臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3143號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 江山鑫
選任辯護人 楊國宏律師
丁昱仁律師
被 告 郭仁達
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院97年度訴字第1563號，中華民國98年5月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2092號、第
2295號、第3225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於郭仁達部分撤銷。
郭仁達非公務員與公務員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣貳拾玖萬陸仟元，應與劉成榮連帶追繳並發還基隆市議會，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事 實
一、緣基隆市議會於91年3月1日依「行政院暨所屬機關約僱人員 僱用辦法」之規定僱用許上明為約僱人員，擔任議長室助理 工作，93年1月30日起依「公務人員任用法」第11條之規定 調任書記，復於94年12月24日調任佐理員均辦理議長機要職 務（嗣於96年5月22日免職生效），為依法令服務於地方自 治團體而具有法定職務權限之公務員；劉成榮（於97年1月 1日離職，因疾病不能到庭，業經原審於98年4月7日裁定停 止審判）於91年1月16日屆齡自基隆市議會退休後，基隆市 議會又於91年2月18日任用為新建工程臨時人員，工資由工 管費項下支應，負責襄助總務佐理員許上明從事包括舉辦餐 會、訂購餐飲等總務工作。因許上明任議長機要職務繁忙無 暇處理總務工作，遂將其職章交給劉成榮使用，實際上由劉 成榮辦理包括採購、餐會之相關總務事宜，為依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；郭仁 達係座落基隆市○○路134 號1 、2 樓雞籠海鮮樓餐廳及東 七碼頭小吃店負責人，並自94年起以雞籠海鮮樓餐廳名義， 標得承攬基隆市議會員工消費福利社餐廳業務，為商業負責 人。其因業務接觸關係，與劉成榮熟稔，因劉成榮年長，平 日以「劉爺爺」相稱。劉成榮圖為自己不法之所有，欲利用 虛偽簽呈方式詐取財物，由劉成榮於96年2 月1 日以手寫簽 辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈後，利用不知情
之總務組人員范麗萍以電腦為其繕打職務上所掌管之「本會 擬辦歲末慰勞本市春安工作人員餐會，所需經費約新台幣（ 下同）36萬元整（餐費74桌x4000 元=296000 元，酒12打 x5520 元=66240元），款擬由行政管理—三節活動經費支付 當否？」簽呈1 紙，劉成榮並於同日蓋用許上明職章，依公 文流程，送請不知情之總務組組長黃啟祥核閱，並告知係「 上面」交辦，待黃啟祥核章後，陸續經不知情之林宮華（會 計室組員）、郭清洋（會計室主任）、何信隆（核槁秘書） 、被告江山鑫（主任秘書）簽核，並經不知情時任議長之張 通榮於96年2 月2 日核章同意辦理而行使之，然該餐會實際 並未舉辦，致生損害於基隆市議會審核簽辦舉行餐會活動之 正確性。待該年春安工作將結束（96年春安工作自2 月3 日 起始至3 月4 日結束）之96年2 月底某日，由劉成榮與郭仁 達洽商，請其提供296,000 元之不實發票供作虛偽核銷憑證 ，俾便向基隆市議會辦理請款，郭仁達為與劉成榮保持良好 關係，以便日後方便承辦餐廳業務，竟與劉成榮共同基於意 圖為自己不法之所有，利用職務上機會詐取財物、明知為不 實事項而登載職務上所掌公文書並行使、開立不實會計憑證 之犯意聯絡，同意配合劉成榮開立不實之發票，約定日後撥 款由郭仁達從中取得1 成（即29,600元），供作將來申報稅 賦之用，其餘款項悉歸劉成榮所有。二人議妥後，於96年3 月4 日，郭仁達指示餐廳會計莊寶治開立東七碼頭小吃店96 年3 月4 日銷貨面額296,000 元之第SZ00000000之不實統一 發票之會計憑證1 紙，並經莊寶治於該發票存根聯上以鉛筆 註記「議會爺爺」，以示備忘，其後由郭仁達持至基隆市議 會總務組交予劉成榮。劉成榮取得發票後，繼於96年3 月7 日，以許上明名義製作登載不實之編號第19號「基隆市議會 支出憑證黏存單」，在用途摘要欄不實填載「舉辦歲末慰勞 本市春安工作人員餐會」、並持許上明職章製作職務上登載 不實之「基隆市議會動支經費請示單」，在用途說明欄偽載 「檢陳歲末慰勞本市春安工作人員餐會統一發票1 份，計新 台幣貳拾玖萬陸仟元整，款擬由業務管理—年節活動經費勻 支100000，各項議事運作勻支196000」，連同前述簽呈一併 提出議會請求核撥款項而行使之，致不知情之總務組組員陳 雪梅在黏存單之「驗收或證明」欄核章完成驗收程序，並經 不知情之總務組組長黃啟祥、會計室組員林宮華、會計室主 任郭清洋、主任秘書江山鑫於審查憑證齊全後分別核章，嗣 送陳不知情議長張通榮批示，張通榮誤以為該餐會已辦竣， 遂於96年3 月8 日批准付款，劉成榮乃將該等不實公文書轉 交基隆市議會不知情之出納陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清
