機關申請非結構之 變更設計即可，伊已允諾免費就此部分依地政機關鑑界結果 修正設計圖，係上訴人藉機要求伊變動樓梯位置、重新配置 格局等結構之變更設計，伊就此部分拒絕免費辦理。上訴人 任令已申領之建造執照失效作廢，致承包商不得動工補正瑕 疵、繼續興建，因而不能於申請使用執造時併案申請變更設 計，應屬可歸責上訴人之事由，非可歸責伊。5.伊僅為系爭 建物之設計人，受上訴人委任處理事務於建造執照領得時業 已完成給付義務，伊未受上訴人委任處理現地監造之事務。 依建築法第14條及營造業法第3條第9款等規定，上訴人施作 工程應發包與營造廠承作，並委任營造廠專任工程人員督造 ，以解決技術問題。伊未受上訴人委任擔任核對放樣勘驗與 督察按圖施工解決施工技術之事務，僅擔任設計建築師配合
主管機關會勘監造之事項，上訴人指伊未盡監督之責並非可 採，上訴人請求伊返還設計規劃及代為申請建造執照之報酬 10萬元，且就上訴人與承包商夏雲金間所生爭執負連帶賠償 責任，自屬無據。6.系爭基地於動工前無可供居住之舊屋供 上訴人居住，上訴人原非居住於系爭基地上，並無因興建新 屋無從遷入居住而增加支出租金之情。上訴人提出之租屋契 約乃其夫經營機車行之處所，非因本案增加之費用，不得請 求等語。
㈡被上訴人夏雲金、夏雲貴一致辯稱：1.被上訴人夏雲金完全 依上訴人提供之設計圖樣施工，並無上訴人所指瑕疵存在， 依新竹市政府函復：設計建築物如與實際施工不符時，得依 建築法第39條規定辦理變更設計，上訴人交付之設計圖雖有 錯誤而應更改者，被上訴人夏雲金會配合修正，上訴人不能 藉詞興訟。上訴人於申請建造執照時，應先取得系爭土地測 量成果圖，測得實際正確面積再為設計規劃，避免越界。本 件係上訴人未預留法定空地，將之全部蓋滿，因而發生越界 建築，應由上訴人負責而無契約解除權，且依民法第494 條 規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，上訴人不 得解除契約。2.退步縱認有上訴人所指工作瑕疵存在，亦屬 不可歸責於被上訴人夏雲金之事由所致，上訴人應定期催告 修補，不得逕行解除承攬契約，上訴人解約不合法，請求被 上訴人夏雲金返還工程款50萬元，更屬無據。被上訴人夏雲 金完成系爭工程之工作約120萬元，上訴人已付工程款50 萬 元，則上訴人尚欠70萬元。上訴人與被上訴人夏雲金雖於95 年9月30 日簽立協議書，約定：被上訴人夏雲金有違反承攬 契約時，上訴人得解除契約，然被上訴人夏雲金並無違反承 攬契約情事，上訴人亦不得依協議書約定解除契約並請求返 還工程款50萬元。3.上訴人以被上訴人夏雲金簽立協議書即 願給付未付之工程款70萬元為藉口，被上訴人夏雲金因而於 協議書上簽名，協議書乃上訴人對被上訴人夏雲金施予詐欺 之結果，上訴人不得依協議書對被上訴人夏雲金為任何請求 。4.被上訴人夏雲金對本件承攬工程並無歸責事由，水電設 計費1萬5,000元乃上訴人於承攬契約簽定前支付，非因承攬 瑕疵所致損害，至於租金請求亦屬無據。5.鑑定報告內之施 工與原始工程圖及水電圖不符部分，被上訴人夏雲金均係依 上訴人指示而為。至於已施作部分之瑕疵，鑑定單位採憑之 照片乃上訴人偷拍而來，不可作為依據，95年9月7日新竹市 政府工務局施工現場勘驗紀錄表已證明被上訴人夏雲金之基 礎勘驗配筋一切無誤。況系爭工程未完工，被上訴人夏雲金 依民法第493 條規定仍可修補，上訴人不能遽以解除契約。
