臺灣高等法院民事判決 98年度勞上易字第94號
上 訴 人
即 附 帶
被 上訴人 力群電子股份有限公司
0號
法定代理人 蘇宗仁
訴訟代理人 洪禎雄律師
盧之耘律師
上 一 人
複 代理人 鄭敏郎律師
被上訴人即
附帶上訴人 張慶成
訴訟代理人 沈靜雲
廖湖中律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年
6月30日臺灣板橋地方法院98年度勞訴字第46號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於100年6月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人應給付被上訴人新臺幣柒萬玖仟柒佰肆拾元，及自民國九十八年十月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
被上訴人假執行之聲請駁回。
原判決第一項關於命上訴人給付於逾新臺幣陸拾壹萬壹仟壹佰壹拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔千分之八，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款
分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。 換言之，不論其請求之訴訟標的是否相同，如法院為判決之 基礎事實，均應包括此部分之主張者，為利紛爭一次解決， 並貫徹擴大訴訟制度解決紛爭之功能，即屬請求之基礎事實 同一。
二、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴係 請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付資遣費差額 及短付之特休假日工作工資（原審98年度板勞調字第19號卷 〈下稱調字卷〉第1-3頁）；於提起附帶上訴後，追加先位 聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人給付薪 資及民國97年度之年終獎金，另將原請求給付資遣費差額及 短付之特休假日工作工資改列為備位聲明（本院卷㈠第38頁 ）。核被上訴人於原審之請求及於本院之追加請求，均係以 上訴人於97年11月25日預告終止兩造間之勞動契約是否與勞 動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款之規定相符為基礎， 且兩造所提出之訴訟證據資料具有同一性，得於本件訴訟一 併審理、解決紛爭，避免日後再為請求而發生裁判歧異，以 達訴訟經濟之目的，屬請求之基礎事實同一，符合民事訴訟 法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定之情形，應 予准許。上訴人表示不同意（本院卷㈠第97、217-218 頁） ，容有誤會。
三、被上訴人之附帶上訴第2項聲明原為：上訴人應再給付被上 訴人新臺幣（下同）2萬784元，及自97年12月8日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷㈠第38頁、卷㈡第 22頁），嗣於100年4月8日具狀變更上開聲明為：上訴人應 再給付被上訴人2萬4,837元，及自98年10月6日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息（本院卷㈡第102頁）；被上 訴人追加先位聲明第2項原為：上訴人應自97年12月8日起至 被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人薪資8萬 1,218元（本院卷㈠第38頁），嗣於100年6月10日具狀變更 上開聲明為：上訴人應自97年12月8日起至被上訴人復職之 日止，按月於每月5日給付被上訴人薪資7萬7,437元（本院 卷㈡第174頁）。核被上訴人所為，屬擴張、減縮應受判決 事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 3款規定，亦應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
