臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(一)字第46號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許順成
選任辯護人 林盛煌律師
陳佳瑤律師
上 訴 人
即 被 告 童錦正
指定辯護人 黃俊六律師
上 訴 人
即 被 告 周顯圳
選任辯護人 黃教倫律師
被 告 許詠矜
指定辯護人 陳欽賢律師
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度
重訴字第10號，中華民國95年3 月27日所為之第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度少連偵字第16號），提起
上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於童錦正、周顯圳傷害致人於死罪部分及許順成部分均撤銷。
童錦正成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾貳年。
周顯圳成年人與少年共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑拾年。許順成共同犯傷害致人於死罪，處有期徒刑玖年。其他上訴駁回。
事 實
一、緣童錦正（綽號「貢鎚仔」）、張文瑞（綽號「大茂」，經 裁定停止審判，另行審結）與許詠矜（綽號「黑龜」）三人 ，於民國93年4 月25日晚上11時30分左右，至位於臺北縣萬 里鄉頂社14之6 號、由黃素英與黃文華共同經營之「十五的 月亮」卡拉ＯＫ店（登記名義人為黃素英）營業廳第一桌喝 酒聊天，周顯圳（原名周嘉鴻）隨後亦騎乘機車前來共飲； 同時間，游志揚（綽號「０８」）、游正同（游志揚的胞弟 ）、林正雄（游志揚的連襟）、林泰山、黃演國等五人在臺 北縣萬里鄉公館崙47號，替游志揚的岳父（即林泰山之父親 ）慶生後，亦於同日晚間近12時許，至「十五的月亮」後方 包廂內喝酒續攤。約數分鐘後，游志揚與林正雄因先前合夥 經營檳榔生意問題發生口角，游志揚憤而摔擲桌上擺放的三 只杯子，並因自己站立不穩，腳部碰倒桌子，因而打翻桌上
的熱茶，熱茶則燙到在場之會計兼服務生即童錦正之同居女 友許方瑗與在旁之林泰山，許方瑗大叫一聲但未告知在場人 自己被燙到，即離開包廂，並將此事告知在第一桌喝酒之童 錦正。童錦正知悉後，立即前往該包廂查看，並與游志揚等 人理論，欲替許方瑗討回公道，不得要領後，即返回第一桌 向同桌友人張文瑞、許詠矜、周顯圳等人表示「他們很臭屁 ，口氣很差，想要修理、打他們」等語，周顯圳聽聞後，即 與童錦正再次至該包廂欲與游志揚等人理論，以替許方瑗討 公道，惟皆無結果，引起童錦正之不滿，童錦正遂要張文瑞 打電話通知許順成（綽號「豪偉」）、陳忠遠（綽號「中原 」）找人手至「十五的月亮」卡拉ＯＫ店。許順成、陳忠遠 二人接獲張文瑞的電話後，旋以電話召集斯時已年滿十四歲 以上未滿十八歲之少年潘０晟（年籍詳卷，綽號「黑人」） 、趙０豪（年籍詳卷）、葉０傑（年籍詳卷，綽號「大雄」 ）及另三位姓名、住所不詳、均為十四歲以上未滿十八歲之 少年，前來「十五的月亮」卡拉ＯＫ店助陣。
二、林泰山於同年月26日凌晨0 時20分左右，要黃演國開車載林 正雄先行離去，並至櫃檯結帳，在櫃檯之許方瑗表示老闆娘 黃素英有交代摔破一個杯子要賠新臺幣（下同）一千元，計 三千元，連同消費額共計六千元。林泰山結帳後，返回包廂 內與游志揚、游正同繼續喝酒，並告知摔破一只杯子要賠一 千元之事，游志揚乃要求黃素英至包廂內說明帳單算法，並 表示杯子是他摔破的，黃素英因見游志揚是熟客遂同意不必 賠償摔破杯子之費用三千元；約過10分鐘，游志揚等三人認 已無興緻繼續喝酒，即於同日凌晨0 時40分左右準備離去， 黃素英便在櫃檯返還摔破杯子之費用三千元予林泰山，陪同 其等一起走出店門。當時林泰山走在最前面，接著依序為游 正同、游志揚；而童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠 矜、潘０晟、趙０豪、葉０傑等及另三位不知名少年共十餘 人，已守候在店門口，堵住林泰山、游正同、游志揚三人之 出路。游正同見狀，即以髒話辱罵童錦正，黃素英見狀立即 出面勸阻，並向童錦正等人表示「大家沒有事」等語，游正 同即請黃素英要童錦正等人「退駕」（閩南語，意指「離開 」之意），許詠矜聞言，不悅的回答「退什麼駕？」，黃素 英仍一再勸阻，林泰山、游正同、游志揚三人以為沒事了， 依序逕自走向停車處。童錦正見狀，即以閩南語喝令在場人 「打」、「呼死」（即給他死）後，周顯圳、許順成、張文 瑞、許詠矜、葉０傑、趙０豪、潘０晟與另三位不知名之少 年，即與童錦正共同基於傷害游志揚、游正同、林泰山三人 身體之犯意聯絡，客觀上可以預見在多數人圍毆少數人時，
