偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),重上更(一)字,98年度,220號
TPHM,98,重上更(一),220,20110623,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 98年度重上更(一)字第220號
上　訴　人
即　被　告　游琇惠
選任辯護人　黃啟逢律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度自
字第104號，中華民國95年10月12日第一審判決，本院判決後，
由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游琇惠連續犯背信罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、游琇惠係富邦綜合證券股份有限公司中壢分公司（下稱富邦 證券中壢分公司）營業員（已離職），負責受託買賣上市（ 櫃）股票，為證券經紀商業務人員。林欣茹與游琇惠原即熟 識，兩人並曾合資以林欣茹在富邦證券中壢分公司開設之帳 戶買賣股票，嗣林欣茹為自行買賣股票，且游琇惠亦為增加 其業績，經兩人商議後，自民國91年5月1日起，由游琇惠提 供其母徐春緞在富邦證券中壢分公司所開設之帳戶（33848- 9）供其使用，由游琇惠依林欣茹之指示代為買賣股票並辦 理交割，係為他人處理事務之人，每次交易完成後，游琇惠 除向林欣茹回報已成交外，並製作載明平倉明細、當沖明細 之表格及資金往來明細之流水帳交付林欣茹以為對帳。詎游 琇惠認有機可趁，分別基於意圖為自己不法利益及為自己不 法所有之概括犯意，原林欣茹委託其買進如附表一所示之股 票，其竟違背其任務行為，未經林欣茹授權及同意，擅自將 附表一編號2、5、6、8、9、11所示之股票賣出，致生損害 於林欣茹之利益（詳細日期、股票名稱、價格、股數詳如附 表一編號2、5、6、8、9、11所載）。另自91年5月1日起至 92年5月6日止，游琇惠並未依林欣茹之指示於證券集中交易 市場下單買進附表二所示之股票（編號11、26、51、55、59 、62、78、80所示除外），卻向林欣茹徉稱已成交，及向林 欣茹佯稱其母徐春緞在富邦證券中壢分公司設有期貨交易帳 戶，兩人可合資投資期貨買賣，且為使林欣茹確信其有代為 買賣股票及為向林欣茹詐取金錢，其間於92年4月29 日，在 富邦證券中壢分公司，利用職務之便，以富邦證券中壢分公 司已套印有「富邦綜合證券股份有限公司證券信用交易帳戶



專用章」之空白「融資現金償還申請書」，以徐春緞之名義 、虛偽記載包含「英群」、「台聚」、「明電」、「台積電 」、「明電」等5種股票之「融資現金償還申請書」5 張交 付林欣茹，致林欣茹陷於錯誤，而先後依其製作平倉明細、 當沖明細之表格及資金往來流水帳交付財物多次，總計交付 新臺幣（下同）2,482,253元。嗣林欣茹於92年4月間發覺其 以融資方式買進之部分股票，因股市交易低迷原應追繳融資 保證金成數，但游琇惠並未通知追繳，又其所買進之部分股 票當年度股東常會召開有分發紀念品及配發股息，但游琇惠 均未告知，遂起疑心，於92年5月12日持游琇惠92年5 月6日 最後一次交易後所製作之平倉明細、當沖明細表格前往富邦 證券中壢分公司，除要求與游琇惠對帳外，並請求富邦證券 中壢分公司職員依表格所列載之股票名稱類別列印徐春緞帳 戶內之交易明細以資核對而查悉上情，林欣茹至此始知受騙 。
二、案經林欣茹向原審法院提起自訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告及其辯護人主張自訴人所提平倉明細、 當沖明細表格，即原審卷㈠第36頁至第46頁之交易明細表格 （以下簡稱「證物二」）及「流水帳」即原審卷㈠第48頁至 第50頁之往來資金交易明細（以下稱「流水帳」）、「期貨 交易明細表」等資料，並非其所製作交付，無證據能力，及 自訴人於原審以證人身分所為之證述無證據能力云云。經查 ：