㈠伊自77年7月8日起受雇於上訴人，85年8月間起經上訴人派 至大陸地區廣東省東莞力河電子有限公司（下稱力河公司） 工作，上訴人並發給伊海外工作津貼每日750 元（下稱系爭 海外津貼）。上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影 響業務萎縮為由，預告終止兩造間之勞動契約，非法將伊資 遣，要求伊於97年12月8 日前返臺辦理離職手續。 ㈡勞基法第2條第3款有關「工資」之規定為：謂勞工因工作而 獲得之報酬，包括工資薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給予均屬之。即工資係以「勞務之對價性」作為認定之主 要標準，並以「經常性」為輔助認定標準，判斷雇主某項給 付是否為工資，應以上開立法定義之判斷標準檢視，不得僅 以給付名稱決定。所謂經常性給與，係指在一般情形下經常 可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作上之報酬，在制度 上有對價關係及經常性而非因單方目的具有恩惠或勉勵性質 之給與者，均得列入平均工資計算退休金。系爭海外津貼係 雇主為要求勞工遠離家鄉至偏遠地區服勞務之對價，因在大 陸地區工作，不利於勞工之生活及家庭，顯較在臺灣地區工 作辛苦，若雇主未給與系爭海外津貼，勞工可能不願接受該 項勞務契約。伊在大陸地區工作之時間長達12年以上（85年 8月起至97年12月8日止），上訴人製作之工資條所記載給付 金額，包括本薪及（海外）工作津貼，扣除福利金、所得稅 扣繳稅額、勞工保險及全民健康保險之保費等項，為給付淨 額。伊於97年12月8日被資遣前6個月，上訴人每月所支給之 薪資，均包括系爭海外津貼，可見系爭海外津貼屬經常性給 與，應列入伊之工資計算資遣費。詎上訴人違反勞基法第2 條第3款規定，未將系爭海外津貼列入伊之平均工資計算資 遣費。至上訴人之減薪計劃，僅由公司董事長及總經理簽署 核准，無任何勞工認同之簽署，乃雇主片面決定，未與勞工 協商並徵得勞工同意，亦未告知勞工，違反法令之強制或禁 止規定或其他該事業適用之團體協約規定，應為無效。伊於 97年12月8日辦理離職手續時，上訴人係以現金發給系爭海 外津貼，未提供薪資單，亦未告知自97年11月1日起系爭海 外津貼減為每日530元。伊之系爭海外津貼每日為750元，每 月以30日計算，為22,500元（750元×30日＝22,500元）， 伊之年資為20年5個月（自77年7月8日起至97年12月8日止） ，依勞基法第17條規定，每滿1年發給相當於1個月平均工資 之資遣費，未滿1年者以比例計算，上訴人應給付伊系爭海
外津貼之資遣費差額為45萬9,375元【22,500元×（20＋5÷ 12）＝459,375元】。
㈢伊97年12月8日辦理離職手續時，尚有特休假18日未休。上 訴人之外派人員休例假特休假公告第1條雖規定「外派人員 固定假日及例假日依當地勞動局所核定之假日排休工作曆， 排定後呈李總經理批示實施」，惟從未就勞工特休假事先協 商訂定特休假計劃表，亦未於每年年度終結前以書面通知勞 工。且依該公告第3條第4款規定「如超過休假天數，經總經 理、李副總簽核可請特別假」，可見上訴人有關外派勞工特 休假之請休，並非由勞工自主安排。由上訴人所訂臺灣月休 8日、香港（外派幹部）月休6日、大陸地區（外派幹部）月 休2日，及每日延長工作時間至晚間9時30分之規定，亦可見 凡經上訴人派在大陸地區工作之勞工，均身兼數職，承擔數 個部門之主管責任。伊受雇於上訴人期間逾20年，1年可享2 4日之特休假，不可能無由放棄可領取以實際日薪2,707元計 算之特休假權利，僅領取每日530元應休未休之特休假日工 作工資。上訴人未以實際薪資計算應休而未休之特休假日工 作工資，僅以每日530元計算，違反勞基法第2條第3款、第3 8條及第39條規定。上訴人應就勞工不休假係非屬可歸責於 上訴人之原因、「工作表現優異人員經單位主管呈報」及「 核發額外獎金以獎勵」等事實，舉證說明。再者，由伊自92 年至97年12月離職之5年期間未休特休假，上訴人均給付應 休未休日數之工資，僅短付差額，可見上訴人有給付伊特休 假日工作工資之義務。