臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(三)字第210號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王煥龍
選任辯護人 王如后律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法
院90年度訴字第226號，中華民國93年6月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第4076號），提起上
訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審（即99年度台上
字第4043號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：陳永昌係坐落桃園縣觀音鄉○○○段第61之 1、61之14、61之15、61之25、50之5、50之21地號等6筆土 地（下稱系爭6筆土地）之共有人，與其他共有人陳永欽、 陳永發、曾慶和（與曾慶南、曾慶金、曾慶添及曾慶英等兄 弟5人）等人，於民國72年5月25日共同向桃園縣中壢地政事 務所（下稱中壢地政事務所）申請就前開土地辦理部分承租 ，部分自耕之持分交換移轉登記，因承辦單位以共同耕地不 得申請單業所有為由，遭到駁回處分，其後陳永欽、陳永發 、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添及曾慶英等人竟將陳永 昌排除在外，於同年11月8日再度向該所辦理持分交換移轉 登記，由於渠等所申請之內容與首次申請之內容有間，經徵 詢全體共有人之意見，有人提出異議，該所乃通知申請人自 行協議，嗣因調處不成，經該所通知循訴訟途徑解決而再次 予以駁回。於78年間，陳永欽等人再度申請辦理持分移轉登 記，由該所課員即被告王煥龍承辦，被告於承辦該申請案過 程中，明知地主之一陳永昌並未出租前開土地與他人，非出 租人，竟為將陳永昌排除在外，圖利其餘地主曾慶和等人， 以陳吳永隆於38年向地主陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳 文在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥（陳永昌之被繼承人）等 人承租9筆土地，簽有觀崙字第65號私有耕地租約在案，當 時陳吳呈祥於臺灣水泥公司及臺灣農林公司曾經持有股票、 享有股息，並持有印鑑卡等物，可見其曾經領有地價補償為 據，遽認陳永昌之被繼承人陳吳呈祥係前開土地之出租人， 且訂有租約，已受有徵收補償，乃報請桃園縣政府核准辦理 陳永欽等人之持分交換移轉登記申請案，經桃園縣政府函示 該所就申請人所附觀下字第111號及觀崙字第65號私有耕地 租約，請觀音鄉公所出具證明全體共有人姓名，該所轉知曾 慶南等人補提之後，再度報請桃園縣政府核准其申請，並經
辦理移轉登記完峻。嗣該所於80年1月26日以中地四字第47 號函請陳永昌繳銷前開土地所有權狀，陳永昌之子女及配偶 始知上情。因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪嫌。公訴人認被告涉有圖利罪，係以告發人陳 成富（即陳永昌之繼承人）之指訴及本件申請案申請人等所 提供之相關文件資料均不足以證明陳永昌確為系爭土地之出 租人等情，有行政法院81年度判字第1274號判決所認定，且 申請人所提出之相關文件內容有明顯矛盾之處，被告未予究 明，即報請核准所請，顯難認無圖利申請人之意，復有土地 登記簿影本、田賦徵實隨賦收購糧食清發價款聯單影本（偵 查卷第66、67頁）、田賦實物繳納通知單影本（偵查卷第68 頁）、證明書影本（偵查卷第70至73頁）、桃園縣政府訴願 決定書影本（偵查卷第104至107頁）為主要論據。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以 證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定 ；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有40年台上字 第86號、30年上字第816號、30年上字第1831號、76年台上 字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。