貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,99年度,1559號
TPHM,99,上訴,1559,20110622,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1559號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳建財
選任辯護人　陳明律師
　　　　　　陳美智律師
　　　　　　吳啟孝律師
上　訴　人
即　被　告　林文能
選任辯護人　薛松雨律師
　　　　　　王玫珺律師
　　　　　　林佳薇律師
被　　　告　汪誠一
義務辯護人　薄正任律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字
第2228號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署96年度偵字第27269號、第22599號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建財、林文能部分均撤銷。
陳建財依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
林文能依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背職權命令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳建財自民國91年3月1日起擔任臺北縣林口鄉（現改制為新 北市林口區）鄉長（任期至95年2月28日止），綜理鄉務， 並主管鄉內各項公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等 事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之人員。緣林口鄉嘉寶村村長凌三郎向陳建財請託在 其位於臺北縣林口鄉寶斗厝坑67號之私人住宅前土地施作擋 土牆等工程，因凌三郎於鄉長選舉時支持陳建財，陳建財遂 應允凌三郎之請託，陳建財竟基於圖凌三郎不法利益之犯意 ，於93年6月8日，不知情之鄉公所監工張文恭簽擬辦理「頂 福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉



溝渠工程」委外設計案，經層轉主任秘書莊錫源核定，不知 情之鄉公所監工劉宜昌於93年7月1日簽請陳建財對於「頂福 村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙案預算書圖核示意見 ，其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖說部分未包括凌三郎 上開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程，陳建財明知其行為 時中華民國九十三年度各縣（市）地方總預算編製要點之附 件有關「縣（市）單位預算用途別科目分類表」第一級科目 ：「設備及投資」項下「（三）公共建設及設施費」項之預 算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共建設工程之規劃 、設計、監造、工程管理、施工及購置費用等費用屬之）， 始得支出，而「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」屬於「公共建設 及設施費」項之預算，即須對鄉內公眾利益之工程項目始得 支出，卻於同年7月7日批示「准頂福村11鄰111號道路兩旁 施作擋土牆先行發包，嘉寶村案再議」，暫緩嘉寶村案（同 案「頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆工程」亦因委外 設計，一併暫緩招標），並指示不知情之承辦人員在「嘉寶 村存水灌溉溝渠工程」預算內，以「嘉寶村辦公室（處）」 名義（含水泥平台、擋土牆，地號為林口鄉○○段寶斗厝坑 小段0211、0208、0209、0210號等凌三郎之土地），增列凌 三郎要求之擋土牆等工程項目，經逐級轉呈，鄉長陳建財於 同年10月1日批示「准依序辦理」。上揭工程之委外設計案 ，由鄉公所不知情之監工易揚禮承辦，永合工程顧問有限公 司（下稱永合顧問公司）得標，永合顧問公司以93年12月10 日永字第0931040號函提出規劃及基本設計書圖，復以93 年 12月24日永字第0931046號函檢送「瑞平村1之2鄰聯外道路 坍方修復工程等四項工程（頂福村11鄰111號道路兩旁施作 擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工程、湖北、嘉寶二村環 境美化工程）」細部設計書圖及預算書，將「嘉寶村存水灌 溉溝渠工程」增加「嘉寶村辦公處」之水泥平台、擋土牆工 程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台。