上訴人提出其與被上訴人夏雲金間95年9月9日、9月27 日之 電話錄音內容，僅係雙方閒聊及隨性之談話，上訴人未明確 要求被上訴人修改系爭工程瑕疵及修改之相當期限，不得認 為上訴人已依民法第493 條規定為修補瑕疵之請求。6.上訴 人尚有工程款70萬元未付，若被上訴人夏雲金對上訴人須負 返還工程款50萬元及其他損害賠償責任者，爰以上開工程款 債權據以主張抵銷。7.被上訴人夏雲貴擔任連帶保證人，僅 保證系爭工程施工如期完成，本件工程延宕係因可歸責於上 訴人之事由所致，被上訴人夏雲貴毋庸負責云云。四、上訴人於本審聲明㈡之1.，係追加請求被上訴人連帶給付自 98年3月1日起至99年6月30日止（16個月）之租金損害64 萬 元本息；聲明㈡之4.，則係依其與被上訴人夏雲金之協議書 及民法第495 條規定，請求被上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給 付瑕疵損害修補費用，均為訴之追加，核與上訴人在原審請 求之基礎事實為同一（為系爭土地上興建房屋之工程事端） ，且卷附資料可資援用，則上開訴之追加，依民事訴訟法第 446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許。五、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人楊長榮受上訴人言詞委任，為上訴人設計系爭土地 上新建建物並代申請建造執照等事務，惟並未簽訂書面，嗣 經被上訴人楊長榮繪製設計圖完成並申請建造執照，業據新 竹市政府於95年4月7日府工建字第0950032530號函准予核發 建造執照。上訴人於95年4 月20日前給付報酬10萬元予被上 訴人楊長榮等情，為上訴人及被上訴人楊長榮所不爭執（本 院卷㈠第63頁反面），並有新竹市政府95年4月7日函件可按 （原審卷㈡第143頁）。
㈡被上訴人夏雲金與上訴人於95 年7月19日訂立承攬契約，約 定：由被上訴人夏雲金承攬系爭土地上新建房屋工程，總價 695萬元，應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於365工作天 內完成，被上訴人夏雲貴擔任連帶保證人，就被上訴人夏雲 金因不履行本契約所發生之損害金之賠償負連帶責任及被上 訴人夏雲金未能完成系爭工程時負責代為完成；上訴人於95 年7月19日、9月6日分別給付20萬元、30萬元（共計50 萬元 ）工程款予被上訴人夏雲金，有承攬契約書可稽（原審卷㈠ 第7-11頁），並據上訴人陳明（原審卷㈠第133 頁），且為 被上訴人夏雲金、夏雲貴所不爭執。
㈢被上訴人夏雲金其後於95年8 月間開工，迨進行基礎工程時 ，上訴人發現似有越界鄰地即坐落新竹市○○段269 地號土 地之情事，遂於95年9月27 日要求被上訴人夏雲金停工並申 請地政機關到場鑑界，地政事務所人員至95年10月14日確定
本件有越界建築情事，業據兩造一致陳明（原審卷㈡第15、 220頁，本院卷㈡第19頁），並有建築工程開工申報書可參 （原審卷㈡第84頁）。
㈣上訴人與被上訴人夏雲金於95 年9月30日簽立協議書，約定 ：被上訴人夏雲金保證所承包建築之前述房屋未越界侵占相 鄰公有及私有土地，如有發生越界侵占之情形，願負（誤載 為"付"）全部民刑事責任，賠償上訴人全部損失，並解除（ 漏載"除"）工程契約或重新變更設計另行議價發包，有協議 書在卷（原審卷㈠第12頁），並經被上訴人夏雲金確認協議 書上「夏雲金」為其所簽署（本院卷㈠第64頁）。 ㈤上訴人於95年11月13日寄發存證信函予被上訴人夏雲金，表 明解除系爭承攬契約之意思，有存證信函附卷（原審卷㈠第 15-18頁）。
㈥原審於97年10月1日至現場勘驗時可見系爭土地上有界址4點 （紅色噴漆），並囑託新竹市地政事務所派員實地測量，結 果為：系爭建物之實際面寬為5 公尺（即複丈成果圖之ＥＦ 距離），建物之左後柱越界18公分，右後柱越界30公分，總 計越界占用鄰地（成功段269地號土地）面積1平方公尺，有 勘驗筆錄、新竹市地政事務所98年1月9日新地測字第098000 0088號函附土地丈成果圖及98年1月17日新地測字第0980000 489號函等件可稽（原審卷㈡第104-106、154、161頁），並 有現場照片在卷（原審卷㈡第133-135頁）。六、本件重要爭點在於：