單，並經陳鳳蓮再陳奉核准（經林宮華、郭清洋、江山鑫等 人於付款憑單上核章，其中江山鑫係蓋用「張通榮（甲）」 章）後，隨即轉送基隆市政府集中撥付處撥付款項，致生損 害於基隆市議會審核撥付款項之正確性，並致基隆市政府陷 於錯誤，於96年3 月14日將295970元（因扣除30元匯款手續 費）匯入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部 帳號0000000000000 號帳戶。劉成榮知悉款項已匯給郭仁達 後，在96年3 月底某日，以電話通知郭仁達，要求郭某提領 交付，郭仁達即於96年4 月9 日自上揭帳戶提領現金 266,400 元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午直接送至基隆 市議會總務組面交劉成榮收受後離去。
二、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱調查處）移送臺灣 基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、關於共同被告劉成榮之調查處、偵查中供述之證據能力： 按被告以外之人於審判中身心障礙致記憶喪失或無法陳述之 情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第2 款 定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性 」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等， 其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據 ，最高法院97年度台上字第2799號判決意旨可資參照。查證 人即同案被告劉成榮於97年12月11日因罹退伍軍人症肺炎併 敗血症、急性呼吸衰竭、腸胃道出血、貧血、昏迷、糖尿病 等症狀入住行政院衛生署基隆醫院，目前住於護理之家，無 法對外界事物有辨識，無理會能力，此有行政院衛生署基隆 醫院診斷證明書、行政院衛生署基隆醫院98年3 月20日基醫 病字第0980002058號函在卷足憑（附原審卷），是其有無法 於審判中陳述之情形，且其前於調查處所為陳述，訊問之原 因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何違法取供情事 ，是堪信所述為同案被告劉成榮之意，已足確保具有外部信 用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要 之證據，故同案被告劉成榮前開審判外之陳述亦有證據能力 ；至同案被告劉成榮所述情節究否屬實，僅係證明力之憑信 性判斷，與證據能力無涉。至於劉成榮在偵查中之證詞，依 刑事訴訟法第159 條之2 規定，除顯無不可信外，有證據能
力，惟應於審判中由被告江山鑫、郭仁達進行對質詰問行合 法調查，惟劉成榮因疾病有身心障礙致無法陳述之刑事訴訟 法第159 條之3 第2 款之情形，其偵查中證述又查無顯有不 可信之情形，業如上述，故其偵查中之證詞，亦得為證據。二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5分別定有明文。經查，本件證人張錦佳、何信隆 、郭清洋於調查處、偵查中、證人張通榮、林武宏、張桂珠 、蔡彥斌、黃文彬於偵查中、證人陳雪梅、范麗萍、陳鳳蓮 、林宮華、華淑萍於調查處之陳述，在本院準備程序及審理 程序中，被告等及渠等辯護人就證據能力一節均表示無意見 ，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人 等於調查處、偵查中之陳述係彼等於案發後就各自親身經歷 之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非 非法取得之證據，又無證據力明顯過低之情形，復經本院於 審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自均得 為證據。
三、關於同案被告劉成榮之子劉家鈞提出劉成榮經檢察官具保後 ，於98年7月26日與被告江山鑫、謝崇浯律師及98年8月3日 與被告江山鑫、市長張通榮對話錄音之證據能力： ㈠按刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民 隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行 為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員 有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員 違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節， 均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應 否排除其證據能力之問題。