復按 貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務， 直接或間接圖利罪，所稱之圖利，係指圖得不法利益而言； 故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得 之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相 繩。該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯
意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員 有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之 罪相繩。又行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法 第2條第1項規定採從舊從輕主義，以適用最有利於行為人之 法律為原則。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依 修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行 為同時符合修正後之法律所規定之構成要件，始有刑法第2 條第1項但書之適用。本件被告行為後，貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利罪，已於90年11月7日修正公布，同年月9 日生效，修正條文為「對於主管或監督之事務，明知違背法 令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益 者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利， 且因而獲得利益者為限，與舊法有異，是本件應審究被告之 行為是否具備新法規定之構成要件。
三、訊據被告承認有辦理此件申請案，並報請桃園縣政府核准地 主曾慶南等人申請辦理變更登記之事實，惟否認有何圖利地 主曾慶南等人之貪污犯行，辯稱：陳永欽等人於72年間第1 次申請時，以當時法規是可以核准為單業所有登記，可能是 承辦人員不清楚才會把申請案駁回；於同年11月8日第2次申 請時，依當時的法規解釋函令，是可以由該管縣市政府逕行 辦理變更登記，無須另循司法途徑；因中壢地政事務所並無 前開2次申請案被駁回之資料，故伊於78年間接辦本件申請 案時，並不知本件前已有申請遭駁回之事，且伊是依據73年 間之再訴願決定書報請縣政府核准後才辦理變更登記，辦理 持分移轉登記案件有三層承辦人員決行，伊是負責初步審核 ，審核後交由課長複審，再交由主任決行，伊是按照程序辦 理，最後報請縣政府核准後才辦理移轉登記，且這件申請案 伊辦理很久，不是伊1個人可以決定等語。經查： ㈠坐落桃園縣觀音鄉○○○段61之1、61之14、61之15、61之2 5、50之5、50之14地號等系爭6筆土地，於42年間政府實施 耕地徵收放領前，原為陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文 在、陳文瑞、陳文漢、陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河、陳吳永 隆、陳永欽、陳永發、陳吳呈祥等14人共有，土地面積共3. 1897公頃，其中陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳 文瑞、陳文漢等7人（應有部分面積共0.4237公頃）與陳吳 永隆（共有人兼承租人）、陳呂銀枝分別訂有私有耕地租約 ；陳吳永隆占耕61之1地號部分土地及61之5號土地、陳呂銀 枝占耕50之14號土地，政府於42年間實施耕者有其田條例時 ，將61之5地號土地（面積0.0213公頃）及由61之1地號土地 分割出1.2005公頃另立61之17地號，2筆土地面積共1.2218
