臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第310號
上訴人即
附帶被上訴人 王碩宏
被上訴人即
附帶上訴人 楊美花
訴訟代理人 林輝明律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年
1月21日臺灣板橋地方法院99年訴字第2153號第一審判決提起上
訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
臺灣板橋地方法院九十九年度司執字第四二二七號清償債務強制執行事件，九十九年九月二日強制執行金額計算書分配表次序九第二順位抵押權上訴人之債權額，其違約金金額應再剔除新臺幣壹拾肆萬參仟參佰玖拾貳元。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分、及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人主張系爭本 票債權超過404,720元之部分不存在，此為上訴人所否認， 而此票據債權債務之法律關係存否不明確，致被上訴人在私 法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於上訴人之確 認判決除去之，是被上訴人提起本件確認之訴，於法有據， 應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人持被上訴人所簽發，發票日為民 國97年7月29日，未載到期日，票面金額新台幣（下同）100 萬元之本票乙紙（下稱系爭本票），向臺灣板橋地方法院（ 下稱板院）聲請本票裁定強制執行獲准（板院98年度票字第
3244號，下稱「系爭本票裁定」），嗣上訴人以系爭本票裁 定為執行名義向板院聲請就99年度司執字第4227號清償債務 強制執行事件（下稱「第4227號強執事件」）參與分配。惟 上訴人雖持有系爭面額100萬元之本票，然其僅交付被上訴 人404,720元，超過404,720元之本金債權部分並不存在。上 訴人係趁被上訴人需錢恐急之情形下，要求被上訴人簽發面 額100萬元之本票，其亦言明將來對於超過404,720元之金額 絕不行使票據權利，故系爭本票裁定所載之本票債權，於逾 越404,720元部分不存在。又兩造就系爭本票債權並未約定 違約金，縱認上訴人可請求違約金，該違約金亦屬過高，應 予酌減，故第4227號強執事件99年9月2日強制執行金額計算 書分配表（下稱「分配表」）次序9記載第二順位抵押權違 約金金額為134萬元應予剔除。爰依民事訴訟法第247條第1 項前段規定、強制執行法第14條第2項等規定，提起本件訴 訟。並聲明：(1)第4227號強執事件，上訴人所憑系爭本票 裁定內所載本票債權之本金於超過404,720元及按年息6%之 利息不存在，不應分配予上訴人而應予撤銷。(2)第4227號 強執事件，上訴人之違約金債權134萬元不存在，不應分配 予上訴人而應予撤銷。(3)第4227號強執事件，上訴人之票 款債權74,301元不存在，不應分配予上訴人而應予撤銷。（ 原審判決：(1)確認上訴人持有之系爭本票債權，於超過404 ,720元之本金及利息不存在。(2)第4227號強執事件之分配 表次序9第二順位抵押權即上訴人之債權額，本金於超過404 ,720元部分，及利息74,301元部分，暨違約金超過271,162 元部分，均應予以剔除；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就 其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分中之違約金債 權部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：(一)附帶上訴聲明 ：(1)原判決關於第4227號強執事件分配表次序9第二順位抵 押權即附帶被上訴人之債權額，其中違約金271,162元部分 廢棄，應予以剔除。(2)上開廢棄部分請求駁回上訴人在第 一審之訴。(二)答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊與被上訴人、及其弟楊國楨（現更名為楊以 樂）係經朋友介紹認識，兩人稱在嘉義市虎尾鎮經營成衣批 發業，因公司需週轉金，兩人願提供不動產作為擔保。當時 被上訴人名下擔保物已無殘值，適全球金融風暴期間，被上 訴人已於97年4月18日先向有限責任臺北市第五信用合作社 （下稱五信）借款24萬元並設定抵押權，被上訴人因資金仍 不足，無人願借款，才輾轉向上訴人借款。上訴人借款100 萬元給被上訴人，係先匯款404,720元至被上訴人弟楊以樂 於華南銀行帳戶（匯款其中4,720元係購衣款），尾款60萬
