臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4244號
上 訴 人
即 被 告 王衍能
選任辯護人 羅豐胤律師
張薰雅律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
98年度重訴字第31號，中華民國98年8月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第575號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王衍能於民國85年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件經臺 灣南投地方法院以85年度埔刑簡字第217號判處有期徒刑2月 ，於86年3月20日易科罰金執行完畢，詎仍不知悛悔。明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一 級毒品，並為行政院依當時懲治走私條例第2條第4項（95年 7月1日修正為第3項）公告「管制物品項目及其數額」甲類 第四款所定管制進出口之物品，不得持有、運輸或私運進口 臺灣，竟與知情之馮福枝（已於89年3月29日經最高法院以 89年度臺上字第1611號判處無期徒刑確定）及另一姓名不詳 之成年人共同基於自大陸運輸第一毒品海洛因及私運管制物 品進口之犯意聯絡，於88年3月15日下午6時許，在中國大陸 深圳之「長安百貨公司」旁，由王衍能在其所駕駛車號不詳 之自用小客車上，將其所有，內已藏放第一級毒品海洛因磚 4塊（先以牛皮紙包裝為4塊，再以其所有之塑膠袋包裝於外 ，海洛因淨重共1532.59公克，純度為百分之69. 65，純質 淨重1067.45公克，包裝用牛皮紙及塑膠袋重50.37公克）之 束腰帶綁於馮福枝腰部，言明事成後將會給付「走路錢」（ 未言明金額)，並告知馮福枝於返抵臺灣後，在桃園中正國 際機場之排班計程車候車處，自會有前開不詳姓名成年人前 來接應。馮福枝旋身繫該束腰帶，於同日下午由中國大陸深 圳搭機飛往香港，再自香港搭乘中華航空公司CI618號班機 返回桃園中正國際機場，以此方式自大陸私運管制物品及運 輸第一級毒品海洛因入境。嗣於翌（16）日凌晨零時20分許 ，在中正國際機場之入境第十三號檢查檯受檢時，因神色緊 張為海關人員搜索查獲，扣得上開海洛因磚四塊（含包裝之 牛皮紙、塑膠袋）及供運輸海洛因所用之束腰帶一只。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
（一）辯護人辯稱：馮福枝於88年5月28日至89年3月29日，其被 訴運輸毒品案件中，及本案88年12月31日與98年4月6日偵 查中，指認被告共同運輸毒品部分，係為減刑且挾怨報復 ，依刑事訴訟法，及法院辦理刑事訴訟應行注意事項第89 條規定，無證據能力乙節，經查：①證人馮福枝於88 年7 月22日桃園縣調查站筆錄，確屬審判外陳述，依刑事訴訟 法第159條之2規定，無證據能力。②至於證人馮福枝於另 案即台灣桃園地方法院八十八年重訴字第14號及本院88年 上重訴字第60號案件，身分係被告，且其於該案調查審理 中陳述，並無何違法取供問題，自有證據能力，辯護人引 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認無證據能力，然該 條係規範被告以外之人於警察機關之陳述，與上開於法官 面前之陳述，顯然不同，自不能攀引，此部份所辯，顯有 誤會。③有關證人馮福枝於88年12月31日偵訊作證，並未 具結（偵字第18150號卷第12-13頁），依刑事訴訟法第 158條之3規定，即無證據能力。④另證人馮福枝於98年4 月6日偵訊作證，依法具結（偵緝字第575號卷第104頁） ，辯護人雖辯稱：馮某為求減刑及挾怨報復，固顯有不可 信之情況等語，然斯時馮某被訴運毒之案件，早已確定， 有最高法院台上字第1611號判決在卷可參，焉有何企求減 刑之問題？而證人馮福枝於原審稱：與被告僅有計程車車 資糾紛，餘無恩怨等語（原審卷第58頁），衡情當無因此 小怨即攀以運毒重罪之必要，是此部份所辯，亦不可採。（二）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九 十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體 個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定， 提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項 所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑 定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為 因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然 有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反 應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月 一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法
務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因 應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照） 。本案查獲毒品經依前開作業流程，送法務部調查局鑑定 並出具之88年4月2日（88)陸字第88133582號鑑定通知書 ，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證 據能力。