公頃，放領予承租人陳吳永隆；將50之14地號土地（面積0. 0852公頃）放領予承租人陳呂銀枝，另共有人陳瑞鳳、陳清 泉、陳吳清河3人（應有部分土地面積共1.6595公頃）原出 租曾錦芳耕作，由其占耕61之15地號（面積0.4935公頃）、 61之1地號（原2.3670公頃，分割後餘1.1665公頃）土地， 而曾錦芳於徵收放領前，經政府派員實地查勘並測量土地租 賃使用情形，製作佃農承租私有耕地複查表、私有耕地徵收 清冊後，向出租之共有人陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河3人購 買上述承租之耕地而為自耕共有人，此為告發人於本院另案 民事判決所不爭執（見本院上更㈠卷㈠第163至173頁之本院 93年度年上更㈠字第29號民事判決書）。
㈡本件原由陳永昌、曾慶和、陳永發、陳永欽等人於72年5月2 5日以系爭6筆土地為其等共有分管使用為由，向中壢地政事 務所申請辦理持分交換移轉為單業所有登記（見原審卷㈡第 156、157頁），經該所以共有耕地不得申請單業所有為由駁 回申請案；嗣72年11月8日，曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾 慶添、曾慶英等人並代陳永欽、陳永發2人共7人，將原共有 人之一之陳永昌排除在外，就系爭6筆土地，再向中壢地政 事務所申請辦理自耕保留地持分交換移轉登記，嗣該所承辦 人員以曾慶南等人前後2次申請人及持分交換之內容有間， 通知並徵詢其他共有人意見，因共有人異議，乃通知申請人 曾慶南等人自行協議，曾慶南等人嗣後申請調處不成，該所 於73年4月26日以中地4字第2066號函通知曾慶南等人循司法 途徑解決而駁回申請案；嗣曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶 添、曾慶英等人即對中壢地政事務所之上開中地4字第2066 號函駁回申請之行政處分，向桃園縣政府提起訴願，經桃園 縣政府於73年7月30日，以73府訴字第68227號決定書駁回其 訴願（見原審卷㈡第160頁），曾慶和等人不服再向臺灣省 政府提起再訴願，經臺灣省政府於73年11月20日，以73府訴 字2第71519號再訴願決定將原處分、原決定撤銷，由原處分 機關另為適法之處分（見原審卷㈡第159頁）。 ㈢其後曾慶南等7人（同於第2次申請之7人）又於79年3月20日 ，再度向中壢地政事務所申請持分交換移轉登記，並主張陳 吳永隆於38年間向地主陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文 在、陳文瑞、陳文漢、陳吳呈祥（於52年3月27日去世，由 陳永昌於64年3月7日辦理繼承陳吳呈祥之持分）等人承租， 並簽訂觀崙字第65號三七五私有耕地租約，是陳風等8人所 共有之耕地持分已全部出租並無自耕，已徵收放領給佃農陳 吳永隆，並舉陳文在為代表向土地銀行桃園分行具領徵收土 地補償地價之股票，陳吳呈祥於臺灣水泥公司及臺灣農林公
司曾持有股票為證等情（其餘申請內容詳如附表一之申請書 所載），由當時任職中壢地政事務所之課員即被告承辦，被 告受理後於78年9月22日，以相同於曾慶南等7人申請書之內 容為說明並連同該申請書，以中地4字第6344號函送桃園縣 政府核處，桃園縣政府收到該函文後，於78年10月24日，以 78府地籍字第155661號函覆中壢地政事務所，要求該所須補 具申請書所檢附之觀下字第111號及觀崙字第85號（應為65 號之誤植）私有耕地租約，應請觀音鄉公所出具說明全體出 租人姓名，以為認定，及申請人所檢附之登記申請書等資料 應蓋用印鑑章等。被告於78年11月21日再以中地4字第7129 號函請曾慶南等7人依前述縣政府公函補具資料，曾慶南等7 人遂於79年5月3日再以申請書補具觀音鄉公所函等資料至中 壢地政事務所，被告乃於79年6月8日以中地4字第2779號函 請曾慶南等7人所檢附之鄰人證明書中之姜義浩、姜潘等鄰 人提供印鑑證明或至事務所核對查證。嗣陳永昌得知曾慶南 等7人將其排除在共有人之外申請持分交換登記，遂於79年6 月20日，向桃園縣政府地政課陳情表示伊與曾慶南等人持分 共有前開6筆土地，並未放領，並檢附所有權狀及登記簿謄 本以求察明實情。