上揭工程 於94年2月25日開標，由東泰源營造有限公司以新臺幣（下 同）七百二十五萬元得標，嗣於94年7月12日由林口鄉公所 以「頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆工程」名目驗收 通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（結算明細表所載 工程金額為三百四十七萬六千五百三十七元）關於嘉寶村長 辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋 土牆花台等工項結算金額為二百四十七萬九千三百二十三元 ，總計圖凌三郎不法利益達二百四十七萬九千三百二十三元 。
二、林文能自92年8月間起至94年8月3日止擔任臺北縣林口鄉公



所建設課（93年8月改制為工務課）課長，主管鄉公所各項 公共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，為依法令 服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。 於93年初，臺北縣林口鄉下福村村民李永亨因其位於臺北縣 林口鄉下福村8鄰99之1號之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用 ，遂透過下福村村長李美玉向林口鄉公所建設課課長林文能 請託，希冀以公款拆除重建。林文能竟基於圖凌三郎不法利 益之犯意，明知臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）促 進電力開發協助金審議委員會補助之「林口鄉各年度發電年 度協助金」（下稱協助金），依臺電公司促進電力開發協助 金執行要點（於91年12月4日發布，並於93年1月1日修正） 第14條規定：「接受本要點第七條至第十三條撥付協助金之 縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所，應依行政院頒布『 各級地方政府回饋金收支預算處理要點』及『政府採購法』 等相關法令辦理，其所得協助金運用範圍如下：『二、周邊 地區地方公共建設之規劃、興建、租購、維修與營運。』」 ；同要點第17條又規定：「依本要點規定接受協助金之單位 ，屬政府機關者，應將各項協助金納入其預、決算程序辦理 。」，且明知其行為時中華民國九十三年度各縣（市）地方 總預算編製要點之附件有關「縣市單位預算用途別科目分類 表」第一級科目：「設備及投資」項下「（三）公共建設及 設施費」項之預算，須對鄉內公眾利益之工程項目（即公共 建設工程之規劃、設計、監造、工程管理、施工及購置費用 等費用屬之），始得支出，林文能遂將臺電公司該年度撥發 之協助金二百萬元，編列「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」 項目，隱藏於「公共建設及設施費」之用途科目內編列預算 ，並由主計室製作93年度林口鄉總預算送交鄉民代表會審議 通過後，建設課長林文能指示由鄉公所監工蔣嘯平接續辦理 ，蔣嘯平於93年9月20日（原審判決誤載為93年9月2日）提 出簽呈並檢附動支經費請示單，將「下福村7鄰、16鄰擋土 牆工程」併入「頂福村七鄰聯絡道路搶修等工程」辦理，並 呈林文能、陳建財核可後，蔣嘯平再於同年10月27日簽請准 許將上揭工程製作招標文件，移行政室進行招標作業，經林 文能轉陳鄉長陳建財，陳建財於同年11月2日批示「准依序 辦理」。嗣該工程於同年11月30日開標，由東泰源營造有限 公司以七百五十八萬元得標承作（此標除上揭工程外，尚包 括頂福村七鄰聯絡道路搶修等三項工程），並簽訂「頂福村 七鄰聯絡道路搶修等工程」工程合約（「下福村7鄰、16鄰 擋土牆工程」部分，合約價為一百七十一萬六千一百十七元 ），該公司於93年12月15日開工，94年3月14日竣工，復經



林口鄉公所通過驗收，「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」以 一百七十五萬六千九百零八元辦理結算，李永亨因此獲取一 百七十五萬六千九百零八元之不法利益。
三、案經法務部調查局新北市調查站（改制前為臺北縣調查站） 移送，暨臺北縣政府政風室函請臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、被告陳建財、林文能部分（即撤銷改判部分）：甲、程序方面：
一、關於被告陳建財有罪部分：