（三）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四定 有明文，本件臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索 筆錄一紙為海關人員依法合法檢查，職務上所製作者，入 出境資訊連結作業資料，亦為承辦入、出境公務員依實際 紀錄所制作，並無非法取證而無證據能力之情形，依刑事 訴法第一百五十八條之四反面解釋，均有證據能力。（四）現場查扣之海洛因磚4塊（含包裝之牛皮紙、塑膠袋）、 束腰帶，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其證據能力，於本 院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日依 法調查，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適 當，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王衍能否認與馮福枝相識及有本件犯行， 辯稱本件與其無關，大陸深圳無長安百貨，馮福枝所言不實 云云，辯護人亦以馮福枝雖於其被訴毒品案件中指陳係被告 指示其將扣案海洛因帶回臺灣，然馮福枝於該案件中知悉所 涉罪名最低法定刑為無期徒刑時，其恐為求減免刑責，已有 輕率指認共犯之嫌，而其於本案98年5月7日偵查、98年6 月 29日審理中作證，均已澄清其攜帶海洛因與被告無關，因被 告於98年3月19日返臺即經法院裁定予以羈押，至同年5月18 日始獲交保在外，馮福枝於98年5月7日偵查中作證時，其證 言無受到影響可能，亦非於張秋武、秦瑞華二人在同年6 月 8日、16日接見後始為改口，可見可信度極高。證人張秋武 、秦瑞華二人出庭作證亦均陳稱不認識被告，僅受友人之託 前往關心馮福枝平日生活，別無其他用意，自無證據證明公 訴人所舉張秋武、秦瑞華二人接見馮福枝與被告有關，是本 件自無從證明被告有被訴犯行等語。經查：
（一）有關馮福枝於前開時地自大陸運輸及私運扣案毒品海洛因 進口臺灣為海關人員查獲，並扣得上開物品之犯罪事實， 業據馮福枝於其被訴毒品案件第一、二審審理中供承甚詳 ，並有海洛因磚4塊（含包裝之牛皮紙、塑膠袋）、束腰 帶1只扣案暨臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索 筆錄一紙、扣押物品清單附於該案卷（88年偵字第4387號 卷第6~8頁）可證。扣案之海洛因磚4塊經送鑑定結果，確 係毒品海洛因，合計淨重1532.59公克，純度69.65%，純 質淨重1067.45公克，包裝重50.37公克，亦有法務部調查 局88年4月2日（88)陸字第88133582號鑑定通知書一紙（ 同案第一審卷第17頁）足憑。馮福枝並於該案經最高法院 判決有罪確定，有各該判決附卷可參。馮福枝於本院另坦 承該案查扣之4塊毒品海洛因係以牛皮紙分開包裝，外面 再用塑膠袋包起來等語（原審卷第66頁），顯見馮福枝確 有以上開束腰帶1只藏放扣案毒品海洛因磚4塊，自大陸運 輸及私運入境臺灣無訛。
（二）有關證人馮福枝與被告原為舊識，係被告於上開時地，將 已藏放扣案毒品海洛因磚束腰帶綁於馮福枝腰部，言明馮 福枝於返抵臺灣後，在桃園中正國際機場之排班計程車候 車處，自會有人前來相認並拿取毒品。馮福枝旋身繫該束 腰帶自中國大陸深圳搭機返回桃園中正國際機場等情，亦 據證人馮福枝於本案偵查中（偵緝字卷第88-90頁），及 於其被訴毒品案件第一審88年5月28日、7月2日、7月14日 訊問、9月22日審理時陳述情節相符，馮福枝並於該案第 一審88年9月1日訊問時指認被告之口卡無訛。馮福枝於其 被訴毒品案件第一審稱：與被告為南投鄰居，係因一時糊 塗而有本件犯行（88年度重訴字第14號影印卷第9頁，13 頁，17頁背面），顯然證人馮福枝係因犯罪後悔咎始供出 被告。再參酌證人林清崑證稱：知悉被告與馮福枝為朋友 ，並見二人常在一起，其並曾與被告及馮福枝一起搭機入 、出境等語（原審卷第55頁背面至56頁），而馮福枝曾於 88年2月22日、3月15 日均與林清崑搭乘相同班機出、入 境，另於同年2月26日、3月2日曾與被告搭乘相同班機入 、出境；林清崑亦曾於87年2月10日、16日、88年1月16日 與被告搭乘相同班機入、出、入境，亦有三人之入出境資 訊連結作業資料附於卷可佐（偵緝卷第49-52頁），足認 證人馮福枝所述，非憑空杜撰，自堪採信。
（三）至於證人馮福枝雖於其被訴毒品案件偵查中及88年4月15 日第一審訊問時，於本案98年4月24日、5月7日偵查中及 原審之證言均否認被告有參與犯行，被告之辯護人並以馮
福枝恐為求減免刑責，輕率指認共犯之嫌云云。然查：證 人馮福枝被訴毒品案件係於88年12月16日經臺灣高等法院 以88年度上重訴字第60號判決有罪，上訴後於89年3月29 日經最高法院以89年度臺上字第1611號判處無期徒刑確定 ，有各該判決附卷可參，其於本案98年4月6日偵查中具結 之證言，更在其被訴毒品案件判決確定之後，馮福枝已無 為求減免刑責輕率指認共犯或予誣指之可能及必要。馮福 枝於本案偵查中亦陳稱係因一時貪念才答應被告，而且會 耽心家人的安全；在調查局那麼講，是因為不想害王衍能 等語（偵緝卷第89、90頁），顯見其嗣後改稱本件與被告 無關，並非無因。再參酌檢察官所提馮福枝於澎湖監獄接 見光碟，曾於98年6月8日至澎湖監獄接見馮福枝之張秋武 於原審證稱：於接見時有下列之談話：「張（指張秋武， 下同）：你朋友拜託我來找你，有一個問題，您聽我說就 好了。…他說明天你就說你不認識他。」「張：明天說， 說不認識他，你家庭跟旅社的費用，他會負責到底。」「 馮（指馮福枝，下同）：我知道。」「張：你就說不認識 他就好了。」「馮：我不認識他，還是他不認識我？」「 張：你都說不認識他就好了。」「馮：好啦。」「張：你 也蹲十多年，…說太多害人也不好…後面他也負責到底。 