一、自訴人證述部分：自訴人雖為被害人，但其向法院提起自訴 取代檢察官之地位，為訴訟法上之當事人，故就其主張之被 害事實負舉證責任，然我國刑事訴訴法並未規定自訴人之陳 述為獨立之證據方法，是自訴人得否以證人身分，就其本身 經歷之被害事實具結陳述，法並無明文規定，且就制度面而 言，自訴人為當事人，而非單純之證人，若自訴人於法院審 理時以證人身分接受詰問，並由自訴代理人詰問自訴人本人 ，顯與訴訟制度中當事人平等、由當事人交互詰問證人（應 係當事人以外第三人）等原則有矛盾之處。故自訴人以證人 身分就被害（自訴）事實為陳述，非當然無證據能力，不生 排除之問題，但亦非當然取得作為獨立之證據方法，應屬其 在訴訟上就被害事實所為之主張，視其能否負舉證責任、有 無其他證據足以擔保其陳述可信，而決定是否足採。二、就自訴人提出之「證物二」及「流水帳」之證據能力部分： ㈠依自訴人林欣茹陳稱：「證物二」、「流水帳」均係被告所 製作，且均係於交易後第3至5天由被告送到其所任職之補習



班櫃台轉交給伊等語（見原審卷㈣第119頁），另依證人即 富邦證券中壢分公司襄理楊慧玫證稱：自訴人曾到公司找主 管戴群斌，戴群斌交待伊（列）印跟被告有關的對帳單，帳 號忘記了，是依自訴人所帶來類似「證物二」有劃表格的資 料列印交易明細給自訴人等語（見原審卷㈡第129頁至第138 頁），證人即富邦證券中壢分公司經理戴群斌證稱：曾在公 司見過自訴人，至少4、5次，自訴人希望拿到徐春緞的全部 交易資料，自訴人有拿類似「證物二」的表格給伊看，她一 直希望拿到徐春緞的交易資料，所以她拿「證物二」資料給 伊看，證明她與被告有交易糾紛需要徐春緞的交易資料，自 訴人也有給伊看過四分之三是表格，四分之一是小字的文件 等語（見原審卷㈡第120頁至第128頁），而依「證物二」及 「流水帳」觀之，「證物二」表格係自91年5月間起開始記 載，而「流水帳」則係自91年7月間起記載，且二者記載之 內容經相互勾稽均相符合，且與自訴人所提銀行存摺、取款 憑條等資金往來之金額相符（詳後述），又「證物二」、「 流水帳」記載交易之時間長達近一年，且交易資料相互勾稽 均相符合，應無可能係臨訟杜撰。
㈡參以證人劉王達證稱：曾於92年間陪同自訴人在李盛賢律師 事務所與被告對帳，當時對帳的基礎就是有一個表格，底下 有買賣股票明細，就是像「證物二」及「流水帳」的形式， 但表格的內容伊不清楚，被告雖沒有親口說同意以該文件對 帳，但有坐下來談，伊有聽自訴人說被告有盜賣股票，在對 帳當時被告並沒有對表格的真正提出質疑，但是對於內容有 不同的意見等語（見原審卷㈢第181頁至第187頁）。證人謝 碧瓊證稱：曾見過被告很多次，第一次在平鎮市公所樓上時 ，被告有向自訴人道歉請自訴人原諒她，自訴人不願意，被 告的父親也有下跪請求自訴人原諒被告，第二次在調解委員 會時，因為涉及帳務金錢問題，可能構成詐欺，所以調解委 員會的委員就沒有調解，第三次在李律師事務所，在談股票 買賣的事情，是以「證物二」及「流水帳」做對帳基礎，被 告並沒有對表格真正提出質疑，只對內容提出質疑，對帳結 果差了一百多萬元，被告的父親說要賠償十萬元等語（見原 審卷㈢第187頁起至第195頁）。證人劉王達、謝碧瓊均證述 被告與自訴人在李盛賢律師事務所對帳時均係以「證物二」 及「流水帳」為對帳基礎，並無對該二份文件之真正提出質 疑等情，則自訴人主張「證物二」、「流水帳」係被告於交 易後所製作並交付之事實，應屬實情而可採信。 ㈢又自訴人先後陳稱「證物二」係被告給伊、被告原來所交付 之「證物二」表格，於92年5月12日其前往富邦證券中壢分



公司要求被告對帳時已遭被告取走，其後伊請證人楊慧玫在 被告辦公室桌上之電腦列印同一「證物二」表格等情，證人 楊慧玫否認除交付徐春緞帳戶交易明細外，有另列印其他資 料交付云云，而證人戴群斌亦證稱沒有看到，也沒有列印給 她云云，然證人戴群斌、楊慧玫均係富邦證券中壢分公司職 員，對於渠等將非屬自訴人名義之徐春緞帳戶交易明細列印 交付自訴人，已有違反證券主管機關之相關法令，因此渠等 於作證時或以沒看到、不確定有無在場、我沒有給她，我不 能給她，我對電腦不是很強，所以不瞭解等語而未確實回答 ，然以證人楊慧玫既證稱，其有依證人戴群斌之指示，依自 訴人所帶來之「證物二」表格點選徐春緞帳戶之交易資料， 並列印交易查詢明細表給自訴人等語，則楊慧玫在列印交易 查詢明細表當時，該「證物二」自係存在。