如參與毆打之人持有木棍等器械下手毆擊，有導致被毆者受 重創死亡之可能，竟於看見童錦正隨手自路旁草叢中取得木 棍一支（形狀如棒球棒）下手毆打時，猶承上開共同傷害之 犯意，分工由周顯圳、許順成、潘０晟、趙０豪、葉０傑與 另三位不知姓名之少年，均以徒手，和持有木棍之童錦正一 同圍毆走在最後之游志揚，童錦正更以木棍猛擊游志揚頭部 ，致使游志揚倒在血泊中（童錦正毆擊游志揚之木棍，事後 為童錦正隨手棄置於路旁空地而滅失）。林泰山、游正同二 人走在前方聽聞有人叫喊「打」、「呼死」後，立刻往前奔 跑，張文瑞、許詠矜二人則基於上開傷害人身體之共同犯意 ，自後追逐，林泰山僥倖脫逃；游正同則躲入其先前停在「 十五的月亮」店前路旁、其所有之9N─0357號自用廂型車駕 駛座內，因駕駛座旁左前車窗來不及關上，即遭不詳之人丟 擲石頭、磚塊，擊中其頭部與車子，其因而受有頭部封閉性 受傷及頭皮二公分撕裂傷之傷害。
三、游正同在駕駛座內目睹游志揚在後被眾人圍毆倒地，為救游 志揚，乃駕駛上開車輛，按鳴喇叭，並在附近來回欲衝散驅 離人群。適黃素英自店內走出店外，見游志揚倒在血泊中， 立即走向游志揚並蹲在其身前欲扶起游志揚，游正同駕駛前 開車輛來回衝散驅離人群時，本應注意車前狀況並隨時採取 必要之安全措施，依當時並無不能注意之情形，竟疏未注意 車前方正蹲扶游志揚之黃素英，而自後撞及黃素英背部，致 黃素英受有乙狀結腸破裂併腹膜炎、雙側血胸、不穩定骨盆 骨折、長短腳約三點五公分、切除壞死結腸併行結腸造口手 術而使用人工肛門等傷害（未達重傷害之程度，游正同犯過 失傷害罪部分，經本院前審判處有期徒刑三月確定）。游正 同因見現場人群實在太多，恐自己再遭毒手而不敢下車，即 先駕車離開現場欲找人前來救援，並往金山方向行駛，周顯 圳見狀，竟基於毀損之犯意，持石頭丟擲該車，致上開廂型 車左後車窗玻璃一塊、右側前後車窗玻璃二塊及行李箱之玻 璃一塊共四塊玻璃均毀壞而不堪使用（周顯圳涉犯毀損罪部 分，另經檢察官為不起訴處分）。斯時，住在「十五的月亮 」鈄對面睡覺之蔡鴻逸被吵醒，於同日凌晨0 時53分左右， 向一一０勤務中心報案謂「十五的月亮」卡拉ＯＫ店前有民 眾持棍棒鬥毆，正在附近巡邏之臺北縣政府警察局（現改制 為新北市政府警察局）金山分局大鵬派出所巡佐兼所長林淵 仁、警員劉錦民，據報於三分鐘後即凌晨0 時56分左右，抵 達現場處理，見游志揚躺在路邊，頭部流血，傷勢嚴重，現 場人員中有人謊稱游志揚與黃素英均是被車子撞傷，三分鐘 後即凌晨0 時59分左右，消防隊派二輛救護車抵達現場救護
，此時童文星亦開車載高文晉及黃文華到達現場。四、游正同駕駛上開車輛離開現場約五十公尺，見林泰山在前行 走，游正同即向林泰山表示游志揚仍在現場被打，林泰山告 以已通知其胞弟林家福等人前來支援及報案，游正同仍不放 心游志揚之安危，遂載林泰山於同日凌晨1 時許救護車抵達 後，返回現場，並下車走向游志揚倒地處。童錦正、周顯圳 、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠等人因不滿游正同開車 撞到黃素英，竟另起犯意，基於傷害之共同犯意聯絡，分由 童文星持手電筒，童錦正、周顯圳以拳腳，張文瑞、許詠矜 、陳忠遠以徒手，共同毆打游正同，致游正同受有左額部頭 皮撕裂傷長二點五公分、頂部頭皮腫脹五Ｘ五公分、左下頷 腫脹五Ｘ三公分、枕部頭皮腫脹三Ｘ三公分等傷害（童錦正 、周顯圳、張文瑞、許詠矜、童文星、陳忠遠涉犯傷害罪部 分，經本院前審分別判處有期徒刑五月、五月、六月、五月 、六月、五月確定）。在場處理之林淵仁及劉錦民見狀，旋 將游正同帶至巡邏車內避免再遭人毆打，並將其送醫救治。 游志揚經救護車送醫後，延至同年5 月17日12時20分左右， 因頭部外傷及顱內出血併發腦死及嚴重支氣管肺炎不治死亡 。
五、案經游志揚之配偶林美枝、游正同訴由臺北縣政府警察局金 山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本案之被害人兼被告游正同被訴過失傷害「十五的月亮」負 責人黃素英部分，及被告童錦正、周顯圳、許詠矜與同案被 告張文瑞、童文星、陳忠遠共同傷害被害人游正同部分，均 經本院前審分別之判刑在案，而被告童錦正、周顯圳雖就其 等被判刑之普通傷害罪部分提起上訴，惟均經最高法院判決 上訴駁回（見最高法院99年度台上字第445號判決第7頁）， 是以，本院審理之範圍，僅有被告童錦正、周顯圳、許順成 被訴殺人罪（被害人為游志揚）及被告許詠矜、張文瑞被訴 殺人未遂（被害人為游正同）部分；而被告張文瑞因病長期 住院，已經本院依刑事訴訟法第294條第2項裁定停止審判， 此部分將待其日後能到庭時另行審結，合先敘明。二、證據能力部分：