79年6月29日，被告以中地4字第4277號函 覆桃園縣政府，表示已補具前78府地籍字第155661號函之事 項，且查核結果認系爭6筆土地使用現況同於曾慶南等人申 請書所書立之內容。桃園縣政府審核前開中壢地政事務所之 公文後，於79年7月23日，以府地籍字第101867號函覆中壢 地政事務所補正⑴觀音鄉公所函內之出租人數與觀下字第11 1號及觀崙字第65號不符，請出具證明全體出租人姓名；⑵ 地號61之14土地登記清冊、切結證明書與登記簿所載面積不 符；⑶土地登記申請書權利範圍與共有自耕保留地登記持分 計算表內保留持分不符等事項以憑辦理。79年10月26日，被 告再以中地4字第7057號函覆桃園縣政府，⑴觀音鄉公所函 內出租人數與觀下字第111號及觀崙字第65號不符，係陳瑞 鳳外2人及陳風外6人之筆誤，已改正；⑵61之14地號面積不 符部分已更正；⑶自耕保留持分另列計算公式；⑷觀音鄉公 所核發「觀下字第111號」及「觀崙字第65號」租約證明書 陳瑞鳳外2人及陳風外6人，已足資證明出租人為陳玉、陳風 、陳枝味、陳永隆、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢、陳 吳呈祥等人，無再責申請人出具證明全體出租人姓名之必要 。79年11月9日，桃園縣政府以79府地移轉登記案，至陳永 昌陳情一節請對其詳予解說。79年12月18日，被告再以中地 4字第7387號覆詢桃園縣政府，就陳永昌陳情部分可否在辦 理曾慶南等人之登記完峻後，再行通知陳永昌如有疑義再循
司法程序處理。桃園縣政府於79年12月28日，以79府地籍字 第200572號函覆中壢地政事務所同意備查中壢地政事務所前 開中地4字第7387號函示事項。嗣被告辦畢曾慶南等人前開 申請自耕保留地持分交換移轉登記後，於80年1月26日再以 中地4字第0074號通知陳永昌已辦妥持分交換登記，請陳永 昌將土地所有權狀向該所行政股繳銷，逾期未繳銷者逕公告 作廢。陳永昌乃以其父陳吳呈祥未曾出租耕地為由，提出訴 願、再訴願及行政訴訟，經行政法院於81年6月30日以81年 度判字第1274號判決（見偵卷第99頁）認並無證據足認陳吳 呈祥有將前開共有耕地出租之行為，將中壢地政事務所80年 1月5日就前開土地之持分交換移轉登記予以撤銷，令該地政 事務所另為適法之處分等情，業據告發人於偵審中指訴明確 ，並為被告所不否認，復有如附表一、二所載之各文件附卷 可稽，並經原審於91年6月19日函（見原審卷㈠210頁）向中 壢地政事務所調閱被告承辦本件曾慶南等7人申請案之中壢 地政事務所80年1月5日之登記收件第590號案卷供參考核閱 ，經該所函復稱已逾10年保存年限，相關資料已銷毀無法提 供（見原審卷㈠第212頁）是依上開中壢地政事務所與桃園 縣政府之往返函文內容可知，桃園縣政府在查對申請人曾 慶南等人之申請文件後，為究明系爭6筆土地之出租人及其 他相關資料不符之處，已函請中壢地政事務所另向觀音鄉公 所查明及另為其他調查，被告亦切實依縣政府公函內容逐一 查核回覆並檢附相關文件予桃園縣政府等情如上所述，縱被 告最後呈報桃園縣政府補件之結果，因查覆結果未明（依觀 音鄉公所公函）或因被告就部分事證之認定有誤，而與部分 事實未盡相符之處，致有疏失之處，但難謂被告在受理此件 申請案時，有故意違法不盡其應調查審核之情事；何況，依 「臺灣省辦理共有耕地出租部分徵收放領後所餘自耕保留部 分之土地權利變更登記補充注意事項」第4項規「定共有耕 地之部分自耕保留及部分出租徵收放領之情形，縣市政府應 切實查對原始徵收放領資料（包括徵收清冊、放領清冊、自 耕保留交換清冊、佃農承租私有套地複查表、自耕複查表、 業主戶地複查表、租約聲請書、三七五租約副本及其他足資 證明文件）據以認定，必要時得實地調查，如遇原始徵收放 領資料難以認定之案件，得組成專案小組處理之」，是依上 開規定，本案係由桃園縣政府負最終審核認定之權責，並非 被告能獨自一人決定而被告既已曾慶南等本件申請案之相關 資料屢次以公函呈請桃園縣政府審核，並無隱匿情事，且所 發公函均由該所股長複審，再由主任決行，符合地政機關辦 理登記案件分層負責之程序規定，而桃園縣政府依前開注意