按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為 之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性 質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當 辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精 神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯 罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人 （含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044 號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況 外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告 以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外 之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並 無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述 無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力 之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺 上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。觀 諸證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德於檢察官偵查時之陳述（見 96年度他字第3487號卷第177頁至第179頁、第189頁至第191 頁，及96年度偵字第22599號卷第16頁至第18頁），渠等對 檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述渠等關於本案之見聞 經過，均係渠等親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受 到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人凌三郎、劉 宜昌、黃怡德筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可



信之情況存在，是證人凌三郎、劉宜昌、黃怡德於檢察官偵 查時之證述，自有證據能力，被告陳建財辯稱：證人凌三郎 、劉宜昌、黃怡德於偵查時之陳述無證據能力云云，顯難採 信。
二、關於被告林文能有罪部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人李美玉於調查局詢 問時已就其為李永亨向林口鄉公所建設課課長林文能反映， 希冀於下福村8鄰99號之1興建擋土牆等情詳為證述（見96年 度他字第3487號卷第352頁至第353頁），嗣證人李美玉於原 審審判時僅證述其為李永亨向林口鄉公所建設課人員反映， 惟究向建設課何人反映，已不復記憶（見原審二第53頁反面 ），固可認證人李美玉於調查局詢問及審判中之陳述，實質 內容有不符之情形，然觀諸證人李美玉於調查局詢問時之陳 述甚為詳盡，對調查局人員之問題均能為連續陳述，足認其 於調查局詢問時之精神狀態良好，其於調查局詢問時之陳述 顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形 存在，參以證人李美玉於調查局詢問時，尚未及與被告接觸 、串證，所受外界影響之程度自然較低，且證人李美玉於調 查局詢問時已就其為李永亨向被告林文能反映，希冀於下福 村8鄰99之1號興建擋土牆等情詳為供證，證人李美玉於調查 局詢問時所為之證述，其憑信性自然較高。復參酌證人李美 玉於調查局詢問時之陳述，攸關被告林文能是否成立犯罪， 亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人李美玉於調查局 詢問時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能 力，被告抗辯證人李美玉於調查局詢問時之陳述無證據能力 云云，無足採信。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決有關被告林 文能有罪部分，所引用證人李永亨、蔣嘯平於調查局詢問及 偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，被告林 文能及其辯護人於本院準備程序時未爭執該等陳述之證據能 力（見本院卷第154頁反面、原審卷一第146頁正面，及本院