且依自訴人所提 「證物一」之交易查詢明細表（原審卷㈠第10頁至第35頁） ，其係依股票類別所分別查詢之資料，此與一般對帳單係以 一定期間內之股票交易為區別而列印，已有不同，又該交易 查詢明細表之股票類別與「證物二」表格內曾經交易過之股 票類別相符，因此若非證券公司內部人員指示點選列印，一 般人自無可能取得上開交易資料，因之證人戴群斌、楊慧玫 關於除列印「證物一」之交易查詢明細外，並無再列印其他 資料交付予自訴人云云，尚不足採信。雖自訴人對於其提出 「證物二」是被告交付或事後由證人楊慧玫自被告電腦中列 印出來一情，先後陳述不一致，然自訴人除於原審第1次開 庭時陳稱證物二係被告交給伊等語（見原審卷㈠第61頁）外 ，其餘均明確於陳稱其提出之「證物二」係證人楊慧玫自被 告電腦中列印出來，且自訴人對於「證物二」確實係被告製 作一情先後陳述一致，尚難僅依其前開陳述有不一致之處， 而遽認其陳述均不可採。
㈣又自訴人所提「期貨交易明細表」（見原審卷㈢第168頁） ，被告雖否認為其所製作，惟審視該明細表係依交易日期及 當日之期貨指數而製作，另依卷附「流水帳」內有註明「（ 11/5林老師入金期貨戶$145,462-$60,300 =$85162）、（11 /7林老師入金期貨戶$33,193+$85,162（前期結餘保證金） =118,355（留倉結餘保證金）」等記載，而關於11/5入金期 貨戶之金額145,462元、11/7入期貨金期貨戶33,193元與上 開「流水帳」上之記載相符（原審卷㈠第49頁），應認自訴 人指該「期貨交易明細表」亦係被告製作交付以供對帳使用 等語，應可採信。此外，自訴人亦於本院前審提出92年3月 4日、3月25日、4月29日陸續製作之流水帳、結算至91年11 月7日、11月15日、11月28日陸續製作之期貨交易明細表（



見本院前審95年度上訴字第4083號卷，以下稱前審卷，第77 -83頁）為證。綜上，自訴人主張「證物二」及「流水帳」 、「期貨交易明細表」係被告於交易後所製作並交付等情， 應可採信，被告辯稱上開文件資料非其所製作云云，並無可 採，且上開證據方法均係證明被告有本件犯行所需，自有證 據能力。
三、除上開所示外，以下所引供述證據及非供述證據，經本院當 庭提示，檢察官、被告及其辯護人均無意見，且未於本院言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況 ，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，應具有證據能力，而非供述證據，並無證據 顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證 據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告游琇惠對於其為富邦證券中壢分公司營業員及自訴 人林欣茹利用其母徐春緞在富邦證券中壢分公司33848-9帳 戶買賣上市股票及與自訴人合資投資期貨等情均不否認，惟 矢口否認有自訴人所指犯行，辯稱：自訴人所提出來之資料 均非伊製作，自訴人提出之對帳單、金額都不符合，伊沒有 自訴人所指之擅自賣出股票及買賣股票，自訴人自己決定買 什麼股票，打電話給伊，伊就買什麼股票，進出匯款的錢， 也是按照自訴人的指示，伊覺得自訴人是因為不想承擔股票 之虧損，想要從伊這裏拿回一些錢，融資現金償還申請書並 非伊交付予自訴人的，伊確實有向曾潔慧下單操作期貨，也 是按照自訴人的指示下單云云。
二、自訴人提起自訴主張其自91年5月間起，委託被告以其母徐 春緞33848-9帳戶代為買賣股票，每次交易完成後，被告均 會製作「證物二」及「流水帳」交付伊供對帳使用，詎92年 4月間，自訴人發覺帳目有異，經自訴人於92年5月12日前往 富邦證券中壢分公司要求該公司職員戴群斌、楊慧玫提供徐 春緞帳戶內如「證物二」所記載股票名稱之「交易查詢明細 表」，經核對後發覺有如附表二所示之多筆股票，在「證物 二」上有交易明細之記載，但在富邦證券中壢分公司徐春緞 帳戶交易查詢明細表上卻無該筆交易存在，且附表一編號2 、5、6、8、9、11所示之股票，被告雖有依伊指示買進，但 其後竟自行賣出，而自訴人先後支付予被告之款項總計2,77 6,438元等情，除據自訴人林欣茹先後陳述在卷外，並依自 訴人所提被告所製作供對帳使用之「證物二」、「流水帳」 、富邦證券徐春緞帳戶自91年5月1日起至92年6月30日止之