事項查對申請人所檢附之文件，幾經實質審查及補件後始同 意地政機關呈執曾慶南等人之本件申請案，可見被告既依法 定程序辦理，並無圖之犯意與犯行。再者，被告係於78年3 月始受理本件本件曾慶南等7人之申請案，與上開第1、2次 駁回申請案之時間相隔已6年之久，而經原審向中壢地政事 務所函查前開2次申請案之相關資料（該所中地4字第6334、 4277、7129、2779號函），據該所以91年7月2日中地4字第0 910005611號函覆稱因年代久遠又歷經遷址及承辦人員異動 ，已無上開資料可提供（見原審卷㈠第215頁），另觀之被 告承辦本件曾慶南等7人申請案之中壢地政事務所於80年1月 5日中字第590號收件案卷，僅留存曾慶南等人於72年11月8 日提出之第2次申請案之申請書、協議書、自耕保留所有權 交換移轉登記切結書、保證書等附卷，而該件申請書上經人 以筆註記「案件領回」等情，核與被告所稱地政機關就駁回 之案件不會有存底一節大致相符，是被告承辦本件申請案或 因時間相隔久遠，或因中壢地政事務所未保留完整之前案資 料，致其未能知悉曾慶南等人曾提出第1次申請案與第2、3 次申請案確有不同之處，縱其知悉曾有二次申請案遭駁回之 事，亦因遭駁回之申請案已經領回而無從查對，則其未能詳 知前2次申請案遭駁回之事由，衡情並無悖離事理之處，是 被告承辦本件申請案，縱有疏失，亦不能僅以此即推論被告 有圖利申請人曾慶南等7人之犯行。
㈣再系爭6筆土地於徵收放領前，面積共3.1897公頃，而於徵 收放領後，扣除陳吳永隆承領61之17地號（面積1.2005公頃 ，分割自61之1地號、）、61之5地號（面積0.0213公頃）， 及陳呂銀枝承領之50之14地號（面積0.0852公頃）；所剩餘 之61之1號（分割後面積1.1665公頃）、61之15地號（面積0 .4935公頃）、61之14地號（面積0.1089公頃）、50之5地號 （面積0.1138公頃）等土地因自耕而未被徵收之面積共1.88 27公頃，嗣因拓寬道路用地，由61之14地號分割增61之25地 號，50之5地號分割增50之21地號，原4筆地號增為6筆地號 ，即為本案系爭6筆土地，有本院上開民事判決書及土地登 記謄本等在卷可參，自可認定如上；被告稱依曾慶南兄弟5 人及陳永欽、陳永發2人於申請辦理本案之「土地登記申請 書」所檢附之「權利人附表」之記載，曾慶南兄弟5人之持 分各為「1,764/10,000」、陳永欽、陳永發之持分各「590/ 10,000」之記載（見本院卷㈠第289至291頁），而上開自耕 保留土地總面積為1.8827公頃，依曾慶南兄弟5人就系爭6筆 土地應有部分各為1,764/10,000，按比例換算土地面積各為 0.3321公頃（合計1.6595公頃），而陳永欽、陳永發2人應
有部分各為590/10,000，持分比例換算土地面積各為0.1110 公頃（合計0.2222公頃），因系爭6筆土地為多人共有，土 地又非單一，各共有人就各筆土地持分不盡相同，故換算「 原應有部分之面積」或「持分交換後之應有部分面積」，計 算後不可能為整數或完全相符，被告稱伊按照土地登記規則 第43條第2項，應有部分之分子、分母不得為小數，分母以 整十、整百、整千、整萬表示為原則，並不得超過6位數之 規定，以分母「10,000」做為「最大公約數」計算各人持分 ，盡量使「原應有部分之面積」與「持分交換後之面積」接 近，又「持分交換移轉登記」案件，因登記後之應有部分與 原應有部分面積有些微差距，依規定可經自耕共有人協議後 辦理，故各地政事務所提供民眾辦理「持分交換移轉登記」 案件之制式「申請書」、「協議書」亦載明可經自耕共有人 之協議解決（見本院卷㈠第294至299頁），故被告即於79年 10月26日以中地四字第7057號呈請桃園縣政府核處之函文中 即有上開持分之計算方法（見附表二編號10），而經桃園縣 政府審查准予辦理；則被告據此計算土地面積而辦理本件「 自耕保留持分交換移轉登記」，曾慶南兄弟5人登記取得之 持分面積共1.6605公頃，較渠等繼承曾錦芳應有部分（面積 1.6595公頃）而登記取得之持分面積共多出0.001公頃，而 陳永欽、陳永發2人登記後取得之持分面積各為0.1111公頃 ，較其原有持分面積應為0.1844公頃，各減少0.0733公頃（ 