臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4432號
上 訴 人
即 被 告 劉旻揚
李皇城
共 同
選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
98年度訴字第575號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8215號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉旻揚、李皇城均無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1 至第 159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條 之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有 較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」 是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無 出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行 應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等 情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述 人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰 問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最 高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：（一）本件證人林青泓、游志凱、李承叡於檢察官訊問時經具結 後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，然證人林青泓、
游志凱、李承叡於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人 有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言 之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述 其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信 之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得 為證據。
（二）復按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。 而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳 述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴 訟權，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又非以證 人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法 院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰 問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據 能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條 之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第 3527號判決意旨參照）。經查：證人林青泓前於檢察官偵 訊時，非以證人身分而係以被告身分到庭所為之供述，其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其等具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法。況林青泓於本院審理程序中既業經以證人身分 具結而為陳述，並經其被告2 人之詰問，衡諸上開判決意 旨，林青泓前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述，自有證據能力。
（三）至證人林青泓、李承叡於警詢中所為證述，雖亦均屬傳聞 證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，上開證人 於警詢中之證述係出於其自由意志。又檢察官、被告2 人
及渠等之辯護人對證人李承叡於警詢時所為之證述，在本 院準備程序中經提示並告以要旨，對證據能力一節均表示 無意見，且經本院於審理期日提示前開證人證言並告以要 旨，檢察官、被告2 人及渠等之選任辯護人就此部分證據 之證據能力亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌證人李承叡之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性， 業如前述，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，因認得為 證據。另查，原審理中業已傳喚林青泓到庭以證人身分作 證，並准許被告李皇城、劉旻揚對證人林青泓當庭及先前 陳述進行詰問，此有原審審判筆錄在卷可考。即已賦予被 告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法 159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀 ，證人林青泓於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於 本院審理中經交互詰問予以核實，則林青泓於審判外陳述 與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵， 應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之 必要；至證人林青泓於審判外之警詢中所為之陳述與審判 中之證述意旨不符之部分，因如後述之理由，不具較可信 之特別情況，應認無證據能力。
二、本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證 等證據）等證據，檢察官及各該被告均未主張排除前開書證 、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關 連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均 認有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告李皇城(綽號宏城)明知愷他命係業經公 告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品， 禁止販賣，竟意圖營利，以每小包新台幣（下同）350元至 400 元不等之價格，先後於(一)民國96年7月底8月初，在桃 園縣桃園市○○街57號林青泓住處樓下，販售愷他命30小包 予林青泓(二)同年8月間某日，在桃園縣桃園市○○街57號 林青泓住處樓下，販賣愷他命50小包予林青泓(三)同年8、9 月間，在桃園縣桃園市○○路附近，販賣100公克之愷他命 予林青泓(四)同年9月中旬，在桃園縣桃園市○○○路○段 206號5樓之14李皇城住處，販賣50公克之愷他命予林青泓( 五)同年10月間，在桃園縣桃園市○○○路○段206號5樓之14 李皇城住處，販賣50公克之愷他命予林青泓。又李皇城明知
槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關 許可不得持有，竟向真實姓名年籍不詳之人購得仿BERE TTA 廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 1支後，即未經許可而持有之，並於96年11月初某日，在桃 園市○○路某處，委託林青泓代為保管，林青泓則將該手槍 藏放在桃園縣桃園市○○街57號2樓住處櫃子內，並於96年 12月10 日某時許，在林青泓住處內，將前揭手槍出示予李 承叡觀視，再將上揭手槍交予李承叡保管，李承叡持有該槍 枝後即攜回桃園市○○○街129號6樓住處，並藏放在李承叡 房間衣櫥內而寄藏之(林青泓、李承叡此部分別業經判決有 期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元及有期徒刑一年八 月，併科罰金新台幣五萬元確定）；被告劉旻揚(綽號小胖 、胖哥)明知愷他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款之第三級毒品，禁止販賣，竟意圖營利，以每小 包350元之價格，於96年9月中旬，在桃園縣桃園市○○○路 ○段206號4樓劉旻揚住處，販售愷他命100公克予林青泓，又 於96年11、12月間，販賣100公克之愷他命予游志凱，並委 託林青泓將該愷他命帶至桃園縣桃園市○○路撞球場旁之 7-11便利商店，代為交付予游志凱。林青泓(販賣愷他命部 分業經本署以96年度偵字第30801 號提起公訴)於購得李皇 城與劉旻揚所販賣之上開毒品愷他命後，即意圖營利，於96 年7、8月販售愷他命1包（重約0.8 公克）予李勻壹，再於 同年11月間某2日，各販賣愷他命1包（重約0.8公克）予李 承叡。嗣於96年12月19日，為警在林清泓前揭住處，查獲愷 他命1大包（毛重8.628公克）、愷他命35小包（毛重31.839 公克）、分裝袋、電子磅秤及筆記本等物，再由林青泓通知 李承叡將前揭槍枝攜至林青泓住處後，為警一併查獲，始循 線查獲上情，因認被告李皇城涉犯毒品危害防制條例第4條 第3項及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，被告劉旻 揚所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如 未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若