卷第156頁反面），檢察官、被告林文能及其辯護人於言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯 罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸 上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方 須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據 及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為 該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決 書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主 文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相 符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾 其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在， 所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關 於被告陳建財、林文能不另為無罪諭知部分，既經本院認定 犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據 之證據能力，併此敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告陳建財固不諱其自91年3月1日起至95年2月28日止 擔任臺北縣林口鄉鄉長，並主管鄉內各項公共工程之預算編 列、發包、施工及監驗等事務，並於事實欄一所示時間編列 林口鄉公共建設經費預算，發包、施作「嘉寶村存水灌溉溝 渠工程」等情，被告林文能則不諱其自92年8月間起至94年8 月3日止擔任臺北縣林口鄉建設課課長，並主管鄉內各項公 共工程之預算編列、發包、施工及監驗等事務，且於事實欄 二所示時間編列林口鄉公共建設經費預算，發包、施作「下 福村7鄰、16鄰擋土牆工程」等情，惟均矢口否認有何圖利



犯行，被告陳建財辯稱：關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」 預算，伊並沒有指示增列凌三郎要求之擋土牆等工程項目， 且因該村村長凌三郎住處旁之山坡地，有坍塌之虞，該住宅 當時作為全村村民聚會、洽公處所，為保障村長、村民之安 全，經鄉代會同意認有施作擋土牆之必要，始發包施工，伊 並未圖利凌三郎，而九十三年度各縣（市）地方總預算編製 要點係屬行政規則，僅具內部效力，並非職權命令，伊之行 為不構成圖利罪云云；被告林永能則辯稱：李美玉並未向伊 請託以公款重建林口鄉下福村8鄰99之1號之私人豬舍鐵皮圍 牆，係由承辦人簽辦「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」，伊 僅依據書面審查，並無圖利李永亨之犯意，且九十三年度各 縣（市）地方總預算編製要點、臺電公司促進電力開發協助 金執行要點，並非圖利罪所規定之法令，伊所為自不應構成 圖利犯行云云。
二、惟查：
㈠關於事實欄一所示被告陳建財圖利部分：
⒈林口鄉鄉公所監工張文恭於93年6月8日簽擬辦理「頂福村 11鄰111號道路兩旁施作擋土牆」、「嘉寶村存水灌溉溝 渠工程」委外設計案，經層轉主任秘書莊錫源核定，鄉公 所監工劉宜昌於93年7月1日簽請陳建財對於「頂福村、嘉 寶村擋土牆及灌溉溝渠工程」乙案預算書圖核示意見，其 中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」圖說部分未包括凌三郎上 開私人住宅前之浮雕式擋土牆等工程，被告陳建財於同年 7月7日批示「准頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆先 行發包，嘉寶村案再議」，暫緩嘉寶村案（同案「頂福村 11鄰111號道路兩旁施作擋土牆工程」亦因委外設計，一 併暫緩招標），嗣承辦人員在「嘉寶村存水灌溉溝渠工程 」預算內，以「嘉寶村辦公室（處）」名義（含水泥平台 、擋土牆，地號為林口鄉○○段寶斗厝坑小段0211、0208 、0209、0210號等凌三郎之土地），增列擋土牆等工程項 目，經逐級轉呈，被告陳建財於同年10月1日批示「准依 序辦理」。上揭工程之委外設計案，由鄉公所之監工易揚 禮承辦，永合顧問公司得標，永合顧問公司以93年12月10 日永字第093104 0號函提出規劃及基本設計書圖，復以93 年12月24日永字第0931046號函檢送「瑞平村1之2鄰聯外 道路坍方修復工程等四項工程（頂福村11鄰111號道路兩 旁施作擋土牆工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工程、湖北、嘉 寶二村環境美化工程）」細部設計書圖及預算書，將「嘉 寶村存水灌溉溝渠工程」增加「嘉寶村辦公處」之水泥平 台、擋土牆工程，並飾以仿砂岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆



花台。上揭工程於94年2月25日開標，由東泰源營造有限 公司以七百二十五萬元得標，上揭工程於94年7月12日由 林口鄉公所以「頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆工 程」名目驗收通過；其中「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」（ 結算書明細表所載工程金額為三百四十七萬六千五百三十 七元）關於嘉寶村長辦公室部分擋土牆、貼岩面磚、仿砂 岩浮雕、花卉浮雕、擋土牆花台等工項結算金額為二百四 十七萬九千三百二十三元等情，有簽呈、「頂福村、嘉寶 村擋土牆及灌溉溝渠工程」預算書、永合顧問公司93年12 月10日永字第0931040號函、永合顧問公司93年12月24 日 永字第0931046號函附「瑞平村1之2鄰聯外道路坍方修復 工程等四項工程（頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆 工程、嘉寶村存水灌溉溝渠工程、湖北、嘉寶二村環境美 化工程）」細部設計書圖及預算書、工程合約、驗收紀錄 、工程決算書、工程竣工驗收表、結算明細表，及臺北縣 林口鄉公所96年10月12日北縣林工字第0960027766號函在 卷可憑（見96年度他字第3487號卷第127頁至第167頁，及 96年度偵字第27269號卷第254頁正、反面）。 ⒉次查，證人凌三郎於偵查時證稱：圍牆及花檯是林口鄉公 所出錢幫伊蓋的，伊有跟工務課申請，也有跟陳建財講， 他說如果有經費就會幫伊做，因為他選鄉長時，伊有投票 給他等語（見96年度他字第3487號卷第178頁），再於原 審審理時證稱：「（問：你有無就住處附近申請施作擋土 牆工程？）有。」、「（問：何時申請施作擋土牆工程？ ）是在我當村長的時候申請的，不記得確切時間。」、「 （問：這個工程你是向誰申請？）向鄉公所的村幹事申請 ，因為遇到颱風、大雨時會有土石流，所以才申請施作擋 土牆。」、「（問：為何你在調查局及檢察官訊問時說你 當初是向陳建財請求施作擋土牆工程？）也是有跟鄉長講 一下。」、「（問：你是先跟鄉長陳建財提說有土石流要 施作擋土牆，鄉長同意後，你才去鄉公所申請的，還是先 向鄉公所申請再口頭拜託鄉長的？）先向鄉公所申請，再 口頭拜託鄉長。」、「（問：你在調查局說陳建財聽了你 的要求後，初步同意施作擋土牆工程，不過告訴你說形式 上你要先向林口鄉公所遞送申請單，順序是否如此？）是 。」等語（見原審卷二第252頁反面至第253頁正面），足 認林口鄉嘉寶村村長凌三郎有向被告陳建財請託在其位於 臺北縣林口鄉寶斗厝坑67號之私人住宅前土地施作擋土牆 等工程，因凌三郎於鄉長選舉時支持被告陳建財，被告陳 建財遂應允凌三郎之請託。




⒊再查，證人即原始預算簽辦人劉宜昌於檢察官偵查時證稱 ：「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」係由鄉長陳建財指示簽辦 ，該嘉寶村之存水灌溉溝渠工程照片，和伊當時設計之平 面圖及預算完全不一樣，伊當時設計的地點是離該地點約 有10分鐘路程，是個山谷，有擋土牆等語（見96年度他字 第3487號卷第190頁），再觀諸卷附簽辦之公文，其中承 辦人載為劉宜昌之「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝渠工 程預算書」，該預算書所附之「嘉寶村存水灌溉溝渠工程 」平面圖，施工範圍僅有存水池、預鑄式生態景觀護岸等 二項工程（見96年度偵字第27269號卷第85頁至第93頁） ，然比對承辦人載為易揚禮之工程合約書，該合約書所附 永合顧問公司關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」平面圖所 載施工範圍，除上揭二項外，在嘉寶村辦公處前另增列重 力式擋土牆（含浮雕、花台）、既有地坪挖除並新舖二十 ｃｍ之ＰＣ地坪（約三百三十五．五平方尺）等工程（見 96年度偵字第27269號卷第127頁），雖證人即永合公司之 負責人洪仲賢於原審審理時證稱：嘉寶村辦公處前工程之 需求係與承辦人蔣嘯平、易揚禮接洽後提出，但實際是誰 提出需求，伊並不清楚等語（見原審卷二第259頁反面） ，而證人蔣嘯平於原審審理時證述：伊未與永合公司人員 溝通或指定需求，伊剛辦交接，只是從旁接辦業務云云（ 見原審卷二第263頁反面至第264頁正面），證人易揚禮亦 於原審審理時證述：伊係承接蔣嘯平交下來的案子，並未 與永合公司討論，伊當時是承接別人的成果，並沒有質疑 內容是否合理云云（見原審卷二第161頁正面），證人蔣 嘯平、易揚禮固因互諉責任，而未陳述係由何人指示增列 上開工程，然「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」原設計規劃， 