上訴人計算伊資遣費之基本工資為每 月5萬8,718元，加計系爭海外津貼每月22,500元，伊每月工 資應為8萬1,218元（58,718元＋22,500元＝81,218元），每 日工資應為2,707元（81,218元÷30日＝2,707元）。伊於特 休假日工作，上訴人於93年至96年度僅給付伊每日533元，9 7年度僅給付伊每日1,329元，差額在93至96年度為2,174元 （2,707元－533元＝2,174元），在97年度為1,378元（2,70 7元－1,329元＝1,378元）。最近5年應給付之特休假工作日 共93日（前一年度工作後，於次一年度計算特休假日，其中 93年度至97年度依序為14日、21日、17日、23日、18日）， 上訴人給付伊特休假日工作工資97年度短少2萬4,804元（1, 378元×18日＝24,804元）、93年至96年度短少16萬3,050 元（2,174元×75日＝163,050元），合計18萬7,854元（24, 804元＋163,050元＝187,854元）。 ㈣上訴人應給付伊系爭海外津貼工資之資遣費差額及短付之特 休假日工作工資，合計為64萬7,229元（459,375元＋187,85 4元＝647,229元），爰求為判命上訴人給付64萬7,229元，
及自97年12月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則答辯：
㈠被上訴人請求將出差津貼列入平均工資計算資遣費，於法無 據：
⑴工資係勞工勞動之對價，屬經常性給與。倘雇主為改善勞 工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具 有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工工作給付之對價，與 勞動契約之經常性給與有別，不得列入工資範圍。系爭海 外津貼係派駐海外工作之額外津貼，就派駐海外之勞工言 ，固屬勞工願赴海外地區服勞務之對價，然就企業主與勞 工互動之整體言，勞工派駐海外未必為經常性，即有可能 依工作目標、性質而派遣或輪調。各國之勞動條件、幣值 、生活水準大多不同，且薪資折合當地幣值在國外工區發 放，有匯率變動之問題，難有統一標準，系爭海外津貼之 性質與差旅津貼相似，並非經常性給與。
⑵伊就外派人員至香港、大陸地區出差，訂有費用申請辦法 ，並施行多年，約定其費用包括機票費、計程車車資及按 停留於香港、大陸地區之日數計算，且出差費用之申請， 需提出機票存根、登機證或護照影本等證明，其金額隨大 陸廠營運狀況、派駐人員素質數量及經濟景氣狀況良窳而 有增減。伊給付被上訴人系爭海外津貼，係為獎勵被上訴 人前往大陸地區工作之額外津貼，具有勉勵、恩惠性質之 給與，並非因工作內容之質或量增加，若調回臺灣工作， 即喪失請求基礎，應屬勞基法施行細則第10條第9款所稱 之差旅津貼，並非勞工因工作而獲得之報酬，不得列入工 資計算資遣費。系爭海外津貼自97年11月1日起即因大陸 廠營運狀況不佳而減為530元，被上訴人主張其系爭海外 津貼每日為750元，每月以30日計算，每月為2萬2,500元 ，自有未合。
㈡依行政院勞工委員會79年9月15日臺勞動二字第21827號函釋 及最高法院90年度臺上字第1017號判決意旨，伊並無給付被 上訴人特休假日工作工資之義務。伊就有關特休假，前即訂 有「年度特別休假未休完部分一律以棄權論，不發未休天數 工作薪資，但工作表現優異人員，經單位主管呈報會列入年 終考核，及核發額外獎金以獎勵。」之規則，經公告施行多 年，被上訴人請求伊給付特休假日工作工資，即應舉證其不 休假之原因係屬可歸責於伊。伊前加發被上訴人特休假日工 作獎勵93年至96年度每日533元、97年度每日1,329元，乃依 上開規則所發給之獎勵，被上訴人無由請求伊給付其差額。
又縱伊有給付特休假日工作工資差額之義務，該差額亦應以 當年度之薪資核計，被上訴人均以97年度之薪資計算，亦有 未合。
㈢被上訴人於93年至97年度除系爭海外津貼外，每月平均薪資 為5萬8,670元，年資20年5月。伊於97年11月25日向被上訴 人預告於97年12月8日終止兩造間之勞動契約，給付資遣費1 19萬7,846元【58,670元×（20＋5÷12）＝1,197,846元】 。被上訴人之系爭海外津貼，自91年至97年10月31日止，每 日為750元，97年11月1日起，每日為530元，均係以日計算 ；被上訴人於93、94、95、96、97年度之未休特休假天數， 依序為14日、21日、17日、23日、18日，實際領得特休假日 工作獎勵金額，依序為7,462 元、1 萬1,193 元、9,061 元 、1 萬2,259 元、3 萬5,202 元（97年度部分原稱係給付2 萬3,922 元，提起上訴後改稱係3 萬5,202 元〈本院卷㈠第 76頁〉）。