交易明細表（原審卷㈠第10頁至第35頁，即自訴狀之證物一 ）、劉玉梅（自訴人母親）臺灣銀行15816-5帳戶存摺影本 （原審卷㈡第60頁至第61頁）、林志慧（自訴人之兄）富邦 銀行38826-5帳戶存摺影本（原審㈡第62頁至第63頁）、林 欣茹世華銀行000000-0帳戶存摺影本（原審卷㈡第64頁至第 66頁）、林欣茹中國信託商業銀行000000000000帳戶存摺影 本（原審卷㈡第67頁至69頁）、林欣茹遠東國際商業銀行12 384-6帳戶存摺影本（原審卷㈡第70頁至第72頁、第79頁至 第83頁）、陳徵哲（自訴人之夫）遠東國際商業銀行26135- 8帳戶存摺影本（原審卷㈡第73頁至第78頁、第84頁至第85 頁）、劉玉梅世華銀行000000-0帳戶存摺影本（原審卷㈡第 86頁至第87頁）、世華銀行存款取款憑條（原審卷㈡第90頁 至第98頁）、富邦商業銀行林欣茹37902-9帳戶客戶存提款 記錄單（原審卷㈡第101頁至第105頁）等可稽，並經原審調 取台北富邦商業銀行股份有限公司中壢分公司林志慧000000 000000帳戶91年7月30日金額66,315元取款憑條影本（原審 卷㈢第140頁、第141頁）等在卷可稽。另經核對徐春緞3384 8-9帳戶自91年5月1日起至92年6月30日止之交易明細資料（ 見原審卷㈠第189-250頁），其中附表一編號2、5、6 、8、 9、11所示之股票，被告雖有依伊指示買進，但於當日即已 賣出（當沖），且確無自訴人所指訴附表二所示之亞旭等多 筆股票之交易紀錄。又依上開「證物二」平倉明細、當沖明 細表格乃係就91年5月間起至5月6日止所有進出股票之日期 、類別、成交股數、餘額股數、單價、手續費、資券金額、 盈虧、應收金額、應付金額等項目逐日記載其平倉明細及當 沖明細。而「流水帳」記載之內容，則是依「證物二」股票 交易內容而記載帳上資金之應收、應付及餘額明細，且「流 水帳」係依交易日期逐日記載，其每一交易日係以前一交易 日之帳上餘額為基礎而扣減或累加計算當日交易之應收、應 付款及餘額，每一交易日前後記載之金額環環相扣，且每一 記載之內容經與「證物二」所載股票交易明細相互勾稽亦均 符合，足見被告確係於每一交易日依自訴人所指示之股票名 稱、買進或賣出、每股單價、股數，向自訴人回報已成交並 製作「證物二」表格，並以「證物二」之記載內容憑以製作 「流水帳」向自訴人收取或支付款項無訛，是以上開自訴人 指訴等情，應與事實相符，足堪採信。
三、被告雖辯稱依富邦證券中壢分公司徐春緞帳戶之交易明細表 ，並無自訴人所指上揭有指示但末實際成交之紀錄存在，且 自訴人並未提出其有「指示」被告買賣上揭股票之證據，其 指訴並不實在云云。查富邦證券中壢分公司徐春緞帳戶之交



易明細表確無自訴人所指附表二等股票之交易紀錄，經核對 無訛，已如前述，惟交易當時自訴人均係以口頭或電話聯絡 方式委託被告買賣股票，現已無法提出有指示被告為上開股 票買賣之證明等情，此據自訴人陳述在卷，且查「證物二」 表格及「流水帳」係被告於每一交易日完成後所製作，憑以 與自訴人對帳之用，又上揭自訴人所指附表二被告未實際在 證券集中交易市場買賣之股票，在「證物二」表格上均有記 載，甚而「流水帳」亦有記載該交易日自訴人應收、應付及 餘額款項，如謂自訴人無「指示」被告為上揭股票之交易買 賣，被告豈會於「證物二」表格及「流水帳」為上述之記載 ？又如自訴人無指示被告為上揭股票之交易買賣，自訴人又 豈會於被告交付「證物二」表格及「流水帳」後，依其記載 之內容為交付現金或匯撥款項之行為？足徵自訴人確有「指 示」被告買賣上揭股票甚明，被告徒以上開徐春緞帳戶之交 易明細表並無自訴人所指附表二股票之交易紀錄存在，即辯 稱自訴人未指示附表二所示股票交易云云，並無可採。四、被告雖否認有交付自訴人前述台積電、英群、台聚、明電、 明電等股票之融資現金償還申請書5張，辯稱伊並不知自訴 人為何會有該申請書，伊未交付自訴人云云。