」等語（原審卷第123頁）；證人秦瑞華亦證稱：其於98 年6月16日接見馮福枝時有下列之談話：「馮：我昨天接 到調單。29日要出庭。…我想說那天的時候…說不認識就 好了。…好啦，我會儘量，這你放心啦。…叫他放心，我 29日可能下禮拜我就會被借回去。」等語（原審卷126頁 ），雖證人張秋武、秦瑞華雖均否認上開陳述與本件有關 ，且稱與被告不相識等語，但証人馮福枝稱：於98年6 月 間僅有本案作證而已等語（原審卷第63頁），據此堪認： 而張秋武於6月8日接見所稱「他說『明天』你就說你不認 識他。」等語應指同年6月9日；另馮福枝於6月16日秦瑞 華接見所稱「我『昨天』接到調單。29日要出席。」應係 指同月15日接到「調單」（按，應指傳票）。以上恰與本 案原審於98年6月9日開庭（行準備程序）、同月29日審理 之期日完全相符，證人等顯係誤認法院將於該二日傳喚馮 福枝作證甚明。再馮福枝確係於98年6月15日下午4時40 分接獲本案之傳票，亦有該送達證書附卷可證（原審卷第 45頁），綜上，顯見證人馮福枝、張秋武、秦瑞華上開接 見所述內容均指本案且與被告有關。被告苟非有參與本件 犯行，縱經通緝到案，亦無庸勾串馮福枝為其有利之證言 ，並為願意「負責到底」之承諾，益見證人馮福枝就被告
為共犯之相關證言，應與事實相符，至被告所辯，則為卸 責之詞，馮福枝事前否認、嗣再改稱被告未參與本件犯行 ，張秋武、秦瑞華稱其接見與被告無關云云，均為迴護之 語，委無可採。此部份所辯，亦不可採。
（四）被告及辯護人辯稱：深圳無長安百貨，足證馮福枝所言不 實，並請求函請大陸調查有無長安百貨乙節，然本院函請 財團法人海峽交流基金會、法務部檢察司協助調查長安百 貨事，雖歷時逾ㄧ年七月（本院卷第85-86頁，第102-103 頁，120-121頁，138-139頁，159-160頁，178-179頁，19 6-197頁，第219頁），惟終函覆稱：斯時有長安百貨等語 ，並檢送該公司相關資料在卷可參（本院卷第221-226頁 ），雖上開函覆將本院誤為本院台南分院（本院卷第222 頁），不無瑕疵，然不影響其函復之真實性。是此部分所 辯，顯然無據，自不足採。
（五）至辯護意旨另以：深圳市國貿商場長安百貨分店，未經 0000-0000年度檢測，而於2002年遭公告吊銷，無從證明 於本案1999年間是否營業，另深圳市國丰長安百貨商城有 限公司，僅註冊資本八十萬人民幣，是否為百貨公司，有 待商榷乙節，然有無受行政機關檢測，與實際有無經營， 為二回事，不能以未檢測即認未營業，再者，註冊資本多 寡，亦與公司名稱，得否為百貨公司無關。何況，證人馮 福枝並非大陸人，對大陸之地名、公司名稱等，未必明確 知悉，縱有誤記誤認，亦不影響本案之主要犯罪事實，是 此部份所辯，尚不可採。
（六）辯護人請求傳訊證人張秋武、楊秀菊、秦瑞華等人，謂原 審未採信其等說詞乙節，然查：證人張秋武及秦瑞華業經 原審傳喚實施交互詰問，賦與被告及辯護人詰問機會，至 於其等之証詞可採與否，乃法院之職權，依刑事訴訟法第 196條規定，自無再傳喚之必要。至於證人楊秀菊之待証 事項謂係：調查張秋武、秦瑞華二人為何接見馮福枝，是 否與被告認識等情（本院卷第46頁背面），然有關張秋武 等與馮福枝接見之情形，有光碟及勘驗筆錄在卷可參，此 部份事實，已然清晰，自足判斷該接見意欲為何，已如前 述，因此，自無再傳喚楊秀菊之必要。
綜上，被告所辯，均不足採，事証明確，被告犯行，洵堪認定。三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，刑法、毒品 危害防制條例均有修
正，茲比較如下：
（一）刑法於95年7月1日修正施行：與本案有關者： ①被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』 犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。 將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念， 包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共 同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍 已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更， 而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，但依 新法亦非較有利於被告。
②被告行為時刑法第37條第1項、第2項原規定：「宣告死刑 或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒 刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公 權一年以上十年以下。」行為後該條項修正為：「宣告死 刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期 徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年 以上十年以下褫奪公權。」修正後之規定於本件被告犯行 亦非對被告較為有利；
③被告行為時刑法第47條關於累犯之規定為：「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免 後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本 刑至二分之一。」被告行為後該條第1項修正為： 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。」被告行為依該條修正前後之規定均構成累犯，修 正後之規定顯非對被告較為有利；