其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑 之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於 被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院 76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資 參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防 制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑 ，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並 無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要 之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實 為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法 院97年度台上字第 213、1289號判決意旨參照）。再刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第 128號判例可參。
三、起訴書認被告被告李皇城涉犯毒品危害防制條例第4條第3項 及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，被告劉旻揚所為 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪嫌，無非係以證人林 清泓之證述、證人游志凱之證述、內政部警政署刑事警察局 97年2月4日刑鑑字第0970 000183 號槍彈鑑定書、96年度偵 字第30067、300 68號起訴書及96年度偵字第30801號案件全 卷影本及起訴書等為其論罪之依據。
四、訊據被告李皇城、劉旻揚均矢口否認有何上揭販賣第三級毒 品愷他命犯行，被告李皇城並否認有何未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，被告李皇城辯稱：我沒有 交過槍枝給林青泓，扣案之槍枝不是我的，我也不曾販賣愷 他命給林青泓；被告劉旻揚辯稱：我沒有販賣愷他命給林青 泓和游志凱等語。
五、關於被告李皇城、劉旻揚分別販賣第三級毒品愷他命予林青 泓部分：
（一）經查證林清泓於警詢中自承有吸食愷他命之習慣（見96年 度偵字第3081號卷第13頁），另林清泓之尿液更警採尿送 驗之結果亦呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技有限公
司97年1月17日濫用藥物檢驗報告書在卷可稽（見96年度 偵字第3081號卷第105頁），參酌前開判決意旨，見證人 林青泓其意志力較常人薄弱，僥倖心態嚴重，為邀得減輕 其刑，難認其供詞之真正，自應從嚴審認，是素有吸食愷 他命習慣之證人林青泓所為向被告等人購毒供述之憑信性 ，自不比一般人，應從嚴認定。再者，證人林清泓為警查 獲時，即坦承有販賣第三級毒品予李承叡、李勻壹、游澤 群、「小P」、「阿祥」、「小恩」、「軒軒」及「鴨子 」等人（見96年度偵字第3081號卷第13頁），且證人林青 泓於法院羈押庭訊問時供述：知道，但我只知道路怎麼走 ，但我不知道詳細地址，但我有跟警察講過，也有畫地圖 給警察」、「我的上游是很大的一個集團，我也願意跟警 方配合」等語（見96年度偵字第3081號卷第84頁），經法 院羈押後於97年1月10日警詢時供述：「我很後悔不應該 有這種行為，希望法官給我自新的機會從輕量刑，我願意 供述一切事證」等語96年度偵字第3081號卷第17頁），同 日偵訊時供述「想要趕快交保」等語（見96年度偵字第30 81號卷第22頁），嗣於97年10月31日偵訊時供述：「所以 我也把賣我的人也供出來，希望能夠表現出我悔改意思也 請法官能夠給我從輕量刑之機會」（見97年度偵字第8803 號卷第49頁），是證人林青泓所供述有為偵察機關誘導、 抑或為邀輕典而為不實之陳述可能，其證言憑信性自不及 第三人，尚需有其他補強證據證明。
（二）證人林青泓供述李皇城第一次販賣剴他命部分，關於販賣 時間、數量及價格前後均不一：
1、關於販賣時間：
證人林清泓於96年12月19日警詢時供稱:是於2個月前開 始跟他們購買等語（見96年度偵字第3081號卷第2頁） 、嗣於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小胖及宏城 買過4次，時間是在96年9月到11月間等語（見96年度偵 字第3081號卷第144頁、97年他字第196號卷第61頁）， 後於97年10月31日偵訊時證稱：是於96年7月底認識被 告李皇城，2、3天後李皇城賣30包剴他命予伊，每包價 格為350元等語（見97年度偵字第8803號卷第45-46、48 頁）。
2、關於販賣數量：
證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小胖 及宏城買過4次，時間是在96年9月到11月間，第1、2、 4次買50公克等語（見96年度偵字第3081號卷第144頁、 97年他字第196號卷第61頁），後於97年10月31日偵訊
時證稱：是於96年7月底認識被告李皇城，2、3天後李 皇城賣30包剴他命予伊，每包價格為350元等語（見97 年度偵字第8803號卷第45-46、48頁），是其所稱之30 包，則為24公克。
3、關於販賣價格：