惟此「證據排除原則」之適用， 應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言； 私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第 315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定「監察者為 通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通 訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在 刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全 證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非 通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問 題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其 所取得之證據應有證據能力（最高法院97年台上字第560號
判決意旨參照）。
㈡本件同案被告劉成榮因本案在偵查經羈押獲釋後，為自保並 蒐集相關證據，由劉成榮之子備妥錄音筆後，劉成榮隨身攜 帶私下錄下與同為被告之江山鑫、江山鑫辯護人謝崇浯律師 、市長張通榮之對話之錄音及譯文，既無國家機關行為之參 與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之 適法性問題，且由劉成榮予以錄音，自無被告江山鑫辯護人 所指：劉成榮非通訊一方之疑慮。又此錄音並非出於不法之 目的，且經提示被告江山鑫、證人謝崇浯，復經其等承認其 為真正，該錄音內容係在討論案情並聽取律師分析相關法律 關係，並無同案被告劉成榮或其子劉家鈞介入誘導而有誤引 虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社 會相當性之考量，固應承認其證據能力，惟就證據證明力之 判斷，乃證據取捨之問題，自不待言。
貳、有罪部分
一、訊據被告郭仁達固供承於上揭時、地交付不實之面額296,0 00元發票1紙予劉成榮，嗣於餐費款項核撥後，提領現金266 ,400元交予劉成榮之事實不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯 稱：伊不知道劉成榮將發票供作何用途，當時劉成榮只說要 開立1張每桌4,000元、桌數74桌、總額296,000元之發票給 他使用，稅額部分可以讓伊預扣1成，伊毫無所得，也沒有 與劉成榮共同利用職務上之機會，詐取財物、明知為不實事 項而登載職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡、行為分擔云 云。
二、惟查：
㈠被告郭仁達為東七碼頭小吃店之負責人，明知96年2、3月間 ，基隆市議會並未舉辦每桌4,000元、合計74桌之歲末慰勞 本市春安工作人員餐會，而於96年3月4日開立東七碼頭小吃 店面額296,000元、發票號碼SZ00000000、發票日期96年3月 4日之不實會計憑證統一發票1紙交予劉成榮收取，嗣基隆市 政府於96年3月14日將295,970元（扣除30元匯款手續費）匯 入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部000000 0000000號帳戶，後郭仁達於96年4月9日自上揭帳戶提領現 金266,400元交予劉成榮收執等情，業據被告郭仁達於調查 處、偵查及原審審理、本院審理中時均供認不諱（詳96年度 他字第806號偵查卷第112至114頁、第144至147頁、96年度 偵字第2092號偵查卷第176頁、原審98年2月10日、同年4月7 日審判筆錄，本院卷第75頁反面、第389頁），核與同案被 告劉成榮於偵查中證述情節（詳96年度偵字第2092號偵查卷 第247 至249 頁、原審97年11月26日準備程序筆錄）相合。
。另系爭餐會實際上並未舉辦乙節，並與基隆市警察局之證 人即保民課課長林武宏、公關室辦事員張桂珠、刑警大隊副 大隊長蔡彥斌及黃文彬於偵查中證述上揭餐會未舉辦等情（ 詳96年度偵字第2092號偵查卷第84、85、88頁）相符，並有 東七碼頭小吃店開立編號SZ00000000之發票1 紙暨發票存根 聯正本1 冊、東七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號 ：0000000000000 ）帳戶交易明細表影本1 份（96年度他字 第806 號卷第37至44頁）、基隆市議會歲出預算明細分類帳 96年度2-5 月議事業務（業務管理- 業務費）帳冊、基隆市 議會96年度「行政管理- 業務費」、「議事業務- 業務費」 預算控制登記簿各1 冊、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚 房使用登記表（見97年度偵字第2092號卷第281 至285 頁） 附卷足憑，是被告郭仁達上揭自白與事實相符，應足採信。 ㈡又劉成榮取得發票後，製作登載不實之編號第19號「基隆市 議會支出憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」等 文書，並檢附簽呈、被告郭仁達交付之上揭統一發票1紙， 請求核撥款項，致基隆市市議會總務組組員陳雪梅、總務組 組長黃啟祥、會計室組員林宮華、會計室主任郭清洋、主任 秘書江山鑫、議長張通榮分別核章批准付款，劉成榮復持上 揭不實公文書轉交基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單 與受款人清單，並經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府扣 除匯費30元後撥付295,970元，並匯入東七碼頭小吃店設於 基隆市第一信用合作社營業部0000000000000號帳戶等情， 業據同案被告劉成榮於偵查中供述在卷，並經證人即基隆市 議會會計林宮華、陳鳳蓮（見96年度他字第806號卷第169至 179頁、第199至201頁）就本案相關費用核銷過程、付款憑 單製作過程；證人即基隆市議會員工消費合作社員工華淑萍 （96年度他字第806號卷第50至54頁）就基隆市議會餐廳在 96 年1、2月間使用情形，各在調查處證述屬實。另有基隆 市議會辦理「歲末慰勞本市春安工作人員餐會」簽呈影本1 份（96他字806號卷第30頁）、基隆市議會辦理「歲末慰勞 本市春安工作人員餐會」餐費核銷動支經費請示單、支出憑 證黏存單、付款憑單、受款人清單及黏貼編號SZ00000000 東七碼頭小吃店發票影本合訂1份在卷足憑，足認基隆市議 會並未舉行系爭餐會，卻由被告郭仁達開立不實發票予同案 被告劉成榮收執並提出核銷請款。
㈢被告郭仁達前於94年間起即以雞籠海鮮樓名義承包基隆市議 會餐廳業務（2年招標1次），並於96年間再次得標，而關於 在基隆市議會辦理餐會結束後，係翌日送發票至基隆市議會 ，或交給華淑萍（時任基隆市議會員工消費合作社雇員），
或交給總務組人員代收，或交給劉成榮用以請款之往例，及 被告郭仁達同意配合劉成榮開立不實之發票時，即已約定日 後撥款由被告郭仁達扣除1成，供作日後申報稅賦之用等情 ，業據被告郭仁達於調查處、偵查及原審審理時供述在卷（ 96 年度他字第806號偵查卷第13頁、第113頁、第145頁、原 審98年2月10日審判筆錄）。按共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。亦不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共 同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責 （最高法院32年上字第1905號、77年台上字第2135號、73年 台上字第1886號判例、96年度台上字第4519號判決意旨參照 ）。被告郭仁達係雞籠海鮮樓餐廳、東七碼頭小吃店之負責 人，為商業負責人，前曾多次承辦基隆市議會餐會業務，對 如相關請款程序，知之甚稔，則其出具系爭買受人為基隆市 議會之不實發票1 紙，並事先與劉成榮議妥待撥款後可先扣 除1 成之稅捐之作法，顯然被告郭仁達就該發票係用以向基 隆市政府請款乙節，知悉且有認識，並與劉成榮以該發票虛 報餐費有犯意聯絡，當可認定。而共同正犯間，非僅就其自 己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共 同正犯所實施之行為，亦應共同負責，業如前述，從而，被 告郭仁達雖未參與申請核撥餐款296,000 元，惟對於此部分 劉成榮所實施之行為，亦應共同負責。是被告郭仁達辯稱無 詐領餐費云云，不足為採。
㈣經本院向基隆市議會函查聘任同案被告劉成榮、證人許上明 之相關法令依據其及職掌，該會函覆本院稱：前佐理員許上 明自91年3月1日依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」 之規定僱用為約僱人員，擔任議長室助理工作；93年1月30 日起依「公務人員任用法」第11條之規定調任書記，復於94 年12月24日調任佐理員均辦理議長機要職務，96年5月22日 免職生效。前組員劉成榮自91年1月16日命令退休（屆齡退 休）後，於91年2月18日起擔任本會新建工程臨時人員，工 資由工管費項下支應，該員與本會無簽訂契約，其負責之業 務內容及範圍圍襄助總務佐理員從事包括舉辦餐會、訂購餐 飲等總務工作，有基隆市議會100年3月28日機會人字第1000 000598號函暨該會組織自治條例、許上明約僱案僱用契約書 、調派帶銓敘審定暨免職等影本在卷可稽（見本院卷第328 至346 頁）。關於劉成榮依前函所示襄助之總務佐理員為何 人，96年2 月間（本案案發期間）劉成榮屬何單位等情再函