㈠被上訴人楊長榮履行義務有無不符債之本旨情事？上訴人解 決除契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人楊長榮返還已 給付之報酬10萬元本息？
㈡上訴人依系爭承攬契約第30條第1項第1款及協議書約定，解 除與被上訴人夏雲金間之承攬契約，是否合法？並請求被上 訴人夏雲金、夏雲貴連帶返還已付工程款50萬元本息，有無 理由？
㈢上訴人請求被上訴人連帶給付租金76萬元、鑑界費4,000 元 及水電設計費1萬5,000元，暨追加請求租金64萬元等項，有 無理由？
㈣上訴人追加依系爭協議書約定及民法第495 條規定，請求被 上訴人夏雲金、夏雲貴連帶給付工作瑕疵修補費用38萬元本 息，有無理由？
㈤被上訴人夏雲金以上訴人尚積欠伊之工程款70萬元債權與本 件應負之損害賠償債務，據以主張抵銷，是否正當？七、被上訴人楊長榮履行義務有無不符債之本旨情事？上訴人解 決除契約是否合法？上訴人得否請求被上訴人楊長榮返還已
給付之報酬10萬元本息？
㈠查本件上訴人以言詞委託被上訴人楊長榮繪製系爭土地之新 建建物設計圖，被上訴人楊長榮業已繪製相關工程平面圖完 妥，並代上訴人申請建造執照經新竹市政府於95年4月7日府 工建字第0950032530號函核發建造執照在案，被上訴人楊長 榮繪製之設計圖包含：現況及地籍套繪圖、各層平面圖、各 向立面圖、細部剖面圖、門窗圖、結構圖、給排水設計圖、 電力設計圖、弱電設計圖、電信設計圖、瓦斯設計圖等，雖 有局部標示不清之處，惟並無礙施工，總體上其設計符合一 般建築法規及慣例，業經本院委請鑑定之台北市建築師公會 鑑定明確（鑑定報告書第7 頁），足認：被上訴人楊長榮業 已完成為上訴人繪製系爭建物之設計圖並代申領建造執照之 工作。
㈡上訴人主張：被上訴人楊長榮之設計圖尺寸錯誤，違反建築 師法第17條規定，給付不符債之本旨云云，為被上訴人楊長 榮堅詞否認。經查：
1.按依新竹市建築管理自治條例第12條規定，申請建造執照 應檢附之文件為土地權利證明文件：土地登記謄本、地 籍圖謄本、土地使用同意書（土地自有者免附）。工程 圖樣。地質鑽探報告書。建築線指示圖。其他有關 文件等項，並未包括土地鑑界圖之文件在內。又依實務上 設計階段，本就以地籍圖依比例尺量測之尺寸為參考基準 ，即工程圖之設計係以建築基地之地籍圖以比例尺量測地 籍圖、建築線指示圖及基地現場地形尺寸為準，故是否即 會導致越界建築，尚難斷定，亦有台北市建築師公會之鑑 定意見可參（鑑定報告書第7-8頁）。
2.查上訴人委託被上訴人楊長榮設計系爭土地上新建建物時 ，僅提供系爭土地之地籍圖及告知被上訴人楊長榮系爭土 地面寬5公尺、土地面積109平方公尺等資訊，並無系爭土 地之確實長、寬尺寸等情，為雙方不爭執之事實。又被上 訴人楊長榮除參考地籍圖外，因繪製設計圖時系爭土地至 遲於95年2月7日指示建築線時尚有圍牆存在，左鄰側及後 側另有鐵皮屋佔用，亦有被上訴人楊長榮提出、上訴人不 予爭執之當時照片為證（原審卷㈡第40頁），則其參考上 訴人告知之面寬5公尺資訊、依地籍圖比例尺1/500推算系 爭土地之左側長度為19.38公尺，再加計退縮建築線30 公 分，因而設計長度19.08 公尺之建物，有設計圖可按（原 審卷㈠第13、39頁），符合建築設計實務之一般作法，而 系爭長度19.08 公尺之建物仍在系爭土地長度經地政事務 所於95年10月4日施測之19.16或19.2公尺範圍內，此由其