㈣答辯聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免 為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人62萬2,392元，及自98年3月 21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上 訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上 訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人亦就其敗訴部分不 服，提起附帶上訴，並列為備位聲明（先位聲明如下四、所 述）：㈠原判決關於駁回被上訴人下開請求部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人2萬4,837元，及自98 年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴 人就被上訴人之附帶上訴，則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。 ㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上訴人另追加主張：上訴人公司經第一聯合會計師事務所 簽證、公布之「九十七年度年報」，記載「被投資公司名稱 東莞力河電子有限公司本期損益31,466仟元（新臺幣）」、 「本公司認列之東莞力河電子有限公司投資損益31466仟元 （新臺幣）」；98年12月25日提供之「當日重大訊息更正公 告本公司董事會議決議通過間接對大陸投資案」，記載「東 莞力河電子公司實收資本額HKD13,000,000元；東莞力河電 子有限公司最近年度財務報表淨值RMB16,351,907元；東莞 力河電子有限公司最近年度財務報表損益金額RMB6,819,578 元」，即97年度資本額增長43%；另上訴人公司提供之「力 群電子股份有限公司及其子公司民國九十八年上半年度合併 財務報告」，記載力河子公司之員工人數，由97年6月30 日
之133人，增至98年6月30日之212人，增幅達59%，上訴人稱 力河公司「97年度營業收益虧損連連」，顯與事實不符。上 訴人既無虧損或業務緊縮之情事，竟以有勞基法第11條第2 款所規定公司虧損或業務緊縮為由，預告自97年12月8日起 終止兩造間之勞動契約關係，於法未合。兩造間之僱傭關係 仍繼續存在，上訴人應自資遣伊之日起至伊復職之日止，按 月給付伊原可領取之薪資及97年度之年終獎金等語，並追加 先位聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自97 年12月8日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被 上訴人薪資7萬7,437元，及自每月6日起至清償日止，各按 週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應給付被上訴人97年度之 年終獎金7萬9,740元，及自附帶上訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保，請准就 上開聲明㈡、㈢宣告假執行。