（一）證人即被害人黃素英之配偶戎中興於警詢時所為之陳述， 為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告均否認其 證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能 力。
（二）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬 於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加 以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除 具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容 許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況 者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情 形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期 日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之 陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依 照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證 人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請 傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過 直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之 反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審 判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正 當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以 一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過 審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審 判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信 之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該 等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度）， 其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證 據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構 成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規 定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、 功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格 ，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第 2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑 事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第 159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果， 其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證 明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者 之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆 錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以
判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能 力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層 次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決 亦同此意旨）。經查，本件證人童錦正、周顯圳、許詠矜 、張文瑞、許順成、童文星、陳忠遠、趙０豪、葉０傑、 潘０晟、游正同、黃文華、林泰山、林美枝、黃素英、許 芳瑗、蔡宛真、簡祥任、李堂璋、林家福分別經原審於審 判期日傳喚到庭，分別與被告童錦正、周顯圳等人行交互 詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢之供 述，對於被告童錦正、周顯圳當然已取得作為證據之資格 ，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其 等於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資 料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢 筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或 不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於 自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人證人 童錦正、周顯圳、許詠矜、張文瑞、許順成、童文星、陳 忠遠、趙０豪、葉０傑、潘０晟、游正同、黃文華、林泰 山、林美枝、黃素英、許芳瑗、蔡宛真、簡祥任、李堂璋 、林家福於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前 開條文之意旨，證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞 證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為 證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據 能力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2 項定有明 文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於 審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。經查，本件證人童錦正、周顯圳、 許詠矜、張文瑞、許順成、童文星、陳忠遠、趙０豪、葉 ０傑、潘Ｏ晟、葉文傑、游正同、黃文華、林泰山、林美
枝、黃素英、許芳、蔡宛真、簡祥任、李堂璋、林家福、 高文晉、蔡鴻逸、林正雄、黃演國、劉錦民、林淵人於檢 察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不 法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告及其 辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開 說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
（四）另被告許順成辯護人以被告於93年6 月24日共同被告張文 瑞在檢察官偵訊時，未給予在場或詰問之機會為由，爭執 各該共同被告張文瑞在檢察官偵查中具結證言之證據能力 。惟按刑事訴訟法第248條第1項、第2 項係規定：「訊問 證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」、「 預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」 ，依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證 人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對是 否命被告在場，有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被 告得親自詰問之問題。