查基隆市議會，該會於100 年4 月13日以基會總字第100000 0700號函覆本院稱：劉成榮任職本會臨時人員期間，與本會 無簽訂契約亦無派任襄助之派令相關公函，其曾襄助本會佐 理員許上明（許員自94年12月24日調任佐理員至96 年5月22 日免職生效）從事總務工作。又本會新建工程係應業務需要 晉用前組員劉成榮擔任臨時人員，劉員自91年2 月18日任職 臨時人員至97年1 月1 日離職，期間為本會總務組臨時人員 ，其職務內容為庶務工作，有上開函文暨相關簽辦單在卷可 稽（見本院卷第350 頁至366 頁）。按依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員， 刑法第10條第2 項第1 款前段規定甚明。此即學說上所謂之 身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之 身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，而此之命令 又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條所稱之行 政規則在內。至所謂「法定職務權限」自亦包含法律與行政 命令所定之職務在內，凡為公務員在其職務範圍內所應為或 得為之事務均屬之（最高法院97年台上字第6616 號 判決意 旨參照）。依本院向基隆市議會函查結果，前佐理員許上明 係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規定僱用為 約僱人員，擔任議長室助理工作，劉成榮自91年1 月16日命 令退休後，於91年2 月18日起擔任基隆市議會新建工程臨時 人員，工資由工管費項下支應，其負責之業務內容及範圍圍 襄助總務佐理員許上明從事包括舉辦餐會、訂購餐飲等總務 工作，同案被告劉成榮自屬依法令服務於地方自治團體所屬 機關之人無誤。至其是否具有「法定職務權限」，自應就其 工作內容是否屬於該地政事務所職權範圍所應為或得為之事 務，亦或純屬機械性、肉體性之勞務而定。同案被告劉成榮 雖屬臨時人員，但其職務內容，係襄助佐理員許上明受主管 派遣指示辦理餐會等總務工作，與單純為肉體性、機械性勞 務之人員不同。故被告郭仁達雖非公務員，然同案被告劉成 榮為公務員被告郭仁達與依據法令從事公務之同案被告劉成 榮共犯利用職務上機會詐取財物罪，依貪污治罪條例第3 條 規定，亦應依貪污治罪條例處斷。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告郭仁達犯行堪以認定，應依 法論科。
三、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐 取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使 人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之；又公務員利用職務上 之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分 之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之
犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3 條之規定，即應論以該罪之共同正犯，最高法院95年度台上 字第4037號判決意旨可資參照。查被告郭仁達固無公務員身 分，但與有公務員身分之劉成榮共犯本案，亦應依貪污治罪 條例論處。核被告郭仁達所為，係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第 213條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌 之公文書罪（起訴書誤載為刑法第216條、第211條行使偽造 公文書罪，業據公訴人於原審98年4月7日審理時更正）及商 業會計法第71條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而 填製會計憑證罪。被告郭仁達與同案被告劉成榮間，就上揭 犯行暨與莊寶治就填製不實會計憑證違反商業會計法之犯行 ，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。同案被告劉成榮 利用不知情之范麗萍製作職務上所掌登載不實之「歲末慰勞 本市春安工作人員餐會」簽呈，為間接正犯。郭仁達、劉成 榮於公文書上不實登載之低度行為應為行使登載不實公文書 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告郭仁達所犯上開犯行 ，係均在公務員利用職務上機會詐取財物之單一犯罪計畫下 ，所為各舉措而成立之犯罪，外觀上縱可分割為數個部分行 為，但因時空上存有緊密關係，堪認本質上基於行為人意思 所涵蓋之整體行為之一，是被告郭仁達就所犯之上揭各罪， 應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之公務員利用職 務上之機會詐取財物罪處斷。復按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得 財物者，減輕其刑」；至若無犯罪所得，自無應否具備該要 件之問題，此時祇要在偵查中自白，固應認有上開規定之適 用。惟查，被告郭仁達雖於偵查中自白犯行，然其先將詐取 所得296,000 元中先扣下29,600元後，餘款始交給同案被告 劉成榮，雖被告郭仁達辯稱上開款項係預留作日後申報稅賦 之用，然犯罪所得係指被告因犯罪直接所獲取之財物，與被 告是否因犯罪所得財物須另外支付其他費用乃至繳納稅捐無 涉，被告郭仁達迄今均未繳回其犯罪實際所得29,600元，自 不得上開規定減輕其刑，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告江山鑫於民國92年1月1日起在基隆市議 會擔任主任秘書（96年9月13日調任基隆市政府環境保護局 局長），綜理該議會所有包括舉辦各式餐會之行政事務，為 依法從事公務之人員。於96年1月底，被告江山鑫鑑於基隆 市議會在每年春節前後為維繫與各界良好關係，頻繁辦理各 項餐會，竟意圖不法之所有，找來同案被告劉成榮，2人達