五、上訴人就被上訴人追加之訴則以：㈠被上訴人自85年8月同 意轉至力河公司工作，迄97年11月離職，均係在力河公司服 勞務，僱傭關係存在於被上訴人與力河公司間。力河公司為 伊子公司MEMTRONICS THCHNOL OGYGOBLE CO.LTD.所投資， 屬伊之孫公司，法律上乃個別之權利主體，且會計獨立。伊 投資力河公司，所承擔之權利義務，應僅限於投資額，被上 訴人追加先位之訴請求確認與伊間之僱傭關係存在，並請求 伊給付薪資及97年度之年終獎金，均無理由。㈡被上訴人擔 任力河公司廠長職務期間，經常怠忽職守，違反勞動契約、 工作規則，情節重大，致力河公司受有損失，伊原得無須經 預告即行終止勞動契約，且無需給付資遣費，乃因念及被上 訴人任職多年之情，不忍為之，伊依勞基法第11條第2款規 定預告終止勞動契約，於法難謂不符。㈢被上訴人親自返臺 辦理離職及交接等手續，於97年12月8日簽名受領資遣費， 及向勞工局申請失業給付，足認兩造間已合意終止勞動契約 。㈣被上訴人自97年12月8日後未曾現實提出給付勞務，符 合勞基法第12條第6款所定無須預告即得終止勞動契約之情 形，伊已依法通知被上訴人，兩造間之僱傭關係業經終止而 不存在。且因被上訴人未經提出勞務給付，伊無從受領，自 不負受領遲延之責任。㈤如認兩造間之僱傭關係仍存在，則 被上訴人前領得之資遣費119萬7,846元及預告期間工資3萬1 ,291元，即屬不當得利，應返還伊，伊依民法第334條之規 定主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠追加之訴駁回 。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事項（原審卷第24頁及背面）： ㈠被上訴人受雇於上訴人期間，於93年至97年度，除系爭海外
津貼外，每月平均工資為5萬8,670元。
㈡被上訴人之系爭海外津貼，自91年起至97年10月31日止，每 日為750元，97年11月1日起，每日為530元，均以日計算。 ㈢被上訴人於93、94、95、96、97年度，未休特休假天數依序 為14日、21日、17日、23日、18日，實際領得特休假日工作 工資金額，依序為7,462元、1萬1,193元、9,061元、1萬2,2 59元、3萬5,202元，即93年至96年度每日533元，97年度每 日1,329元。
㈣被上訴人自85年8月起經上訴人派至大陸地區廣東力河公司 工作，上訴人於97年11月25日，以受全球金融風暴影響業務 萎縮為由，預告終止兩造間之勞動契約，要求被上訴人於97 年12月8日前返臺辦理離職手續。
㈥被上訴人已領取上訴人所給付之資遣費119萬7,846元，及預 告期間工資3萬1,291元。
七、本件應審酌者厥為：㈠兩造間之勞動契約已否終止？㈡被上 訴人請求上訴人給付自資遣被上訴人之日起至被上訴人復職 之日止之薪資及97年度之年終獎金，有無理由？㈢系爭海外 津貼是否應列入平均工資計算資遣費？㈣被上訴人能否請求 上訴人給付特休假日工作工資差額？茲分述如下： ㈠兩造間之勞動契約已否終止？
⑴被上訴人主張其自77年7月8日起受雇於上訴人，於85年8 月間由上訴人派駐大陸地區廣東力河公司工作，薪資均由 上訴人匯入被上訴人之薪資帳戶，勞工保險及全民健康保 險給付亦由上訴人支付，上訴人發給被上訴人之工資條， 其上「部門」及「工號」欄分別記載「ＦＰＣ」及「9」 ，乃被上訴人於上訴人公司所屬部門及工號，而非大陸地 區廣東力河公司之標識。97年11月25日，上訴人以受全球 金融風暴影響業務緊縮為由，依勞基法第11條第2款規定 ，通知被上訴人終止勞動契約，要求被上訴人於97年12 月8日返臺辦理離職手續，並發給被上訴人離職證明書等 事實，業據提出工資條、勞工保險退保申報表、解除勞動 契約通知書及離職證明書為證（原審卷第38-39頁、本院 卷㈠第85頁、原審98年度板勞調字第19號卷〈下稱調字卷 〉第5-7頁）。而依上訴人公司97年度年報之記載，力河 公司為上訴人公司投資持股比例百分之百之公司（本院卷 ㈠第86頁），上訴人亦不爭執其係77年7月間起僱用被上 訴人，迄85年8月間將被上訴人派駐大陸地區廣東力河公 司工作，可見被上訴人係與上訴人成立勞動契約，僅上訴 人嗣後將被上訴人派遣至力河公司工作，屬企業勞務借調 或派遣之非典型僱傭關係。再者，由上訴人抗辯被上訴人
擔任力河公司廠長職務期間，大陸地區東莞市環境保護局 於97年9月26日實施檢查，被上訴人位居廠長要職，竟拒 絕為之，其後更不服從上級主管之指揮改善工廠設備，逕 自返臺休假，致力河公司遭罰款人民幣20萬元受有損失。 被上訴人未思為公司增進業務，致力河公司受有損失，上 訴人原得依勞基法第12條第4款規定無須經預告即行終止 勞動契約，乃因念及被上訴人任職多年之情，不忍為之乙 節（本院卷㈠第222頁），益徵被上訴人係由上訴人雇用 。上訴人抗辯僱傭關係存在於被上訴人與力河公司間云云 ，委無可取。