共0.1466公頃），此亦為告發人所不爭執（見本院卷㈠第82 頁），是被告辦理本件「自耕保留持分交換移轉登記」一案 ，就申請人曾慶南等兄弟5人部分固有多出0.001公頃之土地 面積，然就陳永欽、陳永發2人部分，則減少0.1466公頃之 土地面積，交互計算後全體申請人之持分面積並無增加之情 形，且經本院函詢桃園縣中壢地政事務所，辦理共有耕地部 分承租、部分自耕支持分交換移轉登記時，原有持分與移轉 登記取得之面積不符時，可容許誤差為多少，該所函覆以經 查並無相關規定，有該所99年11月5日中地行字第099001317 5號函在卷足稽（見本院卷㈠第137頁），是本件「持分交換 移轉登記」後，就系爭6筆土地，由曾慶南等7人維持共有之 登記，而如將曾慶南兄弟5人及陳永欽、陳永發2人之應有部 分依上開持分，「持分交換移轉登記」之換算土地面積，顯 然上開計算並無違誤。則本件「持分交換移轉登記」之應有 部分計算，既經桃園縣政府審核無誤，並與申請人協議登記 之內容相符，依法應無違誤。換言之，被告辦理本件持分交 換移轉登記後，曾慶南兄弟5人所登記取得之面積雖較渠等 原登記之應有部分面積多出0.001公頃，此差距微小，似係
計算上必然產生之異差；而陳永欽兄弟2人，所登記取得之 應有部分面積，則較渠等原登記之應有部分面積為少。由此 可見，曾慶南等7人所提申請辦理自耕保留土地持分交換移 轉登記，渠等7人合計取得之土地面積，並未有獲得任何利 益之可言；從而，難認被告有何圖利曾慶南等人之犯行。 ㈤另被告承辦曾慶南等7人所提本件申請案，憑曾慶南等7人所 檢附之上開文件，而認系爭土地出租人即為申請人所指之陳 風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、陳文漢及陳 吳呈祥等8人，似有不妥，蓋：
⒈依卷附觀崙字第65號私有耕地租約之記載，承租人為陳吳永 隆，出租人為陳風外6人（見原審卷二第61頁）。即該租約 就出租人部分除記載陳風外，並未將其餘出租人姓名同時臚 列，且均無出租人之簽名，是該租約除陳風為出租人外，其 餘6人係何人則無從由該租約之記載得知。再承領人陳吳永 隆所出具之切結證明書（見原審卷二第110至112頁）雖證明 38年間向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞、 陳文漢、陳吳呈祥承租觀音鄉○○○段61之1等9筆土地，然 與觀崙字第65號耕地租約，陳吳永隆係與陳風外6人訂立租 約，訂約人數並不相符，又曾慶南等人所提出之佃農私有耕 地複查表（見原審卷二第95至102頁）、桃園縣觀音鄉私有 耕地放領清冊（見原審卷二第107至108頁），亦僅足證明土 地出租及使用之現狀，並未詳細載明系爭土地之出租人及自 耕者之姓名，難為系爭土地分管及出租事實之證明，自難逕 認共有人陳吳呈祥有分管及出租之情事。
⒉再曾慶南等人申請書中主張陳吳呈祥所分管土地已被徵收， 並已收受徵收補償費云云，並提出臺灣土地銀行桃園分行代 理換發出售公營事業水泥、紙業、農林、工礦等4家公司股 票計算清單、陳吳呈祥之臺灣水泥、農林股份有限公司股東 印鑑卡為證（見原審卷二第105至106頁）。惟卷附臺灣土地 銀行桃園分行代理換發出售公營事業水泥、紙業、農林、工 礦4公司股票計算清單之戶名為「陳文在」，而陳文在有無 接受授權代理他人受領之權限，及其代理何共有人具領徵收 補償費，均未見曾慶南等人檢附任何文件以證其說，亦難認 陳文在以外之共有人已受領徵收補償費。再者，曾慶南等人 所檢附陳吳呈祥之臺灣水泥、農林股份有限公司股東印鑑卡 「戶號為577」號，係另筆觀音崙坪317、318地號土地之徵 收補償金，此有桃園縣觀音鄉私有耕地徵收清冊、臺灣土地 銀行代理換發出售公營事業水泥、紙業、農林、工礦四公司 股票計算清單、臺灣土地銀行補償徵收耕地地價結計清單影 本可憑（見偵查卷第93至95頁）；而系爭土地被徵收補償戶
號為「953戶號」，二者明顯不同。從而，申請人所檢附之 陳吳呈祥之臺灣水泥、農林公司股東印鑑卡，亦不足資為認 定陳吳呈祥為系爭土地之出租人。