已通過主管機關新竹市政府之審核並據核發建造執照即明 。況參上訴人於95年9月27 日申請地政事務所派員測量， 該所於95年10月4 日至現場施測，依該所複丈成果圖及面 積計算表之記載（原審卷㈠第74頁），就系爭土地正面寬 度註記有3種尺寸：5.05、5.0 、5.02（公尺），其中5.0 及5.02 尚有圈記；就系爭土地之左側長度記有19.46-0.3 （即19.16）、19.2等數據；右側長度記24.03之數據（原 審卷㈠第75 頁），迨原審於97年10月1日囑託地政事務所 人員再測量時方確定系爭土地面寬5.0 公尺（即複丈成果 圖ＦＥ連線），有複丈成果圖及新竹市地政事務所98年1 月17日新地測字第0980000489 號函可佐（原審卷㈡第154 、161 頁），可見地政機關就系爭土地之長寬在實際測量 上亦有爭議。依上所陳：被上訴人楊長榮為設計時，上訴 人尚未申請鑑界，現場尚有圍牆及鐵皮屋存在，其依地籍 圖之比例尺1/500 據以推估量測土地長度及建築線指示圖 為參考基準，符合一般建築設計實務作法；而設計圖按比 例尺估算會有誤差值存在，亦為公眾所周知，參以系爭地 籍圖比例尺為1/500 ，本件經原審再會同地政事務所人員 至現場勘驗測量左側越界18公分，有複丈成果圖可稽（原 審卷㈡第154頁），即在地籍圖上之誤差僅0.036公分（ 0.36公厘），差距甚微，尚難謂被上訴人楊長榮於設計時 有違反應盡之善良管理人注意義務可言。
3.越界建築之原因，在放樣施工前未依鑑界結果，或未向地 政事務所申請鑑界卻冒然放樣施工，有台北市建築師公會 鑑定意見可參（鑑定報告書第9 頁）。又依現行建築法規 ，土地興建建物在放樣施工前，應向地政事務所申請辦理 鑑界者為土地所有權人或建物之起造人，並非建築師應為 之義務，此參地籍測量實施規則第205 條：「因建造行為 需要鑑界者，得由建造執造起造人會同土地所有權人或管 理人申請」，及新竹市建築管理自治條例第29條：「地界 未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」，暨建築師業務 章則第4 條：「……建築師受委託人之委託後，應根據委 託人提出詳細準確地籍圖，進行規劃，並親赴該建築地址 詳細察勘地勢、鄰近情況、公用事業設備、都市計畫情形 等，倘查見地基形勢與境界線等與委託人所供給之地形不 盡符合或有未詳盡處，應由委託人申請地政機關重新加以 測量……」等規定即明。上訴人在此雖指摘：被上訴人楊 長榮未盡告知提醒上訴人為鑑界之義務云云，惟查向新竹 市政府申領建造執照無須附具土地鑑界之資料，已如上述 ，自難認上訴人楊長榮於申領建造執照前有違反義務可言
。又被上訴人楊長榮於系爭房屋之設計圖「附註」欄載明 ：「本建物興建前，起造人應向地政單位申請鑑界，並據 以施工，依照實施基地範圍內配合政府所指定建築線，不 得越界侵占鄰地，更勿擅自先行動工，否則如有糾紛或受 罰，由起造人自行負法律責任」等語，輔以上訴人於領得 建造執照後之95年4 月10日即向地政機關申請鑑界，益認 上訴人業已知悉自己負有鑑界之義務，是上訴人指摘被上 訴人楊長榮違反告知及提醒義務云云，應非可採。 4.本件被上訴人夏雲金開工後，未依鑑界結果進行施工（詳 如下述），迨95年10月14日經地政事務所人員確定系爭建 物有越界建築情事，被上訴人楊長榮知悉後即告知上訴人 及被上訴人夏雲金下列因應措施：被上訴人夏雲金在現場 於右後柱位置加設鋼筋，將樑柱予以前移；另告知上訴人 有關建築法第39條但書規定：「於不變更主要構造或位置 ，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者， 得於竣工後備具工平面圖、立面圖，一次報驗」及新竹市 政府核發建築物使用執照執行要點：「建築物主要結構不 變，僅為外牆向外或向內移動不超過1 公尺，且每層樓地 板面積增減不超過10平方公尺」、「申請建築物使用執照 併案辦理變更設計，應檢附之申請書件、照片及設計圖說 ，與申請使用執照及變更設計案同。