然查： ㈠上開5張融資現金償還申請書係被告所交付等情，除據自訴 人林欣茹證述在卷外，並有融資現金償還申請書影本5張附 卷可憑（見原審卷㈠第99頁），而上開融資現金償還申請書 係富邦證券中壢分公司內部之報表文件，常人自是無法取得 空白之申請書，且觀之上開申請書上記載之帳號、股票名稱 、起息日等內容，如非對於該交易內容熟悉之人，應無法詳 予填載列印，又觀之「流水帳」（見原審卷㈠第51頁）上亦 明確記載「92年4月29日總共償還融資+利息金額147,142元 ，因為91年10月14日已償還28,671元，所以92年4月29日付 出之金額為$147,142-$28,671=$118,471」，足證該5張融資 現金償還申請書影本確為被告所製作並交付自訴人無訛。 ㈡被告雖另辯稱融資現金償還申請書必須由承辦人簽章，且必 須由客戶親收簽章，而自訴人所提出之申請書5張其上並無 承辦人及客戶之簽章云云。惟被告係交付上開申請書之影本 予自訴人，已據自訴人陳述在卷，且自訴人委託被告買賣股 票所使用之帳戶係被告之母徐春緞帳戶，則委託富邦證券中 壢分公司融資之委託人係徐春緞，而觀之卷附之融資現金償 還申請書影本5張，其上委託人欄位內均有「徐春緞」之記 載（以打字方式），其上並無該分公司之承辦人員簽章，縱 該申請書依證券公司內部規定須有承辦人簽章始為完整之記 載，然此項公司內部之規定，並非證券公司內部職員之自訴



人所能應知悉，且益徵該融資現金償還申請書之內容係虛偽 ，實際上被告並未向該分公司申請融資現金償還。是以，被 告為詐取自訴人金錢而虛偽記載上開該融資現金償還申請書 並予交付行使之事實，亦屬明確。
五、被告對於其有與自訴人共同投資期貨之事實，雖坦承不諱， 惟矢口否認有詐欺自訴人所交付之期貨保證金，辯稱：伊本 身並無期貨交易員執照，伊在富邦證券中壢分公司並無期貨 交易帳戶，伊以往均係委由曾潔慧操作期貨買賣，曾潔慧均 係下單在南部之券商，而建華證券屏東分公司即是曾潔慧下 單之券商之一，因此伊之前才會說是下單到建華證券屏東分 公司，又伊僅於91年8月3日、91年8月5日各收到自訴人所交 付之期貨保證金各60,000元云云。經查， ㈠自訴人指訴總計合計提供343,755元予被告供期貨投資之用 部分，除據自訴人陳述「（見原審卷㈢第78-79頁，91年8月 21日被告告知應付保證金6萬，但自訴人有323,850元扣應付 股票288,263元加6萬元，尚不足24,413元，此被告願代墊。 91年11月1日委賣華映6（13.8元）計35549元，賣大霸2（24 .3元）計35,047元，被告告知前數額加11月4日餘額74,866 元共145,462元轉期貨帳戶。91年11月5日委買華映6（14元 ），被告告知33,193元轉入期貨帳戶（見原審卷㈢第99頁） 。91年11月5日被告說在他母親戶頭剩145462元轉至期貨戶 頭，賣華映前轉至期貨戶頭，92年2月10日說股票錢不夠67, 982元，就從期貨戶頭轉給自訴人，91年11月1日被告要自訴 人轉45100元補期貨差額（見原審卷㈢第112頁）」明確外， 並有記載資金往來明細之「流水帳」可稽（見原審卷㈠第48 、49頁），被告雖不否認有與自訴人合資期貨買賣，然被告 對於其究在何處下單買賣期貨，先供稱係在富邦證券中壢分 公司（見原審卷㈠第72頁），嗣又改稱係下到建華證券屏東 分公司（見原審卷㈠第72頁），繼又陳稱係下到曾潔慧（見 原審卷㈣第9頁），被告既供稱其以往均係下單委請曾潔慧 投資期貨，然其對於曾潔慧究在何券商下單買賣期貨竟不知 悉，顯違常情。
㈡另被告雖提出其有匯款予曾潔慧之匯款單（見原審卷㈣第92 -96頁）及帳號「886南部」之交易明細（見原審卷㈣第97-1 08頁）為證，並據證人曾潔慧於本院前審審理時證稱：被告 於92年間向伊下單購買期貨，被告提出之匯款單及帳號沒錯 ，係交割股票及期貨的錢，對帳單是去年給被告的，886係 被告的代號，伊不知道被告有無替客戶交易，係在高雄復華 證券前鎮分公司下單，但伊沒有在那裡任職，伊只是叫那裏 的營業員幫伊下單，已沒有資料了，結算結果是被告全部輸



了，被告還欠伊錢等語（見本院前審卷第161-162頁），然 被告匯款予曾潔慧之日期、金額與自訴人交付上開金錢予被 告之時間亦無一相符，且證人曾潔慧證稱被告下單交易係轉 給高雄復華證券前鎮分公司下單及被告下單部分都輸掉了等 語，然證人曾潔慧亦無法提供任何對帳單或其他單據佐證， 且依被告製作之期貨交易明細表，兩人期貨之交易卻有盈餘 ，是以被告所提上開匯款單、交易明細及證人曾潔慧之證詞 均不足以證明被告確有依其與自訴人之合夥投資期貨約定而 為下單買賣之事實，故而證人曾潔慧之證言，並不能為被告 有利之證明。又被告辯稱關於合夥期貨交易其本身有作帳， 然被告均未提出其所稱之帳冊供審酌，則被告辯稱其確實有 下單買賣期貨云云，不足採信。