⑵兩造均不爭執上訴人係以受全球金融風暴影響業務緊縮為 由，依勞基法第11條第2款規定，通知被上訴人終止勞動 契約，被上訴人既已親自返臺辦理離職及交接等手續，於 97年12月8日簽名受領資遣費及預告期間工資，並向勞工 局申請失業給付，可見被上訴人亦同意與上訴人終止勞動 契約，初不因上訴人以勞基法第11條第2款規定預知終止 勞動契約是否合法而異其結果。再者，由被上訴人於97年 12月8日領得資遣費及預告期間工資後，旋於97年12月23 日向臺北縣勞資協調會申請協調之內容係「資遣費爭議」 ，請求上訴人給付資遣費差額45萬9,000元，此有臺北縣 勞資協調會處理勞資爭議案協調會會議記錄可憑（調字卷 第11頁），益徵被上訴人係以與上訴人終止勞動契約之意 思表示前去領取款項及辦理離職手續，堪認兩造間之勞動 契約已合意終止。至被上訴人主張上訴人公司於97年間並 無因受全球金融海嘯影響而有虧損或業務緊縮之情事乙節 ，縱為可信，然被上訴人既未於事後撤銷該合意終止勞動 契約之意思表示，仍應認兩造間之僱傭關係已因合意終止 勞動契約而不存在。上訴人抗辯被上訴人之上開行為，足 認兩造間已合意終止勞動契約等語，自非無據。 ㈡被上訴人請求上訴人給付自資遣被上訴人之日起至被上訴人 復職之日止之薪資及97年度之年終獎金，有無理由？ ⑴兩造間之勞動契約既已終止，被上訴人請求上訴人自97年 12月8日起至被上訴人復職之日止，按月於每月5日給付被 上訴人薪資7萬7,437元，及自每月6日起至清償日止，各 按週年利率5%計算之利息，即屬無據。
⑵被上訴人97年度之未休特別休假天數為18日，以上訴人要 求被上訴人於97年12月8日返臺辦理離職手續，扣除星期 例假日，應認被上訴人已服滿該年度之勞務。被上訴人主 張其97年度應領之年終獎金數額為97年度底薪3萬9,870元 之兩倍即7萬9,740元乙節，業據提出93年及95年之年終獎
金憑條為證（本院卷㈡第103頁），本院就此於100年3月3 1日準備程序詢問上訴人之意見，其訴訟代理人表示將於3 日內陳報（本院卷㈡第96頁背面），惟迄本件辯論終結之 日止，上訴人僅於100年4月11日提出民事陳報㈣狀（本院 卷㈡第104-106頁），然就此未表示任何意見，經本院於1 00年4月14日準備程序再為詢問，上訴人訴訟代理人表示 對被上訴人提出之93年及95年之年終獎金憑條無意見，僅 抗辯被上訴人未能證明97年度之年終獎金數額（本院卷㈡ 第108頁背面），堪信被上訴人之該項主張為真實。此部 分被上訴人請求上訴人給付97年度之年終獎金7萬9,740元 ，應予准許。
㈢系爭海外津貼應否列入被上訴人之平均工資計算資遣費？ ⑴按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金， 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞 基法第2條第3款之規定自明。而所謂經常性給與，係指在 一般情形下經常可以領得之給付，舉凡某種給付屬於工作 上之報酬，在制度上有對價關係及經常性而非因單方目的 具有恩惠或勉勵性質之給與者，均得列入平均工資以之計 算退休金。被上訴人薪資中所含之系爭海外津貼，為上訴 人公司派駐大陸地區工作之員工，按月所發給之給付，與 勞務之提供具有對價關係，屬於經常性之給與，而非單純 恩惠性或勉勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均 工資時，自應將其列入（最高法院97年度臺上字第1542號 判決意旨參照）。被上訴人自85年8月起經上訴人派駐至 大陸地區廣東東莞力河公司工作，迄97年11月25日遭資遣 ，並要求於97年12月8日前返臺辦理離職手續，期間停留 在大陸地區工作之時間12年，系爭海外津貼自91年起至97 年10月31日止，每日為750元，97年11月1日起，每日為53 0元，非由被上訴人按時向上訴人陳報差旅支出報告後始 發放。系爭海外津貼係屬雇主對從事工作之勞工所給與工 作之報酬，勞工工作對價，且具經常性，與勞基法施行細 則第10條第9款所稱之「差旅費、差旅津貼」不同。且該 項給付為上訴人定期定額與工資合併發放，由其發放方式 、金額與目的觀之，均屬勞工因工作而獲得之經常性給與 ，並無勉勵、恩惠之不確定給付性質，不因給付名稱不同 而受限制，或以雇主主觀之意思為據。堪認該項給付係屬 經常性之給與，而非單純恩惠性或勉勵性之給與，應為工 資之一部分，於計算平均工資時，應予列入。