核發使用執照時，建 築物竣工圖修正部分應同時重新製作設計圖說副本圖」等 規定（本院卷㈠第238 頁），以資補正，核與台北市建築 師公會意見相同：「研判仍有補正措施，首先應儘速向主 管機關申請辦理設計」（鑑定報告書第9 頁），且被上訴 人楊長榮多次表明願意免費修改竣工圖尺寸（原審卷㈠第 94頁，卷㈡第172頁反面、198頁反面，本院卷㈠第49頁） ，被上訴人夏雲金亦陳明願意依上開方式補正（原審卷㈠ 第119頁，本院卷㈠第252頁），係因上訴人對被上訴人楊 長榮、夏雲金之信賴已失予以拒絕而未為上開補正措施（ 原審卷㈡第173、198頁反面、219 頁反面）。因認：被上 訴人楊長榮業已完成繪製設計圖及申領建造執照之給付義 務，設計時並未違反善良管理人之注意義務；迨其後工地 現場發生越界建築情事，亦盡其告知現場施工調整方法、 變更設計及竣工圖修改報驗等補正措施，以達上訴人最終 取得使用執照之目的，係上訴人拒絕，足認被上訴人楊長 榮事後就越界建築乙事提出之給付亦符債之本旨。至於上 訴人堅稱：被上訴人楊長榮向伊索取費用云云，惟查係上 訴人欲變更房屋其他結構格局，被上訴人楊長榮表示：變 更其他結構格局涉及重新設計，不在免費修改竣工圖尺寸
範圍內，上訴人誠有誤解。
5.原審於97 年10月1日會同地政事務所人員至現場測量，確 定系爭房屋之建築，左側有越界0.18公尺（18公分），右 側有越界0.30公尺（30公分）之情，有複丈成果圖可按（ 原審卷㈡第154 頁）。依系爭房屋之設計圖觀察（原審卷 ㈠第13頁），被上訴人楊長榮設計之房屋寬度5 公尺，長 度為19.08 公尺，格局方正，房屋後方植草，並無三角形 設計情事。然對照複丈成果圖所繪，系爭房屋後方建為梯 形（即ＡＢＣＤ圍成之區塊），非如設計圖所繪線條方正 平整，即本件縱有前述之越界情事，右側亦應同為越界 0.18 公尺，而非0.3公尺才是。就此，被上訴人夏雲金陳 述：（多出之三角形區塊，係上訴人同意下施作，此部分 不在設計圖，係上訴人請伊幫忙施作等語明確（原審卷㈡ 第104頁反面、172頁反面），雖為上訴人所否認，惟斟酌 一般事理，若非上訴人事前同意甚或要求者，被上訴人夏 雲金應無浪費工料自行建造設計圖未繪之違建可能，足資 確認三角形區塊之違建非屬被上訴人楊長榮之設計範圍， 自無論述應否由被上訴人楊長榮就此違建負責之必要，併 此敘明。
㈢上訴人雖主張：被上訴人楊長榮為系爭建物工程之監造人， 發生越界建築，可見其未盡監造之給付義務，而有不完全給 付情事乙節，固據提出施工現場勘驗紀錄表為憑（本院卷㈠ 第161頁）。然查：
1.被上訴人楊長榮雖為系爭新建工程之建築物設計人及監造 人，並於95年9月7日新竹市政府工務局至現場勘驗時以監 造人身分會同，並在施工現場勘驗紀錄表上簽名確認勘驗 結果，有建造執照及雜項執照建築師簽證表、施工現場勘 驗紀錄表在卷（本院卷㈠第23頁，卷㈡第112-113 頁）。 惟被上訴人就監造應辦事項，於建築法第54條、第58條、 第60條、第61條、第70條及建築師法第18條有所明定，業 據被上訴人楊長榮提出內政部營建署89年9 月18日八九營 署建管字第35019號函可佐（本院卷㈠第42-43頁）。此為 建築師所負之法定監造事項，其中有關施工中者係：施工 不合建築管理法令；承造人擅自施工致須修改、拆除、重 建或予補強並經主管建築機關認定者；承造人未按核准圖 說施工，被上訴人楊長榮認為合格，經主管建築機關勘驗 不合規定而必須修改、拆除、重建或補強等情形而言（建 築法第60條）。是就系爭工程之施工進度、現場工地安全 措施，主管機關新竹市政府工務局到現場勘驗，被上訴人 楊長榮以上開法定監造人身分會同勘驗，係就主管機關抽