⒊又曾慶南等7人檢附之協議書雖列有全體共有人之姓名，然 僅由曾慶南等7人蓋章，尚不生協議之效力。再自耕保留所 有權交換移轉登記切結書，僅在保證日後發現不實致損害第 三人權益時願負法律上責任，不足以證明陳吳呈祥共有之土 地有出租之行為。又四鄰證明書雖證明曾慶南等之被繼承人 曾錦芳曾承租系爭土地耕作，然亦無法證明陳吳呈祥曾將其 共有土地出租他人耕作。除此而外，曾慶南等人未再檢附其 他證據足以證明陳吳呈祥有將共有耕地出租之行為。 ⒋另依桃園縣政府於73年7月30日所為訴願決定書（73府訴字 第68227號），其事實欄摘敘原處分機關（即中壢地政事務 所）之答辯意旨即謂系爭6筆自耕保留土地，共有人申辦所 有權交換登記，經核第1次於72年5月25日由陳永昌等申辦， 第2次於72年11月8日由訴願人代其他保留人陳永發、陳永欽 再度申辦，前後二次申請人與交換內容有間等語；而台灣省 政府於該案所為再訴願決定書，其事實欄關於原處分機關之 答辯意旨，亦載謂再訴願人與共有人陳永昌等持交換登記協 議書，申辦上開系爭耕地所有權移轉登記，經審查係申請交 換為單業所有，核與持分交換所有權，仍歸屬於共有人所有 處理原則不符，原處分機關通知補正，再訴願人與共有人陳 永發等於同年11月8日持協議書再度申請所有權交換移轉登 記，經原處分機關審查，前後二次所送交換內容不儘相符等 語（見原審卷二第159至第161頁）。均已表明陳永昌於第1 次亦以共有人身分，申請系爭土地之交換移轉登記，且其前 第1、2次之申請，其申請人及內容均有不符。而被告既稱係 依據73年再訴願決定書，報請縣政府核准辦理本件系爭土地 之持分交換移轉登記，則其對上開訴願、再訴願決定書內容 ，應無不知之理。
⒌復依陳吳永隆於74年5月7日之談話筆錄中供稱伊於42年間係 向陳風、陳玉、陳枝味、陳文魁、陳文在、陳文瑞與陳文漢 等人承租系爭耕地，陳吳呈祥當時並未在上開土地上耕作， 其持分土地被何人承領伊不清楚等語，並未供稱有向陳吳呈 祥承租系爭耕地，並經放領（見上訴卷第52至53頁）。而被 告就辦理本件系爭土地持分交換移轉登記之事，於中壢地政 事務所81年2月28日中地4字第1087號函，其說明欄四，亦稱 上開「承領人談話筆錄」，為其認定該土地自耕保留權歸屬 之辦理依據之一（見更㈠卷一第37至38頁）。依此，被告對 於陳吳呈祥並非系爭土地之出租人，似非不知。
⒍更觀桃園縣政府於79年11月9日以79府地籍字第173122號函 覆中壢地政事務所，同意辦理曾慶南等人申請系爭6筆土地 辦理自耕土地持分交換移轉登記，復函主旨已載明「所報曾 慶和先生等人申請坐落觀音鄉○○○段第61之1、61之14、6 1之15、61之25、50之5、50之21號等土地6筆自耕保留地持 分交換移轉登記乙案，既經貴所審查無誤，同意辦理，至有 關陳永昌79、6、20陳情一節（如附件），請貴所對其詳予 解說，復請查照」等語（見原審卷三第50頁），足徵桃園縣 政府係依憑中壢地政事務所審查無誤之結果，因而同意辦理 ；而中壢地政事務所之審查結果，係以被告之簽報為據。是 申請人曾慶南等人向中壢地政事務所提出申請所檢附之文件 ，於形式上均難逕認定原共有人陳吳呈祥有出租耕地情事。 告發人主張其先祖陳吳呈祥並未出租他人，亦未被徵收放領 ，其被繼承人陳永昌仍應為系爭6筆土地之共有人，並非全 然無據，而被告承辦曾慶南等7人所提該申請案，僅依曾慶 南等7人所檢附之上開文件，逕認系爭6筆土地之出租人包含 陳吳呈祥，而報請桃園縣政府核准辦理自耕保留土地持分交 換移轉登記，並通知陳永昌繳銷所有權狀，依上開說明，其 自有行政疏失之情形。
⒎惟經本院傳訊證人曾慶南、曾慶和2人到庭證稱：與本件被 告並無任何關係，於本案發生前亦不認識被告，……72年間 第1、2次申請時與本件申請時均由同一位楊姓代書辦理，本 件僅支付代書費用，並無後謝紅包…，第2次申請時因陳永 昌沒有在耕田，他在國小教書，所以就把他的名字排除，應 該只有我們7個才對，這是我跟代書講的…等語明確（見本 院卷㈡第29頁反面、第31、33頁），則申請人曾慶南等人既 與被告非親非故而無任何利害關係，係委由楊姓代書辦理本 件申請案，衡諸一般公務員行政作為之常情，既與當事人無 任何利害關係，顯無圖利特定當事人之理由？是依常情而論 ，被告並無圖利曾慶南等人之主觀意圖。再被告就先前駁回 之申請案，係因中壢地政事務所對駁回之申請案「案件領回 」，致該所之留存資料不全，無從查知先前案件遭駁回之理 由，又因函查觀音鄉公所回覆三七五租約所得之全體出租人 姓名資料不明確而誤認共有人陳永昌亦為出租人，並據陳報 上級機關，有行政疏失之情形，但被告陳報本件申請案予上 級機關後，上級機關（即桃園縣政府）於實質審查後始獲通 過，是不能僅以被告有此行政疏失即推論被告有圖利曾慶南 等之犯行；且被告辦理曾慶南等7人本件自耕保留土地持分 交換移轉登記申請案，經計算曾慶南等人移轉登記取得之土 地面積，曾慶南等7人並未因此增加取得土地面積，可見縱
