臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第443號
上 訴 人 劉昌振
訴訟代理人 劉佳鑫
被上訴人 徐芳瑜
訴訟代理人 孫志堅律師
複代理人 林彥萍律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國
100年3月4日臺灣桃園地方法院99年度訴字第993號第一審判決提
起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國99年2 月間向訴外人王桂梅購買坐落桃園縣 平鎮市○○段723之1地號土地（下稱系爭土地），並於同年 4月21日辦理所有權移轉登記完畢。系爭土地為住宅區內巷 弄之畸零地，遭上訴人所有之門牌號碼桃園縣平鎮市○○街 89巷5號房屋（下稱系爭房屋）無權占有使用，依民法第767 條之規定，請求上訴人拆除系爭土地上如原判決附圖編號Ａ 部分所示之地上物、面積3.99平方公尺（下稱系爭增建部分 ），並將系爭增建部分土地騰空返還被上訴人。上訴人無權 占用系爭土地，致被上訴人受有相當於租金之損害，請求上 訴人自被上訴人取得系爭土地之日起至將土地騰空返還之日 止，按月給付不當得利予被上訴人。（本院按：原審判命上 訴人就系爭增建部分拆屋還地，就不當得利按申報地價年息 5%計算，駁回被上訴人其餘不當得利之請求，被上訴人對敗 訴部分未據聲明不服，已告確定）。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠上訴人於76年間向系爭土地前手王何順妹購買系爭房屋及所 坐落之744地號土地時，曾向原地主王何順妹表示願購買系 爭土地，礙於該土地屬道路用地無法過戶，僅獲得王何順妹 同意使用，上訴人亦給付新台幣（下同）2萬元予王何順妹 ，約定於系爭土地得分割時移轉登記為上訴人所有。王何順 妹於90年間逝世，系爭土地由其養女王桂梅繼承，被上訴人 與王桂梅間就系爭土地之買賣契約書上未記載買賣金額，且 係王桂梅於調解不成立後，方始將系爭土地過戶與被上訴人 ，被上訴人恐係王桂梅之人頭戶。上訴人就系爭土地和平繼 續占有20年以上，以行使地上權之意思占有系爭土地，具備
時效取得地上權之要件，得向地政機關申請登記為地上權人 。此外，系爭增建部分乃王何順妹所明知，有民法第796條 、796條之1、第148條、第98條之適用，被上訴人不得請求 上訴人拆屋還地等語，資為抗辯。（本院按：上訴人反訴請 求被上訴人將系爭增建3.99平方公尺土地移轉登記予上訴人 ，及容忍上訴人為地上權登記，及不得請求給付租金部分， 本院另以裁定駁回）。
㈡上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地係登記為被上訴人所有，上訴人所有之系爭房屋占 用被上訴人所有土地3.99平方公尺，如原判決附圖編號Ａ部 分。
㈡上訴人於76年間向系爭土地前手王何順妹購買系爭房屋及 744地號土地時，系爭增建部分尚不存在，上訴人嗣後自行 加蓋，占有使用系爭土地迄今。
四、兩造爭執點之論述：
被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，為上訴人所否認， 並以前揭情詞置辯。本件之爭點為：上訴人占有使用系爭土 地是否有正當權源？
㈠系爭土地為被上訴人所有：
被上訴人主張系爭土地為其所有，業提出土地登記第二類謄 本為證（原審卷第11頁）。按，我國不動產採公示原則，依 土地法所為之登記有絕對效力，土地登記簿記載被上訴人為 所有權人，其真實性本不容置疑。上訴人僅以買賣契約書未 記載買賣價金質疑被上訴人係王桂梅之人頭戶，被上訴人則 陳稱係不想讓上訴人看到實際之交易金額，才故意將金額塗 掉等語。經查：被上訴人因不想讓上訴人知悉實際買賣價格 ，於提出於法院之不動產買賣契約書影本將價金塗掉，並不 悖於一般經驗法則及論理法則。蓋被上訴人於起訴前曾委請 律師函詢上訴人購買系爭土地之意願（原審卷第24、25頁） ，若上訴人知悉被上訴人之買進價格，將不利於被上訴人， 況被上訴人並無讓上訴人知悉購入成本之義務。故上訴人懷 疑被上訴人非真正之所有權人，實無所據，被上訴人確係系 爭土地之所有權人，要堪認定。
㈡上訴人迄未證明其有合法使用系爭土地之權源： ⒈上訴人未證明其對系爭土地有使用權：
上訴人辯稱於76年間向前手王何順妹購買系爭房屋時，曾
向系爭土地當時之地主王何順妹表示願意購買系爭土地， 礙於當時系爭土地屬道路用地無法過戶，僅獲王何順妹同 意使用，並由上訴人給付王何順妹2萬元禮金云云（原審 卷第55、89、124頁及本院卷第10、17頁）。依上訴人上 開抗辯，堪認其雖曾向王何順妹表達購買土地之意願，但 並未與王何順妹就買賣之意思表示達成合致，姑不論上訴 人未能證明其確有交付王何順妹2萬元，縱令屬實，道路 用地究有何不能買賣及過戶之事由，未據上訴人舉證，自 難信上訴人與王何順妹間就系爭土地已成立買賣契約。依 上訴人陳述之事實，所謂給付王何順妹2萬元，應屬王何 順妹同意使用系爭土地之禮金，並非買賣價金，嗣上訴人 於民事上訴補充理由狀㈠暨聲請狀改稱其所支付之2萬元 為系爭土地之買賣價金云云（本院卷第52頁），與其在原 審之抗辯不同，自無可取。上訴人抗辯系爭土地於91年2 月27日自723地號分割出723之1地號（本院卷第17頁）， 顯然上訴人不可能在76年時與王何順妹就723之1地號達成 買賣之合意；至於所謂得王何順妹同意使用系爭土地，未 據上訴人舉證，且上訴人請求訊問之證人王興輝（即王何 順妹之子）於原法院證稱不知情（原審卷第165頁），上 訴人抗辯已得王何順妹同意使用系爭土地云云，洵無可取 。
⒉上訴人未證明其對系爭土地有地上權：
