臺灣高等法院民事判決 105年度上更㈠字第104號
上 訴 人 賴複生（即陳柳之承當訴訟人）
周詹素卿
周世裕
周和建
周豫鎔
許周仁人
周姿娟
周嫣貞
共 同
訴訟代理人 崔駿武律師
陳玉心律師
被上訴人 劉宜祥
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
范雅涵律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
101 年8月2日臺灣新北地方法院100年度重訴字第348號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106 年5月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞應將地上權登記予以塗銷部分，暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴駁回。賴複生之上訴駁回。
如附表編號⒈至編號⒎所示之地上權應予終止；上訴人周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞應將前述地上權登記予以塗銷。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人賴複生負擔二分之一，餘由上訴人周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，為民事訴訟法第254條第1項所明定。查兩造係因地上 權登記應否塗銷乙事涉訟，而訟爭之地上權人陳柳，業於被 上訴人起訴後之民國101 年1月4日將其地上權讓與賴複生並 辦妥移轉登記（見原審卷㈢第51頁登記謄本）。賴複生向本 院聲請代陳柳承當訴訟（見本院卷㈠第150 頁聲請狀），已
得陳柳及被上訴人同意（見本院卷㈠第66頁背面、第148 頁 ），合於前開規定，應予准許。
二、被上訴人主張：
㈠坐落新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為 伊所有，該土地於92年重劃前原登記有訴外人陳長流之地上 權，嗣由上訴人及陳柳因繼承而取得該地上權，並於重劃後 轉載於系爭土地（系爭土地上現有之地上權登記內容詳如附 表所示，下稱系爭地上權）。
㈡查系爭地上權係陳長流於38年11月27日，依臺灣省各縣市辦 理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項（下稱單獨登記事 項）第1 條規定，申請為地上權登記，惟上訴人未能證明陳 長流於單獨聲請地上權登記前，與系爭土地所有權人有地上 權契約存在，與38年土地登記規則第17條、第32條第1 項單 獨聲請登記之要件不合。且陳長流申請單獨為地上權登記時 ，系爭土地部分共有人業已死亡，其於聲請前亦無依應行注 意事項之規定先要求土地所有權人共同辦理地上權登記並因 而遭拒之情形。陳長流於聲請單獨登記時復未依單獨登記事 項之規定提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，故該登 記自始無效，伊自得先位依民法第767條第1項規定請求上訴 人塗銷系爭地上權登記。
㈢縱認系爭地上權之登記有效，惟該地上權未定期限，設定迄 今已逾20年，且在系爭土地所建房屋業已滅失，兼以地上權 人於設定地上權時並未約定特定位置，上訴人復未曾給付地 租，系爭地上權已無續存之必要，伊得備位依民法第833 條 之1 規定請求終止地上權，並依民法第767條第1項規定請求 塗銷系爭地上權登記等語（被上訴人於原審另以周業同等人 為被告部分，因周業同等人於更審前本院判決其等敗訴後未 上訴第三審而告確定，非本院審理範圍）。
三、上訴人則以：
㈠陳長流於民前2 年即和系爭土地全部地主就系爭土地訂有地 上權契約，有其與地主周承權所簽「持分抵當權設定金錢借 用證書」（下稱系爭借用證書）為憑。38年時陳長流僅將業 已成立之地上權申請為單獨登記，此項登記已具備土地登記 規則第17條、第32條第1 項之要件，非屬無效。縱認陳長流 未與系爭土地全部地主成立地上權契約，系爭地上權登記自 始無效，因陳長流死後，系爭地上權由陳柳、陳時繼承，陳 時再於61年間將其地上權贈與周文義，周文義為不知系爭地 上權有無效原因之善意第三人，依土地法第43條規定仍能取 得系爭地上權。周文義死後由其繼承人即上訴人周世裕、周 和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞、周詹素卿繼承
取得系爭地上權（如附表編號⒈至⒎所示），被上訴人無權 請求其等塗銷系爭地上權登記。