並無嘉寶村辦公處前所列重力式擋土牆、新舖ＰＣ地坪等 工程，此等工程均係在被告陳建財於劉宜昌所提簽呈上批 示「准頂福村11鄰111號道路兩旁施作擋土牆先行發包， 嘉寶村案再議」後，並委託永合公司設計後始列入，亦有 劉宜昌所提簽呈暨所附「頂福村、嘉寶村擋土牆及灌溉溝 渠工程預算書」之平面圖，及承辦人載為易揚禮之工程合 約書所附平面圖可稽（見96年度偵字第27269號卷第84頁 至第93頁、第119頁至第127頁），參諸林口鄉嘉寶村村長 凌三郎有向被告陳建財請託在其位於臺北縣林口鄉寶斗厝 坑67號之私人住宅前土地施作擋土牆等工程，被告陳建財 亦已應允，且證人即原始預算簽辦人劉宜昌亦證述該工程 係由被告陳建財指示簽辦等情，業如前述，且「嘉寶村存 水灌溉溝渠工程」既經被告陳建財批示決定，此一工程範



圍之變動，自應為被告陳建財所明知，並同意辦理，凡此 堪認於凌三郎住處前施作重力式擋土牆（含浮雕、花台） 、既有地坪挖除並新舖二十ｃｍ之ＰＣ地坪（約三百三十 五．五平方尺）等工程，應係出諸被告陳建財之指示至明 ，被告陳建財辯稱：關於「嘉寶村存水灌溉溝渠工程」預 算，伊並沒有指示增列凌三郎要求之擋土牆等工程項目乙 節，亦不足採。
⒋又查，證人凌三郎固於原審審理時證稱：因當時村辦公室 在伊住處，是一個集會場所，比較多人出入，但常會有土 石流發生，出入很不方便，伊才向鄉公所申請施作擋土牆 云云（見原審卷二第253頁正面），然上揭「嘉寶村存水 灌溉溝渠工程」中水泥平台、擋土牆工程，係施作在凌三 郎所有土地（地號分別為：林口鄉○○段寶斗厝坑小段02 11、0208、0209、0210號），此經原審至現場勘驗屬實， 有原審98年9月18日現場勘驗筆錄、現場照片及臺北縣新 莊地政事務所98年11月11日北縣莊地測字第0980020127號 函及所附土地複丈成果圖、土地登記公務用謄本附卷足稽 （見原審卷二第334頁至第336頁、第349頁至第359頁、第 374頁至第385頁），參諸臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 及原審至現場勘驗所攝照片亦顯示（見96年度他字第3487 號卷第74頁至第75頁，及原審卷二第350頁至第360頁）， 靠近凌三郎住處（即原審勘驗筆錄所附照片三十一）之右 側路面，即有一水泥平台，該平台正前方即為一雕花擋土 牆，擋土牆正對面即是一鐵皮屋之建築（見原審勘驗筆錄 所附照片編號四以下），該處與外界已無聯絡道路，為凌 三郎私人住處使用範圍。況證人凌三郎於檢察官偵查時亦 證稱：「（問：為什麼陳建財要以鄉公所之公款幫你家私 人之廣場旁作仿沙浮雕的擋土牆及花檯？）因為他選鄉長 我有投票給他。」等語（見96年度他字第3487號卷第178 頁），且證人即工程承包商東泰源營造有限公司之工地主 任黃怡德於檢察官偵查時證稱：「嘉寶村存水灌溉溝渠工 程」之花台、雕花，一般道路邊坡、擋土牆是不會採用， 通常施作在私人花園或公園內，本件工程此部分施工亦與 擋土牆之功能沒有關係，純粹為了美觀等語（見96年度偵 字第22599號卷第18頁），顯見該項工程施作目的純為美 化凌三郎私人土地，係圖凌三郎之私人利益至明，證人凌 三郎於原審審理時所證因常會有土石流發生，出入很不方 便，方向鄉公所申請施作擋土牆云云，顯與事實不符，自 不能為被告陳建財有利之證明，被告陳建財所辯：因該村 村長凌三郎住處旁之山坡地，有坍塌之虞，方施作擋土牆



云云，委無足採。
㈡關於事實欄二所示被告林文能圖利部分：
⒈鄉公所監工蔣嘯平於93年9月20日提出簽呈並檢附動支經 費請示單，將「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」併入「頂 福村七鄰聯絡道路搶修等工程」辦理，並呈被告林文能、 陳建財核可後，蔣嘯平再於同年10月27日簽請准許將上揭 工程製作招標文件，移行政室進行招標作業，經被告林文 能轉陳鄉長陳建財，陳建財於同年11月2日批示「准依序 辦理」。該案工程於同年11月30日開標，由東泰源營造有 限公司以七百五十八萬元得標承作（此標除上揭工程外， 尚包括頂福村七鄰聯絡道路搶修等三項工程），並簽訂「 頂福村七鄰聯絡道路搶修等工程」之工程合約（「下福村 7鄰、16鄰擋土牆工程」部分，合約價一百七十一萬六千 一百十七元），該公司於93年12月15日開工，94年3月14 日竣工，復經林口鄉公所通過驗收，「下福村七鄰、十六 鄰擋土牆工程」以一百七十五萬六千九百零八元辦理結算 等情，有簽呈、動支經費請示單、「頂福村七鄰聯絡道路 搶修等工程案」預算書、工程合約、工程竣工報告表、結 算書、驗收紀錄、工程決算書附卷可稽（見96年度他字第 3487號卷第89頁至第116頁）