元上訴人則係於97年8月初在新北市八里區水蛙碳烤店以現 金交付楊以樂。另被上訴人亦持訴外人廖慧瑛所簽發面額30 萬元之支票，向上訴人借款週轉，被上訴人後來請求上訴人 向銀行抽票，該30萬元借款，被上訴人亦迄今未還。上訴人 對於被上訴人確有100萬元之本票債權，故以本票年息6%計 算之利息74,301元債權，自屬有效存在；且違約金約定每佰 元每日2角，依一般行情並非過高等語，資為抗辯。並於本 院聲明：(一)上訴聲明：(1)原判決不利於上訴人部分廢棄 。(2)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(二)答 辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本院判斷：
本件爭點厥為：(1)就系爭100萬元本票，上訴人所交付之借 款金額為何？(2)本件上訴人得否請求違約金？如可請求， 違約金應自何時起算？該約定之違約金是否過高？應否酌減 ？(3)上訴人是否另於97年11月17日借款30萬元予被上訴人 ？茲析述如下：
(一)查被上訴人於97年7月29日簽發系爭本票交予上訴人，並於 97年7月30日以其所有坐落新北市○○市○○段第934號土地 及其上門牌號碼為新北市○○市○○街241巷31之2號之地上 建物（下稱系爭房地），為上訴人設定第二順位100萬元本 金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣99年1月間因訴 外人五信向板院聲請對於被上訴人之財產為強制執行（第42 27號強執事件），上訴人則於99年4月間以其乃系爭房地之 抵押權人聲請參與分配，並提出系爭本票及本票裁定為其債 權憑證，板院於99年9月2日作成分配表，並定於99年9月20 日實行分配等情，業經本院依職權調取上開第4227號執行卷 宗核閱無訛，堪信為真實。
(二)就系爭100萬元本票，上訴人僅交付404,720元 1.按確認法律關係不存在之訴，如上訴人主張其法律關係存在 時，應由上訴人負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判例意旨參照）。又本票固為無因證券，票據債務人不得 以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執 票人；然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對 抗執票人，此觀票據法第13條前段之反面解釋自明（最高法 院94年度台簡上字第9號判決意旨參照）。本件被上訴人主 張系爭本票債權超過404,720元部分之借貸關係不存在，上 訴人則抗辯其除匯款404,720元外，另有以現金交付60萬元 借款予被上訴人之弟楊以樂，而兩造為系爭本票之直接前後 手關係，準此，自應由上訴人就其主張已交付60萬元現金之 事實，負舉證責任。
2.查上訴人聲請訊問之證人鄭宏如雖證稱：「我有看過上訴人 交付款項給楊以樂，那天晚上約六、七點，上訴人說要找人 去吃飯，在辦公室的時候，有看到上訴人將錢裝在牛皮紙袋 裡，他裝多少錢我並不清楚，然後我跟上訴人約在八里碳烤 ，有照片上的女生、楊以樂、上訴人跟我，後來還有來一位 楊以樂的朋友，好像是賣臭豆腐的，大約是在97年8月初左 右。」、「後來上訴人有將牛皮紙袋交給楊以樂，就是在我 們用餐的座位，上訴人就直接將牛皮紙袋交給楊以樂。我沒 有注意他們當時有沒有特別說什麼。在辦公室的時候，我是 有瞄到上訴人裝錢在袋子裡，但是裝多少，我不好意思過問 。」、「用餐前後，我沒有問上訴人關於牛皮紙袋的事情， 他也沒有跟我講，所以袋子裡究竟裝了多少錢，是什麼原因 要交給楊以樂我並不清楚」等語（見原審卷第71頁背面）、 「（問：於八里吃飯時，證人鄭宏如是否不知道牛皮紙袋裝 什麼？）我有在辦公室看到上訴人將錢裝到牛皮紙袋，但我 不確定是否為同一袋」等語（見本院卷第87頁-87頁背面） 。是依其所證述之情，證人鄭宏如縱曾目睹上訴人裝錢於牛 皮紙袋內，惟關於上訴人裝入牛皮紙袋之金錢數額為何？