⑵上訴人於97年11月25日預告於97年12月8日終止兩造間之
勞動契約，給付被上訴人資遣費119萬7,846元【58,670元 ×（20＋5÷12)＝1,197,846元】(被上訴人月薪5萬8,670 元，年資20年5月)，即上訴人並未將系爭海外津貼列入平 均工資計算資遣費。被上訴人於93至97年度除系爭海外津 貼外，每月平均工資為5萬8,670元；被上訴人之系爭海外 津貼，自91年起至97年10月31日止，每日為750元，97年1 1月1日起，每日為530元，均係以日計算。依勞基法第17 條規定，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，未 滿1年者以比例計算給之，年資為20年5月，系爭海外津貼 之平均工資為計算事由發生之當日前6個月內所得海外津 貼總額除以該期間之總日數所得之金額。被上訴人於97年 12月8日上訴人終止勞動契約前6個月，即96年6月9日起至 97年12月8日止之系爭海外津貼，分別為：96年6月9日起 至96年6月30日止為1萬6,500元（750元×22日＝16,500元 ）、96年7月、8月及10月均為2萬3,250元（750元×31日 ＝23,250元）、97年9月為2萬2,500元（750元×30日＝22 ,500元）、97年11月為1萬5,900元（530元×30日＝15,90 0元）、97年12月1日起至97年12月8日止為4,240元（530 元×8日＝4,240元），合計為12萬8,890元(16,500元＋23 ,250元＋23,250元＋22,500元＋23,250元＋15,900元＋4, 240元＝128,890元) ，平均為2萬1,482元（128,890元÷6 ＝21,482元）。上訴人應給付被上訴人系爭海外津貼之資 遣費差額為43萬8,591元【21,482元×（20＋5÷12）＝43 8,591元】。被上訴人於此範圍之請求，應屬有據，逾此 部分之請求，則屬無據。
㈣被上訴人能否請求上訴人給付特休假日工作工資？ ⑴按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依相應規定給予特別休假」、「特別休假日期應 由勞雇雙方協商排定之」、「特別休假因年度終結或終止 契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」， 勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2款及第3款分別 定有明文。又「勞工未於年度終結時休完特別休假，如係 因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時， 則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。 至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行 未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」（行政院勞 工委員會79年9月15日臺勞動二字第21827號函釋參照）。 然勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數 ，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定 。則勞工請求雇主給付不休假工資，即應就其債權發生之
事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（最高法院90年 度臺上字第1017號判決意旨參照）。是被上訴人能否請求 上訴人給付短付之特休假日工作工資，應就不休假之原因 負舉證責任。查上訴人對於被上訴人於93、94、95、96、 97年度未休特休假日數，依序為14日、21日、17日、23日 、18日，上訴人實際支付未休特休假天數分別為14日、21 日、17日、23日、18日，依序支付7,462元、1萬1,193元 、9,061元、1萬2,259元、2萬3,922元、3萬5,202元之事 實，並不爭執，則其既已給付被上訴人系爭特休假日工作 工資，堪認被上訴人已負舉證之責。