④被告行為時刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第65條 第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。 」修正後之刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無 期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二 十年以下十五年以上有期徒刑。」本件應適用減輕其刑之 規定，詳如後述，自以修正前之規定對被告較為有利。 ⑤被告行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑。」，修正後該條規定：「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」 僅為實務見解之明文化，不生新舊法比較問題。（二）毒品危害防制條例部分：
①毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於九十八年五
月二十日以華總一義字第09800125141號令公布。本次修 正條文包括同條例第四條、第十一條、第十一條之一、第 十七條、第二十條及第二十五條。依中央法規標準法第十 四條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日 期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第三十六條 已定有施行日期，故本次修正條文自公布後六個月施行。 本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行 日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害 防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修 正該條文之必要。法務部民國九十八年六月八日法檢字第 0980802279號函參照。而觀諸該條例第二十五條第三項規 定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第二 十條第四項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於 觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導 就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施 行日期。依上開說明，自應自公佈後六月施行，亦即於九 十八年十一月二十日施行。合先敘明。
②按毒品危害防制條例第四條業於九十八年十一月二十日修 正施行，新法第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有 期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併 科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造 或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得 併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」， 而該條例修正前第四條規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元 以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸 、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製 造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」 ，可見該條就運輸第一級毒品部分於修正後業經提高併科 罰金刑之刑度，然就有期徒刑之刑度部分並未有提高之情
形。
⑶毒品危害防制條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前 毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四 項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項 、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十 條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而 破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第 十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之 規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而 破獲者，始可減輕其刑，然依修正後毒品危害防制條例第 十七條第二項之規定，於偵查及審判中，自白犯罪者，或 供出正犯或共犯，均可減刑，自以修正後毒品危害防制條 第十七條規定為有利。然被告並未於偵審中自白，並無上 開修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定之適用 ，綜上比較，應以修正前之規定較有利於被告。（三）被告行為時懲治走私條例第2條第1項原規定「私運管制物 品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣二十萬元以下罰金。」嗣於91年6月26日修正為 「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」並自公布日 施行。嗣再於95年5月30日修正為「私運管制物品進口、 出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 三百萬元以下罰金。」並自同年7月1日施行，經比較修正 前後之規定，以被告行為時之懲治走私條例第2條第1項之 規定對被告最為有利。