證 人鄭宏如在辦公室人所見之牛皮紙袋、與其所見上訴人於八 里碳烤店所交付楊以樂之牛皮紙袋，是否為同一紙袋？證人 鄭宏如均毫不知情，準此，僅依證人鄭宏如之證詞，顯不足 證明上訴人確實已將「60萬元現金」交付楊以樂。 3.本院於100年5月26日準備程序時，隔離證人鄭宏如及上訴人 ，並詢問：上訴人在八里碳烤店吃飯時，是何時將牛皮紙袋 交給楊以樂？證人鄭宏如回答：「當天是楊以樂先到，『我 與上訴人到了之後坐定位，上訴人就將牛皮紙袋拿出交給楊 以樂』」云云（見本院卷第90頁）；惟上訴人則稱：「我到 碳烤店之前，楊以樂他們就到了，我與證人鄭宏如到時，先 與楊以樂問候，『聊了十分鐘後』，我就將錢交給他」云云 （見本院卷第90頁）。依上情，可知其二人所述上訴人於八 里碳烤店交付60萬元現金予楊以樂之時間點，已截然不同。 又本院詢問其二人：楊以樂收取上訴人所交付之牛皮紙袋時 ，有無將紙袋之物品拿出來清點？證人鄭宏如稱：「都沒有 ，楊以樂直接收到包包」；上訴人則稱：楊以樂只是將牛皮 紙袋打開看一下，之後就收起來」云云（見本院卷第90-90 頁背面），就此，其二人所述亦不相同。苟上訴人確實曾將 牛皮紙袋交付楊以樂，而證人鄭宏如確曾目睹該情，何以其 二人所述之上訴人交付牛皮紙袋予楊以樂之情節竟差異若此 ，是衡情，其二人所述難認屬實。
4.本院詢問上訴人於匯款404,720元後，其餘60萬元究係於何
時出借？上訴人先稱：「隔不到一個星期」、後稱「隔二天 」、繼又稱：「不是隔二天」、末則稱「隔一星期，在淡水 八里碳烤店」（見本院卷第73頁），上訴人對於其交付60萬 元予楊以樂之時間點說詞前後反覆，顯難採信。況衡諸常情 ，上訴人既已將404,720元「匯款」予楊以樂，則系爭60萬 元核屬大筆金額，更無當面交付現金之必要。又於消費借貸 關係中，債權人欲交付現金予債務人時，債務人通常會清點 該現金金額是否符合借款金額後，方收取該借貸現金，且債 權人亦會當場請債務人書立借據，始符常情。本件上訴人主 張伊交付60萬元現金予楊以樂，理當約定適合處所見面，俾 債務人當面清點現金數量，並書立借據，以昭公信，然本件 上訴人與證人鄭宏如均稱：楊以樂並未清點該現金即迅速收 下牛皮紙袋，其二人所述亦明顯悖於常情，洵不足採。 5.綜上，依上訴人所提出之證據，尚無法證明其確實有交付60 萬元之現金予被上訴人或被上訴人之弟楊以樂，準此，應認 上訴人之系爭本票債權100萬元，其超過404,720元部分不存 在。從而，被上訴人請求確認超過404,720元部分之系爭本 票債權不存在，於法有據，應予准許。
(三)上訴人得否請求違約金？如可請求，違約金應自何時起算？ 約定之違約金是否過高？應否酌減？
1.被上訴人雖主張其所簽發之系爭本票，其上並無載有任何關 於違約金之約定，故上訴人並無違約金請求權存在云云。惟 查，被上訴人以系爭房地為上訴人設定第二順位抵押權，於 該抵押權之設定契約書上記載「違約金」：「按每佰元日息 貳角計算違約金」，此有系爭房地之土地、建物登記謄本附 卷可稽（見原審卷第32-34頁）；另參照系爭抵押權亦登記 「擔保債權種類及範圍」為：「擔保債務人對抵押權人現在 （包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約 書所定最高限額內所負之債務，包括：借款、票據」等事項 ，足見系爭本票債權係在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內 ；又系爭抵押權既已就其所擔保之債權，登記有「違約金」 之約定，則就前述被上訴人未清償之系爭本票債務，亦應認 兩造間已有違約金之約定，故被上訴人之主張，顯無足採， 2.被上訴人雖另主張系爭抵押權係上訴人未經被上訴人之同意 而擅自設定，故上開違約金之設定亦不發生效力云云。惟查 ，被上訴人於原審99年11月16日之書狀記載：「被上訴人與 上訴人並非熟識，僅因為弟弟楊國楨（即楊以樂）借錢之關 係，而提出所有之房屋及土地為其設定抵押之擔保」、「（ 被上訴人）係基於弟弟楊國楨之關係而提供設定擔保」等語 （見原審卷第52頁）；參以上訴人稱：「當時金融風暴，97