且按詰問權係指訴訟上當事人有在 審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽 之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程 序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格， 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非 相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻 防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查 中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權 之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定 ，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被 告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問 ，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被 告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96 年度臺上字第4365號判決意旨參照）。經查，共同被告張 文瑞上揭陳述，並無違法取供等明顯欠缺信用性之情事存 在，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經其 被告許順成於偵查程序為詰問，惟被告許順成當時並未經
檢察官命在場，且於法院審判程序，其被告許順成已對證 人張文瑞進行詰問程序，而完足為合法調查之證據，亦無 不當剝奪被告許順成詰問權行使之問題，被告辯護人此等 部分抗辯尚不能成立。
（五）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第 159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告童錦正 、周顯圳、許順成、許詠矜及其等辯護人，於言詞辯論終 結前，就本件判決所引用卷內被告以外之人於審判外之陳 述（包括人證、書證），除前開列舉部分外，於本院審理 時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據 之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認 定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據 能力。
貳、實體部分
甲、被告童錦正、周顯圳、許順成共同傷害被害人游志揚致死部 分─
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告童錦正、周顯圳、許順成三人均矢口否認有何傷害 被害人游志揚致死之犯行，被告童錦正辯稱：我沒有打傷游 志揚，也沒有拿棍棒，游志揚遭人攻擊時，我根本不在店外 ，而係在店內，並無喝令「打」、「呼死」，亦未持棍棒毆 打游志揚等語；被告周顯圳、許順成均辯稱：我沒有下手打 游志揚云云。惟查：
（一）被告童錦正因不滿被害人游志揚誤將熱茶水潑到其女友許 方瑗，且事後態度不佳，指示張文瑞以電話召集許順成及 潘０晟、趙０豪、葉０傑等人前來「十五的月亮」欲修理 游志揚、游正同、林泰山等人乙節，業據：
１．證人游正同於原審及本院審理中到庭具結證稱：93年4 月 25日晚上我與林泰山、游志揚、林正雄、黃演國一起到「 十五的月亮」卡拉ＯＫ店包廂續攤，過程中游志揚與林正 雄因為過去經營檳榔攤生意的糾紛，有點不愉快，游志揚 的水杯內的熱水，有潑到女服務生，但當時我們不知道有 潑到她，她也只有叫一聲就出去沒多說話，後來有一個男
子兩度進包廂探頭，並沒有交談，也沒有爭吵，第二次進 來時有多一位男子，後來我們先送林正雄、黃演國出店， 他們二人先離開，我們其餘三人繼續進包廂喝酒約10分鐘 ，林泰山出包廂結帳回來包廂說沒有喝多久，怎麼收費這 麼貴，並說摔一個杯子要賠一千元，接著老闆娘黃素英進 入包廂說和游志揚、林泰山有認識，摔破的杯子就不用賠 了，大家都認識，就將杯子的錢還給林泰山，至於退錢的 場所是在包廂內或櫃台，我不記得了，沒想到我和林泰山 、游志揚才走出店外，就被人追著打，他們一邊追、一邊 喊「打」、「呼死」等語（見原審卷㈠第223 頁，本院卷 第210頁至第212頁）。
２．證人林泰山於警詢時證稱：「當晚我和林正雄、黃演國、 游正同、游志揚到『十五的月亮』包廂內喝酒，後來游志 揚與林正雄因之前合夥檳榔攤的事吵架，游志揚摔杯子時 撞到桌子，桌上熱茶燙到我和女服務生（許方瑗），我送 黃演國載林正雄先回去，返回包廂時有一個年輕人（童錦 正）跟我進包廂，後來我去櫃台買單，女服務生說摔破一 個杯子要一千元，共摔破三個杯子要三千元，連酒菜要六 千元，後來黃素英說大家都認識，杯子不用算錢，離開時 櫃台服務生就拿三千元還我」等語（見93年度相字第19 2 號卷【下稱相字卷】第23頁）。