證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小胖 及宏城買過4次，時間是在96年9月到11月間，第1次賣 我1公克450元等語（見96年度偵字第3081號卷第144頁 、97年他字第196號卷第61頁），後於97年10月31日偵 訊時證稱：2、3天後李皇城賣30包剴他命予伊，每包價 格為350元等語（見97年度偵字第8803號卷第45-46、48 頁）。
4、是證人林清泓對於被告李皇城第一次販賣剴他命之犯行 關於販賣時間、數量、價格均前後反覆不一，是其證言 顯有疑義。
（三）證人林青泓供述李皇城第二次販賣剴他命部分，關於販賣 數量前後均不一：
證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小胖及 宏城買過4次，時間是在96年9月到11月間，第1、2、4次 買50公克等語（見96年度偵字第3081號卷第144頁、97年 他字第196號卷第61頁），嗣於97年10月31日偵訊時證稱 ：第一次買完之後，8月間我又跟李皇城拿了50包，也是 他送到我家給我（見97年度偵字第8803號卷第46、48頁） ，至於每包重量為何，證人林青泓於97年3月14日偵訊時 證稱：每包0.8 公克約300到450，價格不一定等語（見96 年度偵字第3081 號卷第144頁，是其所稱之50包，則為40 公克，是證人林清泓對於被告李皇城第二次販賣剴他命之 犯行關於販賣數量均前後反覆不一，是其證言顯有疑義。（四）證人林青泓供述李皇城第三次販賣剴他命部分，關於販賣 數量及向何人購買前後均不一：
1、證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：第3次購買剴他 命1公克350元等語（見96年度偵字第3081號卷第144 頁 、97年他字第196號卷第61頁），嗣於97年10月31日偵 訊時證稱：96年8、9月間李皇城交槍予伊保管這次剴他 命漲價為每克400元（見97年度偵字第8803號卷第46、 48頁），是證人林清泓對於被告李皇城第三次販賣剴他 命之犯行關於販賣數量均前後反覆不一，是其證言顯有 疑義。
2、證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小胖 及宏城買過4次，時間是在96年9月到11月間，第1、2
、4次買50公克等語（見96年度偵字第3081號卷第144 頁、97年他字第196號卷第61頁），嗣於97年10月31日 偵訊時證稱：第三次是向李皇城購買剴他命且該次李皇 城交付槍枝予伊保管（見97年度偵字第8803號卷第48頁 ），是證人林青泓對於被告李皇城第三次販賣剴他命之 犯行關於系向何人所購買均前後反覆不一，是其證言顯 有疑義。
（五）證人林青泓供述李皇城第四次販賣剴他命部分，關於向何 人購買前後均不一：
證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：向小胖及宏城買 過4次，第一、二次跟宏城，後面二次跟小胖，他們二個 本來是一起賣的，但我跟他們已經是各賣各的（見97 年 他字第196號卷第61頁），惟其嗣後證稱第四次是向李皇 城購買，是證人林青泓對於被告李皇城第四次販賣剴他命 之犯行關於係向何人所購買均前後反覆不一，是其證言顯 有疑義。
（六）證人林青泓供述李皇城第五次販賣剴他命部分，關於販賣 數量及是否有此交易前後均不一：
1、證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：向小胖及宏城 買過4次，第一、二次跟宏城，後面二次跟小胖，他們 二個本來是一起賣的，但我跟他們已經是各賣各的（見 97年他字第196號卷第61頁），惟其嗣後證稱卻證稱有 第五次向李皇城購買毒品之情事，是其證言顯有疑義。 2、證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：向小胖及宏城 買過4次，且稱後面3次購買剴他命1公克350元等語（見 96年度偵字第3081號卷第144頁、97年他字第196號卷第 61頁），嗣於97年10月31日偵訊時證稱：96年10 月間 向李皇城購買剴他命，價格為每克400元（見97年度偵 字第8803號卷第46、48頁），是其證言顯有疑義。（七）證人林青泓於97年10月31日偵訊時證稱：但我知道李皇城 是和劉旻揚一起在賣，因為那時候我常去找李皇城聊天， 劉旻揚也有在，然後聽他們談話討論時知道他們一是起在 賣，李皇城也跟我說過他是和劉旻揚一起在賣，以後買K 他命的前也直接拿給劉旻揚，後來9月中我有跟李皇城拿 50公克，這次是去他亞曼尼社區5樓租屋處拿的，錢也是 賣完才拿去給他，但這次拿了之後，第2天劉旻揚要我去 找他，我就到他亞曼尼社區4樓租屋處，碰面後他就問我 說，『宏成』價錢都給你多少，我說差不多都350到400不 一定，他就說他都給我350，錢也是賣完再給，要我以後 直找他拿就好，然後他當場就拿100克給我，可是之後我
因為不想和他們都扯破臉，所以我沒有跟李皇城說我也有 跟劉旻揚拿，所以到10月間，我還有去亞曼尼社區跟李皇 城買50克等語（見97年度偵字第8803號卷第46頁）。惟證 人林青泓於原審審理時證稱：「（問：所以你是說曾經有 一次跟李皇城買了之後，約隔兩、三個禮拜，劉旻揚就打 電話給你，叫你過去他亞曼尼的住處，問你說李皇城給你 的價格是多少，然後劉旻揚再跟你說他可以賣給你比李皇 城更便宜的價格，你才開始跟他拿，第一次拿了50克，是 否如此？）答：對。）」（見原審卷第136頁），顯見證 人對向劉旻揚購買之時間前後證述不一。