⑴稱地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他工作 物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有 明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有 之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之 ，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地 上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得 地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若 依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非 有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效 ，不能開始進行。又，因時效而取得地上權登記請求權 者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以 前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。 （最高法院69年度第5次民事庭會議決議參照）。上訴 人自承尚未為地上權登記（本院卷第81頁背面），本不 得對抗土地所有人（即被上訴人）而認其並非無權占有 。
⑵上訴人辯稱民國76年以前由前手王何順妹對系爭土地以 行使地上權之意思，占有使用系爭土地，76年以後，上
訴人繼續以行使地上權之意思占有使用系爭土地云云（ 本院卷第55頁）。查：上訴人之前手王何順妹為系爭土 地之所有權人，不可能以行使地上權之意思占有使用系 爭土地。再者，上訴人購買系爭房地時，系爭增建部分 並不存在，係事後加蓋，為上訴人所自承（本院卷80頁 背面）；核與證人王興輝於原審證稱「（法官：既然有 跟你母親買房子，為何他們的房子還會占用到你母親的 土地？）因為我母親將土地跟建商合建房屋，依當時的 法規，交叉路口要保留一個斜角不能蓋房子，建商有依 據這樣的規定建設，但後來承買的人另外再加蓋。（法 官：承買的人再加蓋不就占用到你母親名下的土地？） 我主觀認知，我母親把房子賣給被告應該也是將土地一 併賣給被告。（法官：你母親賣房子時，房子增建了沒 ？）應該還沒有。」等語相符（原審卷第165 頁）。上 訴人購買系爭房屋時未占有使用系爭土地，系爭增建部 分係後來加蓋，則上訴人主張繼受其前手王何順妹對系 爭土地之占有使用權源云云，益無可取。
⑶上訴人另抗辯自76年間買受系爭房屋後，即在系爭土地 上為增建，和平繼續占用系爭土地逾20年，已具備地上 權時效取得要件云云。但上訴人係抗辯經王何順妹之同 意而使用系爭土地，自難認係以行使地上權之意思占有 使用系爭土地，且自承未向地政事務所為地上權登記（ 本院卷第80頁），上訴人自屬無權占有。
⒊上訴人抗辯系爭房屋越界部分乃王何順妹所明知，有民法 第796條、796條之1、第148條、第98條之適用，並不足取 ：按，土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界 者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移 去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害 ，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人 ，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地 ，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以 判決定之。民法第796條定有明文。上訴人辯稱系爭增建 部分為王何順妹所明知，被上訴人不得請求其拆屋還地云 云。民法第796條第1項98年1月3日條正時其修正理由為「 現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或 重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第91 2條、瑞士民法第674條之立法體例，於第一項增列『非因 故意或重大過失』越界建築者，始加以保障，以示平允。 」。上訴人買受系爭房屋時明知增建部分坐落之土地係道 路用地，其未買受，應屬故意越界建築，上訴人辯稱被上
訴人不得請求其拆屋還地，洵無足取。
㈢上訴人對於原判決按系爭土地申報地價年息5%計算相當於租 金之損害賠償，即每月應支付被上訴人101元（6,080×3.99 ×5%÷12＝101，元以下四捨五入），並無反對之意見（本 院卷第40頁背面）。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人無合法權源占有使用系爭土 地，堪信為真實，上訴人所辯為不足採。被上訴人自得請求 上訴人將系爭增建部分拆除將土地騰空返還被上訴人，並給 付相當於租金之不當得利。從而，被上訴人本於所有物返還 請求權及不當得利請求權，請求被上訴人拆屋還地及給付相 當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。是則原判決於 前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之 宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 鄒賢英