⒉復查，證人李永亨於調查局詢問時證稱：「該房舍係我所 有，係我用來養豬的。」、「當初在該地上我原來自己有 建一道圍牆，但是某一天，林口鄉公所的人員還有村長李 美玉告訴我，要將我的舊圍牆拆掉，並在同一塊地上面要 建一道新圍牆，我當初覺得他們要幫我建擋土牆，我也覺 得有人要免費幫我蓋新的圍牆我也很歡喜．．；但是林口 鄉公所將我舊有的圍牆拆掉以後蓋上新的圍牆，新的圍牆 卻比我自己原來舊的圍牆還要短。」、「我告訴李美玉說 我的舊圍牆因為已經鏽蝕，擋不住下雨時從山坡流下來的 泥巴，所以希望鄉公所幫我蓋一個新圍牆，當時村長李美 玉幫我去跟林口鄉公所講，所以後來林口鄉公所就幫我把 我原來的圍牆拆掉，在同樣的地點上面蓋一ＲＣ的圍牆。 」等語（見96年度他字卷第3487號卷第254、255頁），復 於偵查時證稱：伊有拜託村長李美玉申請蓋養豬場的圍牆 ，原來蓋這面牆地方，伊有用鐵片圍起來，後來公所用Ｒ Ｃ幫伊圍起來，做好之後伊就同時把它搭建鐵皮屋等語（ 見96年度他字卷第3487號卷第262頁），而證人李美玉於 調查局詢問時證稱：李永亨曾向伊反應希望能在下福村8 鄰99之1號興建擋土牆，伊即向林口鄉公所建設課課長林 文能反映，之後公所承辦人、伊及李永亨即至上址會勘拍



照等語（見96年度他字第3487號卷第353頁反面），足認 李永亨因其位於臺北縣林口鄉下福村8鄰99之1號之私人豬 舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，遂透過下福村長李美玉向林口 鄉公所建設課課長林文能請託，希望以公款拆除重建。被 告林永能所辯：李美玉並未向伊請託以公款重建林口鄉下 福村8鄰99之1號之私人豬舍鐵皮圍牆云云，洵不足採。 ⒊再查，證人即「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」之承辦人 蔣嘯平於調查局詢問時即證述：關於「下福村7鄰、16鄰 擋土牆工程」93年9月20日簽呈，係林文能課長交待伊續 辦等語（見96年度他字第3687號卷第342頁反面），復於 偵查時證稱：「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程」是伊簽辦 的，因為當時伊剛到林口鄉公所，當時課長林文能就把三 工程之卷宗交給伊，叫伊簽辦，當時卷宗夾內就已經夾有 已經擬好之簽辦及函稿，但是簽辦單之承辦人未具名，伊 只是重新打一次再蓋上承辦人章而已等語（見96年度偵字 第22599號卷第19頁），再於原審審理時：「（問：96年9 月17日你在台北縣調查站時提到你當時是林文能課長將下 福村七鄰、十六鄰擋土牆工程之卷宗交給你承辦，你不知 如何辦理，就去問建設課的吳承隆，他就幫我打好9月20 日的簽呈，是否如此？）是。」、「（問：96年9月17日 你在調查局提到9月20日的簽呈是吳承隆幫你打好並幫你 編製工程預算書，你再加蓋職章，後來在96年10月8日在 調查站提到林文能課長直接將工程案件交給你，指示你去 辦，你按照他交給你的工程卷內打好的工程預算書接續辦 理，為何說法不一？）課長確實有把案件交給我，而就卷 宗夾內既有的資料，如果我不懂的話會去問吳承隆，吳承 隆會幫我打好並幫我編製預算。」等語（見原審卷二第37 頁正面、第38頁反面），依證人蔣嘯平前開證述，被告林 文能確有指示蔣嘯平簽辦「下福村7鄰、16鄰擋土牆工程 」，且將已擬具內容之該工程相關簽呈交予蔣嘯平辦理， 雖證人蔣嘯平於調查局詢問及原審審理時均證述其有就該 工程後續簽辦事宜請教吳承隆乙節（見本院卷第157頁、 第173頁之本院勘驗筆錄暨被告林文能所提警詢錄音譯文 ，及原審卷二第38頁反面），縱認該節屬實，亦不影響其 所證被告林文能初始即指示蔣嘯平簽辦「下福村7鄰、16 鄰擋土牆工程」，且將已擬具之該工程相關簽呈交予蔣嘯 平辦理之事實，參諸李永亨因其位於臺北縣林口鄉下福村 8鄰99之1號之私人豬舍鐵皮圍牆鏽蝕不堪使用，遂透過下 福村長李美玉向林口鄉公所建設課課長林文能請託，希冀 以公款拆除重建，業如前述，且上開工程之相關簽呈、工



程合約、動支經費請示單亦確經被告林文能核閱後簽章， 有簽呈、工程合約、動支經費請示單可稽（見93年度他字 第3487號卷第101頁正面至第116頁反面），足徵「下福村 7鄰、16鄰擋土牆工程」應係出諸被告林文能之指示辦理 甚明，被告林文能辯稱：係由承辦人簽辦「下福村7鄰、 16鄰擋土牆工程」，伊僅依據書面審查云云，尚難採信。 ⒋至證人李永亨固於原審審理時證稱：伊係請鄉公所幫伊蓋 擋土牆云云（見原審卷二第51頁反面），證人李美玉亦於 原審審理時證稱：伊係幫李永亨申請公所的補助蓋一擋土 牆云云（見原審卷二第53頁），惟證人即承包商東泰源營 造有限公司之工地主任黃怡德於偵查及原審審理時均證稱 ：伊與豬舍主人李永亨確定施作工程之位置，溝通將舊有 鐵皮牆拆除，並在原址施作新擋土牆，當時伊有與公所承 辦人確定施工位置再施作等語（見96年度偵字第27269 號 卷第22頁，及原審卷二第44頁至第46頁），且依卷附蓋有 「監工紀孟呈」印文之上開工程驗收實況照片（見96年度 他字第3487號卷第23頁），亦顯示施工完畢之圍牆上確實 架有雨棚，支柱亦依附在圍牆上，再觀諸95年6月27日所 攝之擋土牆現場照片（見96年度他字第3487號卷第20頁） ，本件工程之擋土牆確係供作李永亨豬舍之左側牆面使用