年4月被上訴人才剛向銀行以同一筆房地借錢，銀行不可能 再借錢給他，被上訴人提供抵押權設定資料給我時就是要向 我借錢並設定抵押權」等語，被上訴人則稱：「當時雖然已 經在97年4月向五信借錢，但97年7月是我弟弟要借錢，我弟 弟向我拿抵押權設定資料，我跟他說不可以向民間借錢，我 才將抵押權之設定資料交給我弟弟，後來我不知道我弟弟是 向上訴人設定。我弟弟帶上訴人來找我拿抵押權資料，上訴 人來時，告訴我他是說要拿去向銀行借款，不是說他本人借 款，我才交給他，上訴人說還要簽100萬元的本票才可以借 50萬元，我說怎麼可能借50萬元要簽100萬元本票，上訴人 說只是簽一個形式，後來我才知道設定了抵押權給上訴人， 上訴人借50萬元的利息錢就扣掉9萬多元」等語（見本院卷 第73-73頁背面）。是依被上訴人所述，其前即有向其他金 融機構借款並設定抵押權之經驗，而本件其交付系爭房地抵 押權之設定資料予上訴人欲借款50萬元時，即知利息9 萬多 元已經扣掉、並簽發面額100 萬元之本票交付上訴人（註： 非銀行對保人員要求其簽發本票），衡情，被上訴人自應知 悉其係向上訴人借款且設定抵押權予上訴人之情，其稱上訴 人未經其同意即擅自設定系爭抵押權云云，洵不足採。又證 人楊以樂雖附和被上訴人而證稱：「我有向上訴人說只能向 銀行借，若向銀行借不到，就不要借了」云云（見本院卷第 89 頁背面），然斟諸證人楊以樂亦證稱：「我有請教過五 信經理，他們說我姐姐剛轉貸，不能再借」等語（見同上筆 錄），準此，足見楊以樂及被上訴人應已知悉系爭房地剛向 五信設定抵押借款，顯無法再向金融機構借款，楊以樂前開 證詞核係迴護其姐（被上訴人）之詞，並無足採。 3.又上訴人主張：系爭第二順位抵押權，違約金係自97年7月 30日起算至99年7月19日止，共670日，日息為每佰元2角， 合計134萬元乙節，有上開分配表附卷可稽（見原審卷第90 頁）。惟查，經本院依職權調閱上訴人聲請系爭本票裁定卷 宗，觀諸上訴人關於系爭本票裁定之聲請狀，其上已載明「 到期日」及利息起算日為「98年4月24日」（見本院卷第62- 63頁），則系爭本票借款自應於「到期日」（即清償期）後 ，始有開始起算違約金之問題。故上訴人之上開404,720元 本票債權，關於其違約金之起算日，應自98年4月25日起算 至99年7月19日止（共451日），原審認應自97年7月30日起 算違約金，尚有未洽。
4.再按約定之違約金過高者，法院得酌減至相當之數額，民法 第252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。且
約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時， 債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一 日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年度臺上字第 807號、51年度臺上字第19號判例意旨參照）。本件上訴人 雖抗辯所約定之違約金未過高云云，惟查，本件兩造約定之 違約金為「日息每佰元2角」，經換算年息高達73%，衡諸一 般社會常情，顯然過高，被上訴人請求本院予以酌減，自屬 有據。本院審酌現今一般社會經濟狀況（包括第一順位抵押 權人五信之違約金，最高亦僅約定年息為0.622%，見本院卷 第65頁）、被上訴人已違約451天未依約清償，並考量被上 訴人若能如期履行債務時，上訴人所可得之利益等情狀，認 本件違約金之數額應減至按日息每佰元0.7角計算為適當。 準此，上訴人得請求之違約金數額為127,770元【計算式： 404,720×0.07%×451＝127,770】。(四)上訴人並未另於97年11月17日借款30萬元予被上訴人 1.查上訴人雖另主張：被上訴人另於97年11月16日晚邀約上訴 人至臺北市○○路榮星花園旁之羊肉爐店吃飯，宴中被上訴 人向上訴人稱：其媳廖慧瑛需30萬元週轉，隔日即需使用該 款，並於當晚交付發票人為廖慧瑛，面額30萬元之支票予上 訴人，上訴人旋於隔日（97年11月17日）在華南銀行門口交 付28萬元之現金予楊以樂而借款予被上訴人云云。惟被上訴 人否認該情。經查，證人楊以樂證稱：在該羊肉爐店吃飯是 在97年11月16日更早前一個多月之事；「我於97年11月14日 在上訴人公司裡面（2樓）以廖慧瑛30萬元支票及一張30萬 元本票向上訴人借錢，上訴人當面交給我27萬元，3萬元是 利息，期間一個月，支票到期日是97年12月14日，這件事我 姐姐即被上訴人都不知情，在97年12月14日支票到期日前我 有打電話給上訴人說請他先將此張支票不要軋入，我在三個 月內會將此款項與他結清，上訴人說好，但每個月利息要我 支付，97年12月5日、98年1月22日我以ATM轉帳30017元給上 訴人（17元是ATM手續費），後來在98年2月16日我與我太太 開車上台北與上訴人約好，當天我要交付30萬元給上訴人並 將廖慧瑛之30萬元本票、支票取回。