使被告有上開行政疏失，然申請人並未因此獲得任何利益， 被告之疏失行為顯不符圖利罪之構成要件行為甚明。 ㈥至系爭6筆土地，由陳吳永隆（兼共有人）占耕61之1號地之 一部及61之5號地，於42年間政府實施耕者有其田條例時， 將61之5號地（面積0.0213公頃）及由61之1號地分割出1.20 05公頃另立61之17號地，二筆面積共1.2218公頃，徵收放領 予陳吳永隆；然陳吳永隆所承領之面積1.2218公頃，扣除其 本身之應有部分面積0.1844公頃、承領陳風外6人之土地0.3 2725公頃外，其承領面積多出0.70153公頃，此多出之面積 究係42年放領當時有誤，或放領時即包括陳吳呈祥應有部分 面積0.5533公頃在內？則共有之當事人宜另循其他訴訟途徑 解決，是告發人主張此0.70153公頃，被告應就陳永昌、陳 永欽、陳永發、曾慶南、曾慶和、曾慶金、曾慶添、曾慶英 等人，依應有部分比例予以減縮分配而為登記，不能獨令陳 永昌承受損失云云，似屬無據，併予敘明。
㈦綜上所述，被告受理本件申請案，申請人曾慶南等人既未獲 得不法之利益，被告之行為，自不構成貪污治罪條例第6條 第1項第4款之圖利犯行。
四、公訴人所提之全部證據，尚不足為認定被告有圖利之犯行， 原判決為被告無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官猶 執前詞指摘原判決不當，而提起上訴。惟本件檢察官起訴書 所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無 從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出 新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，應予駁回其上 訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴(依刑事妥速審判法第8條規定)。
書記官 任正人
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
附錄：
刑事妥速審判法第 8 條：
案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不
得上訴於最高法院。
附表一
78年3月20日曾慶南等人申請書所檢附之文件┌────────────────────────────────────┐
│附件一：陳瑞鳳、陳清泉、陳吳呈祥 (五十二年三月二十七日歿，由陳永昌繼承) │
│ 等十四人共有土地 (座落：觀音鄉○○○段)清冊。 │
│ （見原審卷(二)第五十八頁至五十九頁） │
├────────────────────────────────────┤
│附件二：⒈曾錦芳與陳瑞鳳外二人三十八年所立，觀下字第一一一號私有耕地租約│
│ 。（見原審卷(二)第六十頁） │
│ ⒉陳吳永隆與陳風外六人所立，觀崙第六五號私有耕地租約。（見原審卷│
│ (二)第六十一頁） │
├────────────────────────────────────┤
│附件三：觀音鄉○○○段第二七三、二七七、二八八、二八六、二八七、二二三、│
│ 二二六、二二八、二三五、一六五五地號土地謄本 (曾錦芳於民國四十二年│
│ 年承買陳瑞鳳、陳清泉、陳吳清河等三人土地持分，並辦理過戶登記之證明│
│ 文件。（見原審卷(二)第六十二頁至九十四頁） │
├────────────────────────────────────┤
│附件四：佃農曾錦芳、陳吳永隆等承租私有土地複查表。 │
│ （見原審卷(二)第九十五頁至一０二頁） │
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