⑵上訴人對被上訴人於93至97年度除系爭海外津貼外，每月 平均工資為5萬8,670元；被上訴人之系爭海外津貼，自91 年起至97年10月31日止每日750元，97年11月1日起每日為 530元，均係以日計算等事實，均不爭執。該特休假日工 作工資之計算，應依勞基法第2條第3款規定，以被上訴人 之月薪5萬8,670元，加計系爭海外津貼，被上訴人自91年 起至97年10月31日止每日工資應為2,706元（每月58,670 元÷30日＋每日系爭海外津貼750元＝2,706元）、97年1 1月1日起每日工資應為2,486元（每月58,670元÷30日＋ 每日系爭海外津貼530元＝2,486元）。被上訴人93年至96 年度未休共75日（14日＋21日＋17日＋23日＝75日）、97 年度未休18日，則上訴人應給付被上訴人24萬7,698元【 （2,706元×75日）＋（2,486元×18日）＝202,950元＋4 4,748元＝247,698元】，扣除上訴人已支付之7萬5,177元 （7,462元＋11,193元＋9,061元＋12,259元＋35,202元＝ 75,177元），尚短付17萬2,521元（247,698元－75,177元 ＝172,521元）。被上訴人請求短付之特休假日工作工資 ，於17萬2,521元之範圍，應屬有據，逾此部分之請求， 則屬無據。
㈤綜上小結，上訴人應給付被上訴人之金額合計為69萬852元 （即資遣費差額43萬8,591元＋97年度之年終獎金7萬9,740 元＋短付之特休假工作工資17萬2,521元）。扣除原判決已 判命上訴人給付之62萬2,392元，上訴人應再給付被上訴人6 萬8,460元。
八、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係，追加先位請求上訴 人給付97年度之年終獎金，及備位請求上訴人給付系爭海外 津貼之資遣費差額與短付特休假工作工資本息，於97年度之 年終獎金7萬9,740元、資遣費差額43萬8,591元、短付之特 休假工作工資17萬2,521元，合計69萬852元，及其中97年度 之年終獎金7萬9,740元自追加暨附帶上訴狀繕本送達之翌日
（即98年10月6日〈本院卷㈠第38頁〉起，其餘61萬1,112元 〈即資遣費差額43萬8,591元＋短付之特休假工作工資17萬2 ,521元〉自起訴狀繕本送達之翌日（即98年3月21日〈調字 卷第17頁〉）起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，洵屬有據，應予准許。被上訴人追加先位請求確認兩造間 之僱傭關係存在，及請求上訴人自97年12月8日起至被上訴 人復職之日止，按月於每月5日給付被上訴人薪資7萬7,437 元，及自每月6日起至清償日止，各按週年利率5%計算之利 息部分，則屬無據，不應准許，應予駁回。原審就上開不應 准許部分所判命上訴人之給付，於逾61萬1,112元本息部分 ，尚有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有 理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判駁回被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請。原審就上開應予准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金 額予以宣告假執行及免為假執行，暨駁回被上訴人敗訴部分 假執行之聲請，核無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄；被上訴人提起附帶上訴意旨指摘原判決 駁回其資遣費差額2萬784元部分之請求不當，求予廢棄改判 再為給付，均為無理由，應予駁回。本件判決所命給付未逾 150萬元，經本院判決後即告確定，被上訴人陳明願供擔保
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