３．證人許方瑗於警詢時證稱：「當晚有在包廂內看到游志揚 摔茶壺，熱茶潑到我的左腳腳踝。算帳時是黃素英要我列 摔杯子要賠一千元，黃素英說要加三千元，後來黃素英在 包廂內和客人談好出來櫃台跟我說三千元要退還，我就拿 三千元給買單的客人（林泰山）」等語（見相字卷第64頁 ）。
４．證人即共同被告周顯圳於警詢時證稱：「當晚我打電話給 張文瑞，他邀我去『十五的月亮』，我抵達後約半小時， 有一群人（游志揚等人）進來坐在包廂內，不久他們就在 吵架，許方瑗端熱茶進去，因為客人摔杯子熱茶燙到許方 瑗，許方瑗出來跟童錦正說，童錦正跑到包廂內去看，回 來時就說『他們的口氣很差，想要修理他們、打他們』， 過一會兒包廂內有人（林泰山）出來買單，嫌帳單太貴， 他回包廂時童錦正也跟進去，我隨後有到包廂看，黃素英 在包廂內和客人談帳單問題，這時童錦正和包廂內之人怒 目相視，黃素英說杯子不用賠錢，包廂內的客人就要離開 ，而開車撞人的人（游正同）沿路一直以髒話罵童錦正， 童錦正跟著他們想要打他們，黃素英跟童錦正說『這是認 識的不能打』，他們就走到店門口」等語（見相字卷第37
頁至第38頁）。
５．證人張文瑞於偵查時供稱：「當晚11點多，童錦正打電話 給我叫我去卡拉ＯＫ喝酒，我就找許詠矜騎車載我過去， 我們二人到時是11點半左右，到店內時，周嘉鴻打電話給 我問我在何處，我說在卡拉ＯＫ喝酒，他過了10多分鐘後 就自己機車過來。約11點40、50分時，對方有男有女約六 人就到店裡包廂，約12點左右，童錦正的女友許方瑗到對 方包廂內，被人用酒或茶潑到，她告訴童某此事，童某就 單獨一人進去該包廂，不久他出來後很不高興就叫我找人 過來，我就打電話給陳忠遠叫他找一些人過來，我等了一 會兒他還沒來，所以我又打給許順成，問他們到了沒，我 講完電話後，約12點多，對方在包廂內吵架，其中有人就 先走了，過沒多久，對方剩下的人要一起走了，此時許順 成已到，在店外等著，等對方的人走出店外，我們四人也 跟出去，這時死者在跟老板娘講話，許順成等人圍在旁邊 」等語（見93年少連偵字第16號偵查卷㈠【下稱偵查卷㈠ 】第321頁）；於原審審理時時結證稱：我於93年6月24日 在偵查中之陳述均屬實（見原審卷㈠第236 頁）。 ６．上開證人之證言互核均相符合，足認被告童錦正確實因不 滿被害人游志揚將熱茶水潑到其女友許方瑗身上，卻未道 歉而認其態度不佳，進而有修理、傷害被害人游志揚與其 同行友人游正同、林泰山等人之意。
（二）另查，
１．證人即同案少年葉０傑於93年5 月20日警詢時證稱：「當 天我與潘０晟、趙０豪、『豪偉』（許順成）及三名不知 姓名的青少年，本來在金山鄉○○路一家『神網』網咖前 聊天，其中有人說要去『十五的月亮』卡拉ＯＫ店，我就 騎機車載潘０晟一起去，到了店外不久便一同進入店內， 與童錦正、張文瑞、周嘉鴻、許詠矜會合，接著便一起到 店門口等，等到游志揚一行人出來，雙方便僵持談話，後 來不知是誰喊打，大家便一湧而上圍毆游志揚受傷倒地， 我是赤手空拳打他，當時人很多」等語（見偵查卷㈠第76 頁）；其復於偵查時證稱：「93年4 月26日凌晨我和『黑 人』（潘０晟）、趙０豪及許順成一起騎機車過去『十五 的月亮』，我們到達該店約11點到12點，到了後我們四人 就進去找『大茂』（張文瑞），此時對方的人離開包廂走 出店外，張文瑞他們四人跟著出去該店，我們四人也跟張 文瑞出去，我看到張文瑞他們四人中有人在跟對方起口角 ，後來童錦正就從路邊撿起一根長條狀的東西，衝過去一 直打死者，其他人看到後，也有人衝過去」等語（見偵查
卷㈠第75頁至第77頁、第343頁至第344頁）。 ２．證人即同案少年趙０豪於偵查時證稱：「4 月25日當天晚 上是『黑人』（潘０晟）找我去『十五的月亮』的，他說 許順成說『大茂』（張文瑞）找他喝酒，後來我跟他就騎 一台車過去，到了之後，我們就進去找他們，葉０傑、許 順成他們當時已在那裡，我看到童錦正跟幾個客人出去店 外，此時張文瑞說『出去看看』，於是我們全部都出去看 ，看到童錦正在跟幾個客人吵架，吵一吵客人要去開車， 童錦正就在門口附近水溝拿了一支東西，並且說『打』， 當時對方還有一個人走在後面，他就朝那人背後一直亂打 ，他喊打時另有二、三人衝過去」等語（見偵查卷㈠第36 0頁至第361頁）。