㈡再者，系爭土地上之房屋係因市地重劃之原因而拆除，依平 均地權條例第64條及施行細則第91條第1 項規定，系爭地上 權並不因此消滅，而應轉載於土地所有人於重劃後取得之系 爭土地，因系爭土地為住宅用地，無礙伊等於重劃後在系爭 土地上重為建築居住使用之目的建屋，是系爭地上權成立之 目的仍存在，被上訴人訴請終止系爭地上權，實屬無理等語 置辯。
四、原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，即判命上訴人應將系 爭地上權登記予以塗銷，上訴人不服提起上訴，經更審前本 院判決駁回其上訴。上訴人再向最高法院提起上訴，經最高 法院將更審前本院判決廢棄，案經發回後，上訴人上訴聲明 ：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人為系爭土地所有人（於100年1月12日因買賣取得全 部所有權，見原審卷㈠第56頁登記謄本），該土地重劃前地 號為臺北縣○○鄉○○○段○○○段00○0000地號，重劃前 47-1地號土地於65年9 月10日自47地號土地逕為分割而出（ 見原審卷㈠第36頁土地登記簿），分割前47地號土地則於36 年7月1日辦理總登記（見原審卷㈠第14頁土地登記簿）。重 劃前47、47-1地號土地因於92年6月4日辦理土地重劃，除部 分比例之土地充抵重劃等費用外，其餘土地登記為系爭土地 （下就重劃前之47、47-1地號土地亦稱系爭土地）。 ㈡陳長流於38年11月27日依單獨登記事項規定，就系爭土地申 請單獨辦理地上權設定登記，已於39年4 月10日登記在案（ 即系爭地上權），系爭地上權嗣由陳柳、陳時繼承，權利範 圍各1/2 ，並於51年3月9日辦妥登記；陳時於61年間將其地 上權贈與周文義，於同年3 月23日辦妥登記（見原審卷㈠第 15頁土地登記簿、本院重上字卷㈠第130-131 頁地上權贈與 契約書），周文義死亡後，其地上權復由上訴人周詹素卿、 周世裕、周和建、周豫鎔、許周仁人、周姿娟、周嫣貞（下 合稱周詹素卿等7 人）繼承，並於98年10月29日辦妥繼承登 記（即附表編號⒈至⒎所示地上權，見原審卷㈠第57-59 頁 ）。陳柳復於100年間將其地上權讓與賴複生，並於101 年1 月4 日辦妥登記（即附表編號⒏所示地上權，見原審卷㈢第 51頁）。
㈢陳長流申請設定原地上權登記時所檢附之文件為「他項權利 登記聲請書」、「土地登記保證書」、「建築改良物情形填
報表」、「房捐收據」（見原審卷㈠第106-111頁）。六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人 先位之訴係主張系爭地上權登記自始無效，其得依前引規定 請求上訴人塗銷系爭地上權登記等語，為上訴人所否認，並 以前開情詞置辯。經查：
㈠按35年10月2 日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登 記規則均指35年10月2 日公布施行之規範）第17條規定：「 登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權 利人代納之」。同規則第32條規定：「證明登記原因文件或 土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之 保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原 文件不能提出之實情」。依上開規定，地上權設定之權利人 欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上 權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人 訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共 同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人 共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提 出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件 不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理 之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定 之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。 ㈡再按臺灣省政府於38年11 月10日訂頒單獨登記事項，其第1 條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地 使用人已向基地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地 上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可 陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保 證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項規 定，單獨聲請登記」（見原審卷㈠第95頁）。依此規定單獨 聲請辦理地上權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公 所之保證書，並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行 之土地登記規則第17條、第32條第1 項規定，單獨聲請辦理 土地登記時並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑 證為限，僅需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮 保長或四鄰或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。而單 獨登記事項係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之 授權，而上開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，
故單獨登記事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條 第1 項規定適用之效力。是以縱然欠缺鄉鎮區公所之保證書 或繳納租金之憑證，而與單獨登記事項所規定應具備之要件 不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登 記仍不得謂違反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上 字第3006號判決參照）。被上訴人於原審主張單獨聲請地上 權登記者，僅能依單獨登記事項之規定辦理云云，為不可採 。
㈢又陳長流於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記時，係提出 由周樣、周承枝所出具之「土地登記保證書」、聲請人填具 之「建築改良物情形填報表」及「臺灣省臺北縣政府房捐收 據」（見原審卷㈠第108-111 頁），並未提繳鄉鎮區公所保 證書及繳納租金等憑證，雖與單獨登記事項所規定應具備之 要件不合，惟單獨登記事項為行政命令，無排除上開土地登 記規則第17條、第32條第1 項規定適用之效力，已如前述， 而上開土地登記保證書應仍符合土地登記規則第32條第1 項 所定四鄰保證書之規定。且前述保證書上「保證原因」欄係 記載為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄 則記載為「保證人保證後附乙張申報書所列權利確當？（字 跡模糊不明）在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三 者權益時保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並與被保證人 同受法律上嚴厲之制裁」（見原審卷㈠第108 頁），亦與土 地登記規則第32條第1 項所定保證書應保證聲請人無假冒情 事，並證明其原文件不能提出之實情等要件相合。是以陳長 流單獨聲請辦理系爭地上權登記時，所檢具之聲請文件雖與 單獨登記事項不符，但合於土地登記規則所定要件，揆諸前 引最高法院判決意旨，即未能執此認定系爭地上權登記違反 法律強制規定而屬無效。
㈣惟上訴人主張陳長流在38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記 時，具備土地登記規則第17條、第32條第1 項所規定與土地 所有權人間有地上權設定合意之要件，乃以陳長流於民國5 年（大正5 年，西元1916年）即在系爭土地上興建房屋居住 ，依當時臺灣之有效法源（即臺灣地方習慣法）關於地上權 之規定，地上權以在土地上建造房屋時發生，則系爭土地共 有人之一周承權於昭和2 年（西元1927年，民國16年）出具 系爭借用證書予陳長流時，另在該證書上記載「地上役權者 陳長流自修工本建築起蓋周圍之竹木風圍等情從作用鑿建築 家屋永遠居住不敢異言」等字，足證陳長流在系爭借用證書 作成前已取得地上權云云，為其論據（見本院卷㈠第144 頁 、第148 頁）。本院基於下列理由，認上訴人此節主張無理
：