六、被告另辯稱自訴人先後僅匯款1,861,503元予被告，並非如 自訴人所稱之2,776,438元，而被告賣出股票後已先後匯款 1,837,960元予自訴人，亦非如自訴人所稱僅收受1,335,689 元，並提出徐春緞世華銀行00000000000-0號帳戶存摺影本 、匯款單據、交易明細表、支票存款送款單及存摺類存款存 入存根等為證（原審卷㈠第112頁至第180頁）。經查： ㈠自訴人交付款項予被告之方式有二，其一係以匯款直接匯入 被告指定之徐春緞世華銀行帳戶，其二係以現金或以取款憑 條提領現金之方式交付被告等情，已據自訴人陳述在卷，而 被告所稱未收到之金額，即:⑴91年5月1日157,732元，⑵91 年7月30日66,315元，⑶91年10月2日21,731元，⑷91年10月 11日100,000元，⑸91年11月12日110,000元，⑹92年1月28 日166,185元、18,000元、2,000元、22,520元、24,246元， ⑺92年4月29日167,900元、1,958元等，其中⑴157,732元， 自訴人陳稱係交付被告現金，並稱：如果被告沒有收到的話 就不會在91年6月17日繼續幫其買其他股票等語，而觀之「 證物二」（見原審卷㈠第36頁）表格中間有記載之計算式: 「2330+0000-000-000=3278結餘:000000-00000+3278=77901 」（按157,732元係以每股43.6元融券賣出亞旭4000股應收 之金額，155,109元係以每股44元融券回補亞旭4000股應付 金額），如被告未收受157,732元，豈會繼續受託融券回補 亞旭4000股之交易記載並為「流水帳」應收應付款之計算？ 顯見被告既有上述之計算，則自訴人稱其以現金方式交付被 告等情，應屬實情，而可採信。又⑵66,315元，自訴人稱係 在被告公司二樓銀行櫃台，係由林志慧富邦銀行帳戶以取款 憑條交付，並有林志慧上開銀行存摺交易明細影本（見原審 卷㈡第63頁）及被告不爭執為其所填寫之富邦銀行取款憑條 影本一份（見原審卷㈢第141頁）可稽，堪認被告確有收受



上開金額無訛。⑶21,731元，自訴人陳稱係以現金交付被告 ，無法提出證明等語。然依「流水帳」（見原審卷㈠第49頁 ）上確記載「10/1餘額$-21,731+$21,731（林老師10/2存入 21,731）=10/2尚餘$0」，足證被告確有收受上開金額之交 付。⑷100,000元，自訴人陳稱其係以現金交付被告等語。 依「流水帳」（見原審卷㈠第49頁）帳上亦記載「10/9餘額 $15,230 -$95,520（前述）=10/11餘額$-80,290;10/11存入 $100,000;10/11尚餘$19,710」，益徵被告確有收受上開金 額之交付。⑸110,000元，「流水帳」（見原審卷㈠第49頁 ）上亦記載「11/12林老師存入$110,000」（流水帳上另有 10/14林存入$231,329，10/18林存入$85,000+$70,000= $1 55,000），亦足認被告確有收受上開金額。⑹92年1月28日 之166,185元、18,000元、2,000元、22,520元、24,246元等 5筆款項，自訴人陳稱166,185元及18,000元係被告向其所借 款，其中166,185元係以其世華銀行帳戶取款憑條交付被告 ，由被告自行提款或轉帳，而18,000元係以其遠東銀行帳戶 轉帳，2,000元係以現金借給被告，22,520元係由其世華銀 行轉帳，而24,262元係其與被告共同操作股票，被告給付給 伊之餘款，此於共同操作帳冊有記載等語，並有上開自訴人 所提存摺影本及取款憑條影本可稽（見原審卷㈡第80、81、 82、95、96頁），被告辯護人亦陳稱被告確實有收到166,18 5元（見原審卷㈣第76頁），此部分金額亦堪認屬實。