我與上訴人約在中和市 ○○路524號門前，時間約在中午1時左右，我已經還錢30萬 元，當天上訴人就將廖慧瑛30萬元支票還我，但上訴人說本 票沒有帶來，本票隨時可以向他拿，後來我要拿回本票，上 訴人一直推卸責任說本票沒有在他那裡，所以一直沒有拿回 」等語，並提出前開廖慧瑛支票影本、及其於98年2月16日 提款返還上訴人之存摺影本為證（見本院卷第88-88頁背面 、第100-101頁、第106-108頁）。斟諸上訴人迄至本件言詞
辯論終結前，均無法提出前開發票人為廖慧瑛之30萬元支票 作為證據，反具狀稱：伊「將票抽出來交給她（被上訴人） 」云云（見本院卷第14頁），惟查，上訴人所稱其於被上訴 人「尚未清償借款」時，即將上開支票抽出並交還被上訴人 乙節云云，核與常情不符。再佐以，上訴人於原審之書狀中 稱：「最後一次原告（指被上訴人）拿她自己兒媳婦在經營 鐵工廠負責人廖慧瑛的支票因工廠需急要資金向被告（指上 訴人）週轉，被告於97年11月17日交付給她」等語（見原審 卷第27頁），足見上訴人於原審係稱其將上開款項交付「被 上訴人」，惟上訴人嗣於本院卻主張其係將款項交付「楊以 樂」，其前後所述齟齬，亦顯不足採，應認證人楊以樂之證 詞較為可採。
2.上訴人雖聲請訊問證人鄭宏如，欲證明伊有於97年11月17日 在華南銀行門口交付28萬元之現金予楊以樂云云。惟查：上 訴人與證人鄭宏如經本院隔離訊問，本院受命法官詢問證人 鄭宏如：「你在97年11月17日早上華南銀行前，看到上訴人 交錢給楊以樂，是看到現金或是牛皮紙袋？」，證人鄭宏如 答：「現金」（見本院卷第86頁背面）；而受命法官以相同 問題詢問上訴人：「你這次交給楊以樂錢有用牛皮紙袋裝？ 」，上訴人則答稱：「（錢）是用華南銀行之小袋子放在袋 子裡交給楊以樂」（見本院卷第91頁），其二人對於上開重 要之交付款項情節，說法南轅北轍，顯見證人鄭宏如之證詞 不實，洵不足採。綜上，上訴人主張其另於97年11月17日借 款30萬元予被上訴人云云，自無足採。
四、從而，被上訴人訴請確認上訴人持有之系爭本票債權，於超 過404,720元之本金及利息不存在；並依強制執行法第14 條 第2項之規定，請求剔除第4227號強執事件分配表次序9第二 順位抵押權即上訴人之債權額，本金於超過404,720元部分 ，及利息74,301元部分，暨違約金超過127,770元部分，為 有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 原審判決確認上訴人之系爭本票債權，於超過404,720元之 本金及利息不存在；暨第4227號強執事件之分配表次序9第 二順位抵押權之債權額，本金於超過404,720元部分，及利 息74,301元部分，暨違約金超過271,162元部分，均應予以 剔除，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又系爭分配表次序9 第二順位抵押權之「違約金」，應允許剔除之金額乃「超過 127,770元部分」，原判決僅准許被上訴人剔除「超過271,1 62元部分」，尚有未洽，應許被上訴人再剔除143,392元， 被上訴人就此部分提起附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄
改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如 主文第3項所示。至被上訴人請求將違約金127,770元部分亦 全部剔除，原審判決予以駁回，並無不合。被上訴人附帶上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，應予駁回此部 分之附帶上訴。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、一 部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 林曉芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
書記官 鄭淑昀