綜上比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用修正前法之規定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，且屬行政院依被告行為時懲治走私條例第2條第4項 （後修正為第3項）授權公告之「管制物品項目及其數額」 所列甲項第4款之管制進出口物品，依法不得持有、運輸或 私運進口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣 地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論， 適用本條例規定處斷，懲治走私條例第12條亦有規定。被告 與馮福枝及另一姓名不詳之成年人共同基於自大陸運輸第一 毒品海洛因及私運管制物品海洛因進口臺灣之犯意聯絡而有 本件犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之 運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物
品進口罪。①被告與馮福枝及另一姓名不詳之成年人間，就 上開犯行互有犯意聯絡行為分擔，應為共同正犯。②被告持 有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。③被告係以一行為觸犯運輸第一級毒品罪 及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從較重之運輸第 一級毒品罪處斷。④被告於85年間，曾因違反麻醉藥品管理 條例案件經臺灣南投地方法院以85年度埔刑簡字第217號判 決判處有期徒刑2月，已於86年3月20日易科罰金執行完畢， 詎仍不知悛悔再犯本罪，為累犯，惟因毒品危害防制條例第 4 條第1項運輸第一級毒品罪，法定刑係死刑或無期徒刑之 罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重。⑤本件被 告與馮福枝運輸入境之海洛因淨重1532.59公克（純度 69.65% ，純質淨重1067.45公克），與當前其他動輒運輸數 十公斤或數公斤者有異，其運輸之毒品未及流入市面即為警 查獲，對國人身心健康尚未造成實際戕害，衡酌其犯罪情節 ，如處以法定最低刑之無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情狀尚 堪憫恕，茲依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。五、原審以事証明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品 危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項 ，行為時懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法 第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、第55條、第 47條、第59條、第37條第2項，併審酌被告犯罪動機、目的 ，犯罪後否認犯行，惟運輸之海洛因甫進入我國即為警查獲 ，尚未造成毒害等一切情狀，量處有期徒刑十五年，並依法 宣告褫奪公權五年。且說明：扣案之海洛因磚4塊（淨重153 2.59公克，純度69.65%，純質淨重1067.45公克）為第一級 毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條 第一項前段規定諭知沒收銷燬之。又鑑定機關法務部調查局 鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方 式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重 ，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之， 然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量 毒品成分殘留，堪認本件用以直接包裝海洛因磚4塊之牛皮 紙並未與海洛因完全析離，應一併依毒品危害防制條例第18 條第1項前段諭知沒收銷燬之。本件被告用以運輸海洛因之 束腰帶1只及包裝在牛皮紙外之塑膠袋，依運輸毒品者，為 求事機隱秘，以免人多口雜遂使違法行徑不慎外曝起見，率 皆自備需用之各類物品，不致假手或借自他人，堪認該束腰 帶1只及包裝在牛皮紙外之塑膠袋應屬被告所有，均為供犯 本件犯罪之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規
定宣告沒收。認事用法量刑，均無不當（原審雖未及比較毒 品危害防制條例，惟仍適用有利被告之修正前法，並無不當 ，不構成撤銷原因），被告上訴，猶執陳詞，否認犯行，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳樂觀
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
附錄：論罪科刑法條全文。
九十八年修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。