⑺92 年4月29日之167,900元、1,958元，自訴人陳稱：92年4月29 日因伊要與被告終止合資股票關係，要求被告回補其與被告 二人在92年4月7日融券賣出之光寶科股票，被告告知該筆交 易成本為167,900元，每人可獲利1,958元，伊認為167,900 元及1,958元係伊應得之錢，要求被告給伊，但被告沒有給 ，被告告知伊要付台積電、英群、台聚、明電、明電等共五 筆股票之融資追繳金額含利息共147,142元，扣除91年10月 14日自訴人已償還之28,67 1元後，被告告知應再付118,471 元，即以167,900元扣除147,142元加1,958元加28,671元， 尚有餘額51,387元，被告即將上開金額分為二筆，一筆29,8 43匯入伊富邦銀行帳戶，另一筆21,544元匯入其母親劉玉梅 世華銀行帳戶內等情，有上開5張融資追繳收據影本（見原 審卷㈠第99頁）、上開劉玉梅世華銀行存摺明細影本（見原 審卷㈡第87頁），及林欣茹富邦銀行帳戶客戶存提記錄單（ 見原審㈡第102頁）在卷可稽，足認自訴人確有支付被告總 計2,776,438元。然自訴人陳稱91年8月2日轉帳之62,116元 ，其中有50,000元是被告向自訴人所借之借款（見原審卷㈡ 第5頁、170頁）、92年1月17日轉入之60,000元亦屬借款（



見原審卷㈡第38頁）、92年1月28日轉帳之166,185元、18,0 00元亦屬借款（見原審卷㈡第40頁、162頁），上開金額計 為354,185元。綜上，自訴人關於因被告本件犯行所支付予 被告之金額總計為2,482,253元。
㈡被告雖主張賣出股票後已先後匯款1,837,960元予自訴人， 亦非如自訴人所稱僅收受1,335,689元，並提出被告付款統 計表暨徐春緞存摺明細、匯款證明等影本（見原審卷㈠第14 4-180頁）及其自行書寫之股票交易筆記本影本為證（見前 審卷，第54-66頁）。惟查：
⒈自訴人於92年6月27日即提起本件訴訟，若該筆記本中股 票交易之記載係按照前揭時間，每次股票買賣交易後所製 作，何以被告竟延至96年1月11日始遞狀提出上開筆記本 影本？且觀之該筆記本內容，其編排順序完整、字跡工整 ，是否為前揭股票買賣時間逐日按筆記載，顯有疑義，被 告又未提出其他證據足以證明該筆記本係被告與自訴人間 對帳之依據，自難認應依其提出之筆記本內容為真實，而 作為對被告有利之認定（即尚難以被告提出之筆記本作為 其與自訴人間對帳之依據）。
⒉至於被告事後支付予自訴人之款項，正確金額為何，自訴 人與被告對此部分均有爭執（詳見臺灣桃園地方法院95年 度訴字第20 16號民事案卷及本院98年度上易字第139號民 事案卷），自訴人有稱部分係被告以自訴人之夫信用卡借 款所償還之款項，或部分係兩人於92年1月21日起至4月29 日合夥投資股票交易之資金往來，與本案無關等語（見本 院98年度上易字第139號民事案卷中自訴人於98年8月18日 提出之答辯二狀），被告亦不否認有代繳自訴人之信用卡 費、合夥投資股票等情，然此係自訴人與被告間之其他正 常股票交易、償還借款之資金往來或被告於本件犯行後所 返還之款項，並不影響自訴人因被告本件犯行而交付款項 之認定。
七、綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件 被告背信、詐欺取財犯行事證明確，應予依法論科。叁、論罪科刑：
一、按刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物， 或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構 成要件。又「刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物 為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並 不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最 高法院71年台上字第2304號判例意旨參照）。本件自訴人委 由被告以其母親徐春緞在富邦證券中壢分公司所開設之帳戶