成利用職務上機會共同詐取財物之合意後，指示同案被告劉 成榮於96年2月1日偽造簽辦「歲末慰勞本市春安工作人員餐 會」簽呈，同案被告劉成榮即擬制舉辦上揭餐會簽呈後，依 公文流程，送請總務組組長黃啟祥（經檢察官另為不起訴處 分）核閱時，告知係「上面」交辦，待黃啟祥核章後，陸續 經不知情之林宮華（會計室組員）、郭清洋（會計室主任） 、何信隆（核槁秘書）、及被告江山鑫本人簽核，並經不知 情當時擔任議長之張通榮於96年2月2日核章同意辦理而行使 之，惟實際上並未實際舉辦該餐會，致生損害於基隆市議會 審查簽辦舉行餐會之正確性。嗣同案被告劉成榮取得同案被 告郭仁達交付之上揭不實餐費發票後，同案被告劉成榮即製 作登載不實之編號第19號「基隆市議會支出憑證黏存單」、 「基隆市議會動支經費請示單」，並檢附簽呈、同案被告郭 仁達交付之上揭統一發票1紙，請求核撥款項，陸續經基隆 市市議會總務組組員陳雪梅、總務組組長黃啟祥、會計室組 員林宮華、會計室主任郭清洋、被告江山鑫、議長張通榮分 別核章批准付款，同案被告劉成榮復持上揭不實公文書轉交 基隆市議會出納人員陳鳳蓮憑製付款憑單與受款人清單，並 經陳鳳蓮再陳奉核准後，由基隆市政府撥付295,970元並匯 入東七碼頭小吃店設於基隆市第一信用合作社營業部帳號 0000000000000號帳戶。後同案被告劉成榮於96年3月底以電 話通知同案被告郭仁達，要求郭某提領交付，同案被告郭仁 達遂於96年4月9日自其東七碼頭小吃店前述帳戶提領現金26 6,400元，並裝入牛皮紙信封內，當日下午，直接送至基隆 市議會總務組面交同案被告劉成榮收受，同案被告劉成榮隨 即帶著裝有上述現金之牛皮紙袋至被告江山鑫辦公室，告知 餐廳老闆已將錢拿來，由被告江山鑫當面收取。因認被告江 山鑫涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會 詐取財物罪、刑法第216條、第213條行使公務員明知為不實 之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪及商業會計法第71 條第1款商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定 不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 於被告之事實認定時，及應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據及認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得
確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已 就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信， 因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院判例30 年度上字第816號、76年度台上字第4986號可資參照。又按 ，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實 不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證 據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他 不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告 自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不 免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第 156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其 他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白 之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判 斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查， 而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有 違。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯 罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳 述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之，此亦有最高法院92年度台上字第3282號判 決要旨可資參照。