（八）再查證人林青泓於97年3月14日偵訊時證稱：我總共跟小 胖及宏城買過4次，時間是在96年9月到11月間，第1、2、 4次買50公克等語（見96年度偵字第3081號卷第144頁、97 年他字第196號卷第61頁），嗣於97年6月3日偵訊中證稱 ：「我跟李皇城及劉旻揚買過4到5次愷他命，我從八月底 開始賣愷他命，所以應該是8月底到11月間，第1次是李皇 城拿20包愷他命…，第4次也是劉旻揚給我50 公克」等語 ，後又改稱：「我是去年8月底認識李皇城，然後開始跟 他買，剛開始他不太信任我，所以才只給我20包…，所以 我之後都跟劉旻揚買，買了3次50公克，他們是96年11月 間拆夥」等語（見97年度偵字第8215號卷第31、32頁）， 嗣後證人林青泓於97年10月31 日偵訊時證稱：因為時間 多次數也久，詳細時間、次數我真的記得不是很清楚，印 象中剛剛說的第一次買完後，到了8月間我又有跟李皇城 拿了50包，也是他送到我家拿給我，這次是因為我有跟他 說上次30包不夠所以他就給我50包，錢也是過2、3天再拿 給他，之後是8、9月間我又到李皇城三民路麥當勞附近的 租屋處跟他買了100公克1大包，這次他答應我等賣完再付 他錢，所以我是1、2禮拜後才拿錢給他。... 後來9月中 我又有跟李皇城拿了50公克，這次是去他亞曼尼社區5樓 租屋處拿，錢也是賣完才拿去給他，但這次拿了後，第2 天劉旻揚要我去找他，我就到他亞曼尼社區4樓租屋處， 碰面後他就問我說，『宏成』價錢都給你多少，我說差不 多都350到400不一定，他就說他都給我350，錢也是賣完 再給，要我以後直找他拿就好，然後他當場就拿100克給 我，可是之後我因為不想和他們都扯破臉，所以我沒有跟 李皇城說我也有跟劉旻揚拿，所以到10月間，我還有去亞 曼尼社區跟李皇城買50克等語（見97年度偵字第8803號卷 第46頁），林清泓嗣後於原審審理時證稱：「我記得向李 皇城買過三、四次毒品」、「我總供向劉旻揚買過3、4次
吧（後改稱）2、3次而已」、「我再幫劉旻揚送完之後， 一直到被查獲之前，跟他們兩人各進一批，這個算二次， 另外一次是跟李皇城買的」等語（分別見原審卷第114、 117、132頁），是從證人林青泓歷次證言到底向李皇城及 劉旻揚各購買幾次前後均不一，是其證言可信性，顯然可 疑。
（九）綜上，除可受質疑之林青泓之證言外，公訴人並未提出其 他積極證據，是此部分則不能證明被告李皇城、劉旻揚之 犯行。
六、關於被告劉旻揚販賣第三級毒品愷他命予游志凱部分：（一）證人游志凱於原審審理時證稱：看到胖哥二次應該有吧， 二、三次，胖哥的頭髮就類似小平頭，感覺不長，被告劉 旻揚髮型算長，胖哥白髮算多，是少年白，30幾歲有吧。 被告劉旻揚及李皇城均不是販賣毒品給我之人，劉旻揚不 是我講的胖哥，不認識在庭的被告李皇城等語（見原審卷 第35、38至39頁），顯見證人林青泓所稱被告劉旻揚曾販 賣毒品予游志凱之證言顯有疑義。
（二）綜上，除可受質疑之林青泓之證言外，公訴人並未提出其 他積極證據，是此部分則不能證明被告劉旻揚之犯行。七、關於被告李皇城持有改造手槍部分：
（一）證人林青泓於96年12月19日警詢時供稱：是在96年9月在 李皇城住處由李皇城交付寄放予伊（見96年度偵字第3601 號卷第144頁），於同日偵訊時證稱：是在96年11月初在 李皇城的住處，他的住處在桃園市○○路麥當勞附近（見 96年度偵字第3601號卷第70頁），於同日法院羈押庭時供 稱：「在96年10月間」（見96年度偵字第3601號卷第84頁 ），顯見證人林青泓對於被告李皇成交付伊系爭槍枝時間 前後均不一，是其證言是否可信，尚有疑義。
（二）再證人林青泓於97年10月31日偵訊時證稱：之後是8、9月 買K他命時，他就跟我說他有一把槍放在那裡不安全，要 我幫他保管等語（見97年度偵字第8803號卷第46頁），惟 於原審審理時證稱：「（問：所以那一次去李皇城他家， 唯一的目的就是他要你幫他保管這把槍，然後你也把槍拿 了，就離開了？）對）、（問：所以那一次去李皇城家沒 有再做其他的事情？沒有。）」等語（見原審卷第135 頁 ），足證證人林青泓收受扣按槍枝，是否有進行毒品交易 ，亦存有前後不一之處。
（三）再者，證人李承睿於97年2月12日偵查中證稱：林青泓於 96 年11月底、12初，在他家裡，將扣案槍枝拿給我等語 （見97年度偵字第8803號卷第114頁），是證人李承睿僅
能證明槍枝來源來自於林青泓，無法證明扣案槍枝來自於 被李皇城。
（四）綜上，除可受質疑之林青泓之證言外，公訴人並未提出其 他積極證據可資證明扣案槍枝為被告李皇城所交付，是此 部分亦則不能證明被告李皇城之犯行。
八、綜上，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明證人林青泓 所證確與事實相符，而不足為被告有罪之積極證明，揆諸前 揭說明，自難僅以證人林青泓上開前後證述不一之唯一指述 ，又無其他補強證據證明其供述確與事實相符之情況下，遽 認被告有公訴人所指本件之犯行，故本件應為被告李皇城、 劉旻揚無罪判決之諭知。
九、原審遽為被告有罪之判決，容有未當，被告李皇城、劉旻揚 上訴否認犯行，指摘原判決不當為有理由，自應由本院撤銷 改判，並諭知被告等人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高麗雯
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日