買賣股票，依當事人之內部關係而言，被告固負有依自訴人 指示而為股票之買賣，並負保管之責，然就外部關係而言， 該買賣既係利用徐春緞之帳戶進出，自外觀而言，係徐春緞 買賣股票，又徐春緞上開帳戶除供自訴人使用外，被告及徐 春緞本人亦有使用該帳戶，已據被告自承在卷，則被告縱有 依自訴人之指示而買進股票，然其交易之名義人既為徐春緞 ，則被告應係以「自己」之意思而持有上開股票，縱被告嗣 後未經自訴人之指示而擅行賣出，亦與侵占罪之構成要件不 符，且查現今證券集中交易市場上市股票之買賣，其股票均 係由臺灣證券集中保管公司保管（下稱集保公司），買賣雙 方所交易之客體僅係對於集保公司請求交付股票之權利，此 項無形之權利，依上開最高法院判例意旨，自不得為侵占之 客體。因之，自訴人指稱附表一編號2、5、6、8、9、11所 示之股票被告雖有依其指示而為買進，然嗣後擅行賣出應成 立侵占罪云云，尚有誤會，被告此部分所為，應係犯刑法第 342條背信罪，自應由本院變更自訴法條。
二、另自訴人委託被告為附表二所示之股票交易及期貨交易，然 被告並未實際向證券集中交易市場下單買進及自行或委託他 人為期貨交易，惟卻仍向自訴人回報已成交，並製作「證物 二」表格及「流水帳」交付自訴人，使自訴人陷於錯誤以為 已成交，並依被告之指示而為金額之給付（其中附表二編號 11、26、51、55、59、62、78、80之當日沖銷買賣，自訴人 係獲利，不成立詐欺取財罪），被告自係基於不法所有意圖 ，施用詐術，使自訴人陷於錯誤而交付財物，應成立刑法第 339條第1項詐欺取財罪。
三、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正 ，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦 於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但 刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條 之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按，本次刑 法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：




㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為一元 以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於 72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰 金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為 二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元一元折算為新 臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「 罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰 金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰 金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則 編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂 刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行 後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日 刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94 年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但 72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高 數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第