三、本件公訴人認被告江山鑫涉有上開罪嫌，無非係以證人即同 案被告劉成榮、郭仁達、證人黃啟祥、許上明、張錦佳、張 通榮、何信隆、莊寶治、郭清洋之證詞、扣案「歲末慰勞本 市春安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出 憑證黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」、付款憑單 、受款人清單及黏貼編號SZ00000000東七碼頭小吃店發票影 本合訂1份、基隆市議會歲出預算明細分類帳、東七碼頭小 吃店開立編號票號SZ00000000、面額296,000元發票1紙、東 七碼頭小吃店於基隆第一信用合作社（帳號：000000000000 0 ）帳戶交易明細表影本、基隆市議會歲出預算明細分類帳 96年度2-5 月議事業務（業務管理- 業務費）帳冊、基隆市 議會96年度「行政管理- 業務費」、「議事業務- 業務費」 預算控制登記簿、基隆市議會員工消費合作社餐廳廚房使用
登記表等文書及98年7 月26日、同年8 月3 日被告江山鑫與 同案被告劉成榮、律師謝崇浯、市長張通榮之談話錄音為其 主要依據。
四、訊據被告江山鑫固供承於上揭時、地曾就「歲末慰勞本市春 安工作人員餐會」簽呈、編號第19號「基隆市議會支出憑證 黏存單」、「基隆市議會動支經費請示單」及付款憑單上核 章等情不諱，惟堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊沒有指示劉 成榮簽辦歲末慰勞春安工作人員餐會，亦無收取該餐會之款 項；伊不清楚有無辦過或參與該餐會，因為伊是負責經常性 、大型餐會，而臨時性餐會，係由機要秘書張錦佳處理，當 時劉成榮說是上面要舉辦，因該餐會屬臨時性，所以就伊之 認知，上面是指機要秘書張錦佳；關於上揭公文書之簽呈、 核銷程序，在行政程序部分，要先經過主秘蓋過章才經過議 長核章批示，而春安工作人員是除了警消工作人員外，還有 其他之參與人員，例如民防、義警、義消、義交、社區巡守 隊等也都有人員參與春安工作，當時伊有質疑為何要舉辦74 桌餐會，因議會餐廳無法1 次容納74桌酒席，劉成榮向伊報 告係準備分批、分團體個別辦理，因此總務組既簽請辦理春 安工作人員餐會，在業務單位審核均核章後，伊認為沒有問 題才蓋章等語。
五、經查：
㈠證人即同案被告劉成榮先後於調查處、檢察官偵訊所為之證 述先後不一，分述如下：
⒈劉成榮於97年5月13日偵查中供述：議會向雞籠海鮮樓或東 七碼頭小吃部定餐都由伊接洽，桌數由上面決定，「上面」 是指許上明、主任黃啟祥、機要秘書張錦佳、主秘江山鑫等 人，歲末慰勞本市春安工作人員餐會之簽呈是主秘江山鑫要 伊簽的，秘書長（指江山鑫）指示要將本件列入專案處理， 要請巡守隊、退伍軍人協會、藝宣大隊等語（詳96年度他字 第806號偵查卷第150、151頁）；嗣於97年5月14日原審羈押 庭調查時亦陳稱：歲末慰勞本市春安工作人員餐會之簽呈是 伊擬的，是上面的人交代，上面的人是指主任秘書江山鑫以 口頭指示等語。劉成榮於案發後首次遭偵訊及羈押訊問中， 雖稱97年2月1日簽呈係被告江山鑫指示簽辦，但究竟何人交 辦舉辦春安餐會一事，又稱是「上面」交辦，所謂上面乃指 許上明、張錦佳、江山鑫或黃啟祥等人，並無特定究竟何人 交辦。
⒉於97年5月22日、同年6月27日調查處中均供陳：歲末慰勞本 市春安工作人員餐會是主任秘書江山鑫或機要秘書張錦佳指 示伊在基隆市議會餐廳辦理等語（詳97年度偵字第2092號偵
查卷第60、239頁背面）。於97年6月10日在偵查中證述：歲 末慰勞本市春安工作人員餐會是張錦佳或江山鑫其中1人口 頭交辦等語。經檢察官提示何以在97年5月13日供述情節與 該日所言矛盾處，諸如：前稱係江山鑫其簽辦此餐會，究係 何人要其簽辦？並稱「上面」係江山鑫、張錦佳、許上明， 餐會邀請對象皆秘書長隨便寫在便條紙上再由其出面聯絡等 情，劉成榮皆以「忘記了」回應（詳97年度偵字第2092號偵 查卷第120 、121 頁）。又於97年7 月10日偵查中，檢察官 針對10箱酒之如何訂購使用與桌次關係等訊問劉成榮，劉成 榮還是稱「上面」說辦幾桌就辦幾桌，檢察官質問「上面」 指何人，春安餐會究係何人交辦？劉成榮稱許上明、江山鑫 、張錦佳都有可能，伊不敢確定等語（見97年度偵字第2092 號偵查卷第233 頁）。以上數次偵訊中，劉成榮仍然稱許上 明、張錦佳、江山鑫皆可能是交辦舉行餐會之「上面」之供 述，與上開⒈就可能是許上明、張錦佳、江山鑫交辦舉行餐 會之供述並無歧異。亦即劉成榮根本不確定究係何人交辦舉 行春安餐會。
⒊惟於97年7月10日經檢察官當庭釋放後之97年8月12日偵查中 ，先由選任辯護人方伯勳律師向檢察官表示劉成榮願意自白 ，希望依證人保護法規定核發保護書並在審理中獲得減輕或