驗之項目核對現場施工與設計圖是否相符，有無前述之建 築法第60條規定情形而已，並非被上訴人楊長榮在系爭工 程施工期間始終派駐現場監督被上訴人夏雲金施作之「現 場監造」情形。
2.又建築師是否得受任處理「現場監造」事務？依建築師法 第25條規定，建築師不得兼任或兼所列款項之職業：依公 務人員任用法任用之公務人員；營造業、營造業之主任技 師或技師，或為營造業承攬工程之保證人；建築材料商等 項，則建築師不得兼任營造業工地主任，然建築師可否兼 任監工乙節，法無明文規定，亦為內政部營建署89 年9月 18日函示所載明（本院卷㈠第44頁）。被上訴人楊長榮就 此陳明：伊曾向上訴人提及至現場監造費用為每月3-4 萬 元，惟上訴人並未同意云云（本院卷㈡第21頁），上訴人 雖堅詞否認被上訴人楊長榮提及上情（本院卷㈡第21頁） ，然依建築師法第37條規定而頒訂之「省（市）建築師公 會建築師業務章則」第11條：「建築師受委託人之委託辦 理某一建築工程，自勘測規劃設計監造以迄完工，其酬金 按照下列之規定以全部建築費以百分率核計之」、第12條 ：「第11條稱全部建築費係包括建築物之一切人工材料及 設備之總價」，上開建築費係指實際工程造價（本院卷㈡ 第82頁），業據台北市建築師公會函覆在卷（本院卷㈡第 124 頁）；參以上訴人委請被上訴人夏雲金承攬興建系爭 房屋之工程總價為695萬元（原審卷㈠第7頁），則依上開 章則第11條所列以總工程費300萬至1,500萬元之比例為 4.5%至9.0% 計算建築師之總酬金係在31萬2,750元至62萬 5,500 元範圍內，對照上訴人與被上訴人楊長榮一致陳明 本件報酬為10萬元，則上訴人謂：10萬元包括被上訴人楊 長榮至現場監造之費用在內，與上開建築師業務章則所定 之合理酬金顯不相當，再參以上訴人於領得建造執照後即 將約定之報酬10萬元全部給付予被上訴人楊長榮，比較上 應以被上訴人楊長榮所述：伊告知上訴人若欲委請伊為現 場監造者，尚需另行給付報酬，係上訴人並未同意云云， 與法令及事實相符，而可採信。
3.本件發生越界建築之原因，在於被上訴人夏雲金未依鑑界 之正確界址施工（詳如後述），被上訴人楊長榮並未受上 訴人委任辦理現場監造事項，則縱令其於95年9月1日會同 建築主管機關至現場勘驗放樣工程，並在勘驗查核報告表 上簽章（本院卷㈡第112 -113頁），要僅係就現場抽驗之 項目會勘與設計圖是否相符而言，至於系爭土地之正確界 址應由上訴人申請鑑界由地政事務所人員至現場確定，非
屬95年9月1日建築主管機關會同被上訴人楊長榮至現場進 行法定監造之事項範圍，此觀新竹市建築管理自治條例第 29條規定：「放樣樣及基礎之勘驗……土地界址由土地所 有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建 築者，由起造人負責」等語即明。故上訴人以：被上訴人 楊長榮在放樣勘驗時到場簽章，即應就本件越界建築乙事 負責云云，有所誤解。
4.再依建築法第53條第2 項規定，建築期限以開工之日起算 ，承造人因故未能於建築期限內完工時得申請展期1 年， 並以1 次為限，系爭建物興建工程於開工後發生越界建築 ，致有未能於建築期限內完工之情事，依上開規定，應由 承造人辦理申請展期，上訴人陳報系爭工程之承造人為慶 永營造有限公司，亦有施工現場勘驗紀錄表、建築工程勘 驗申報書足憑（本院卷㈠第161頁，卷㈡第112頁），並非 被上訴人楊長榮有辦理展期之義務。另上訴人就系爭建物 完成建築時之使用執照申請事項，亦未陳明委請被上訴人 楊長榮辦理，則該2 人間之契約非屬被上訴人楊長榮應完 成之事務，至於建築法第70條規定係上訴人提出使用執照 申請時，建築師須陪同建管機關查驗協助核對有無依原核 可圖面興建之別一事項，仍非指使用執照申領事項。故上
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