３．證人即同案少年潘０晟於偵查時證稱：「93年4 月25日晚 上是許順成找我去『十五的月亮』，我在路上遇到趙０豪 ，就騎車載他過去，到了之後，我看到張文瑞、周顯圳、 童錦正三人、老板娘（黃素英）還有另外二、三個我不認 識的人從店裡面走出來，童錦正在跟幾個客人吵架，老板 娘則在勸架，吵一吵客人要去開車，童錦正就在店外草叢 邊拿了一支棍棒，並且說『打』，當時對方還有一人走在 後面，他就朝那人背後一直亂打，他喊打時另有三、四人 衝過去」等語（見偵查卷㈠第361至363頁）。 ４．此外，並有被告許順成、童錦正、同案被告陳忠遠、張文 瑞等人當時分別使用之門號為0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話於案發期間之雙向通 聯紀錄各一份在卷可憑（見偵查卷㈠第204頁至第205頁、 第225頁至第226頁、第196頁、第232頁至第234頁）。 ５．綜合上開證人張文瑞、葉０傑、趙０豪、潘０晟之證述， 足以認定被告童錦正係透過被告張文瑞以電話通知被告許 順成、陳忠遠等人至「十五的月亮」與其會合，姑不論其 等於電話中邀約之內容係為唱歌喝酒，或係為打架尋仇， 然被告許順成與證人即少年潘０晟、趙０豪、葉０傑等人 接獲通知陸續抵達現場後，即與被告童錦正、張文瑞、許 詠矜、周顯圳等人一同圍堵在「十五的月亮」大門，阻撓 被害人游志揚等人離去，並在被告童錦正喊「打」、「呼 死」等語時，上開圍堵於大門口之人並分別毆打被害人游 志揚、追逐急忙逃跑之證人游正同、林泰山，顯然被告童 錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、許詠矜與少年葉０傑、 潘０晟、趙０豪於斯時即已基於共同傷害之犯意而分工為 之，已可認定。
６．至於被告許順成與少年葉０傑、潘０晟、趙０豪於偵查時
雖對於其等分別抵達現場之先後順序及方式供述不一，然 其等均一致證稱被告童錦正、周顯圳、許順成、張文瑞、 許詠矜及少年葉０傑、趙０豪、潘０晟等人於被害人游志 揚等人離去時，有圍堵於「十五的月亮」店門口乙節，故 其等陳述不一部分，並不影響此部分事實之認定，附此說 明。
（三）被告童錦正雖辯稱：游志揚被打時我在店內，我並沒有打 游志揚，也沒有喊打云云。然查，被告童錦正先在現場喊 「打」、「呼死」後，並拾起路旁之長條型棍棒上前毆打 被害人游志揚乙節，業據證人葉０傑、潘０晟、趙０豪於 檢察官偵查時證述綦詳，已如上述；證人即共同被告許順 成於偵查時並證稱：「當晚抵達『十五的月亮』時我有進 去找張文瑞，不到10秒鐘，有二、三個客人（游志揚、游 正同、林泰山）要離開，童錦正跟張文瑞就叫他們等一下 不要走，我們四人（許順成、葉０傑、潘０晟、趙０豪） 跟著出去看發生何事，童錦正跟他們對話的語氣不是很好 ，講一講之後，那些客人要去開車了，童錦正就開口喊打 ，接著他就拿一支類似長棍的東西打死者（游志揚），另 還有四、五人衝過去，只有童錦正一個人拿武器」等語（ 見偵查卷㈠第333至334頁）；其於原審審理時亦結證稱對 其於93年7 月15日偵查中之陳述並無意見等語（見原審卷 ㈠第252 頁）。上開證人之證詞互核一致，況經原審當庭 勘驗臺灣基隆地方法院檢察署檢察官訊問證人潘０晟、趙 ０豪及被告許順成之偵訊光碟結果，其陳述內容與偵訊筆 錄之記載相符（見原審卷㈠第247頁、第252頁），足認其 等上開證言顯與事實相符，可以採信，被告童錦正確有持 棍毆打游志揚之犯行洵堪認定。其上開所辯，與事實不符 ，不足採信。雖證人許順成、葉０傑、潘０晟、趙０豪等 人嗣於原審審理時均改稱：「不確定是何人毆打游志揚」 云云，顯係事後迴護被告童錦正之詞，委無可採。被告童 錦正之選任辯護人雖為被告童錦正辯護稱：「被告童錦正 不在現場」云云，然查此部分之主張，無非係以證人黃素 英於原審審理時證稱：「當天我有喝酒，因一向是童錦正 、許方瑗、蔡宛真照顧我，所以應該是他們扶我進來，我 知道當天聽約有二、三人扶我」、證人即在場之目擊者簡 祥任證稱：「黃素英陪三男三女離開，有回到店內，好像 有人陪她進來」等語（見原審卷㈡第4頁至第8頁），據以 推論被告童錦正於被害人游志揚遭人毆擊時不在場；惟證 人黃素英與被告童錦正一向友好，其所言是否有迴護被告 童錦正之虞，尚未可知，且證人黃素英、簡祥任實際上僅
證稱好像有二、三人扶黃素英，至於在場真正扶持已受傷 的黃素英之人是否確為被告童錦正，亦未明確指明，僅有 推測而已，況且證人黃素英上開所證，顯然與證人許順成 、葉０傑、潘０晟、趙０豪上開證述內容相左，自難採為 被告童錦正不在場之證明，附此說明。
（四）再查，就現場證人游正同：
１．其於案發後之93年5 月17日製作警詢筆錄時，即依據口卡 指認出被告童錦正、周顯圳係當天在「十五的月亮」門口 圍毆被害人游志揚之人（見偵查卷㈠第58頁至第61頁、第 66頁至第67頁，本院卷第210頁正反面）。 ２．於原審審理時亦證稱：我有看到很多人在打游志揚，我認 不出是誰，但確定童錦正、周顯圳有衝過來等語（見原審 卷㈠第225頁）。
３．復於原審少年法庭93年6 月17日訊問時當時指稱：「當時 許順成、潘０晟都在機車上，都有衝過來打人，先衝向游 志揚的後面，我不能確定是何人拿東西打，但我可以確定 許順成有衝過來‧‧‧趙０豪、葉０傑也有在場，也是坐 在機車上，當時人很多，我確定所有的人（含趙０豪、葉 ０傑）都有衝過來」等語（見原審93年度少調字第157 號 卷【下稱原審少調卷】第197頁至第198頁）。