⒈按臺灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源，西元1895 年11月17日，始以日令第21號之3 ，施行台灣住民民事訴 訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西元1896年 ，日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令 之法律」，改以委任立法方式，得由臺灣總督發佈命令為 法源依據，此時期臺灣之有效法源乃以臺灣地方習慣為原 則，日本法令為例外。嗣自西元1922年（日大正11年，民 國11年）1月1日施行法律第3 號，進入以敕令立法為原則 ，此時期改以日本當時有效民法為原則，臺灣地方習慣為 例外，迄至臺灣光復日止（參見法務部編印台灣民事習慣 調查報告103年10月版第326-327 頁，最高法院105年度台 上字第1980號判決參照）。
⒉上訴人主張陳長流於民國5年（大正5年，西元1916年）即 在系爭土地上興建房屋居住，係以陳長流38年間單獨聲請 辦理系爭地上權登記時出具之建築改良物情形填報表為證 （見本院卷㈠第144頁背面、原審卷㈠第109頁）。惟上訴 人前自承周姿娟之曾祖父周承棕係於明治43年（西元1910 年，民前2 年）即在系爭土地設籍，周承棕死亡後其妻許 儉與陳長流於大正6 年再婚（招贅），許儉與陳長流繼續 居住於系爭土地等情（見本院重上字卷㈠第112 頁背面、 第118頁日治時期戶籍謄本），顯然陳長流並未於民國5年 在系爭土地建屋居住，上訴人此節主張是否為真，容屬可 疑。再者，上訴人主張大正5 年時適用於臺灣地區關於地 上權之有效法源內容，僅提出具成文法形式之舊慣調查報 告書為憑（見本院重上字卷㈡第95-100頁），惟學者王泰 升指出：日治時期雖曾討論將臺灣民事習慣法法典化之議 題，並曾著手制訂臺灣民事法典之草案，基本上係依照日 本民商法典的編制體例，將原以類似判例法形式存在之臺 灣民事習慣法予以法典化，在法規範內容上亦相當程度修 改原有習慣法內容。嗣因日本中央政府決定採內地延長主 義之殖民地統治政策，使得臺灣民事習慣法的法典化胎死 腹中（參見王泰升著《臺灣日治時期的法律改革》第315- 317頁，見本院重上字卷㈡第112-113頁），故而上訴人提 出之舊慣調查報告書內容是否確為大正5 年時在臺灣地區 有效之法源依據，亦有疑問，難認陳長流斯時確因在系爭 土地建屋居住使用而當然取得地上權。
⒊至系爭借用證明書上雖有「地上役權者陳長流」等文字， 似承認系爭借用證明書作成時，陳長流已取得系爭土地之 地上權。惟系爭借用證明書作成時，日本民法已適用於臺
灣。而依日本民法第176條、第251條規定，物權之設定及 移轉，因當事人意思表示一致而發生效力，不以登記為必 要；而各共有人非經其他共有人同意，不得變更其共有物 （見原審卷㈡第175頁、第185、186 頁）。則當時欲在系 爭土地設定地上權，自須與全體共有人合意為之始合法有 效。查系爭土地於日治時期之明治40年（西元1907年，民 前5年）12月10日辦理保存登記時，所有人即為周文筆等8 人，嗣系爭土地雖有多次持分移轉，然仍保持多人共有； 至臺灣光復後系爭土地於35年7 月31日辦理總登記時，共 有人仍有周承益、周道愿、周承羊、周承恭、周基苗、周 基伙、周基杉、周錦、周承權、周基祥、周基丑、周圭等 12人；其後於36年7月1日重造人工登記簿上登記系爭土地 共有人為周承益、周承羊、周承恭、周基苗、周基伙、周 基杉、周錦、周承權、周基丑等9 人，直至系爭地上權於 38年辦理登記之時，系爭土地仍為多人共有，此觀卷附系 爭土地在日治時期之登記謄本、光復後人工抄寫之謄本即 明（見原審卷㈡第6-21頁）。被上訴人主張系爭借用證書 中關於地上役權之內容，係周承權未經系爭土地共有人全 體同意，擅自與陳長流訂約乙節，應屬可信，茲析論如下 ：
①系爭借用證書僅由周承權、陳長流簽署（見原審卷㈠第 152-153 頁），且其上並無其他共有人業已同意陳長流 就系爭土地設定地上役權之記載，自難以此作為系爭土 地全體共有人均與陳長流合意設定地上役權之證明。上 訴人雖稱受周承權委任填具系爭借用證書之周承羊亦為 系爭土地共有人之一，見證人周道福為周承權之父，並 為系爭土地其他共有人周道愿之堂兄弟，周承羊、周承 恭之伯叔父，周基苗、周基伙、周基杉之伯叔公，依當 時農家群體生活之環境，應可推斷周承權已得其他共有 人同意簽署系爭借用證書，並於其中為陳長流為地上役 權人之聲明（見本院卷㈡第69頁），惟上訴人主張周道 愿、周承羊、周承恭、周基苗、周基伙、周基杉等人亦 為系爭土地之共有人，雖與臺灣光復後系爭土地之臺北 縣共有人名簿相符（見原審卷㈡第105 頁），然周承羊 、周基苗、周基伙、周基杉均於系爭借用證書作成後之 昭和17年間始成為系爭土地共有人（見原審卷㈡第10頁 ），於系爭借用證書作成時，自不可能同意由周承權提 供系爭土地予陳長流設定地上役權，上訴人前揭抗辯顯 係以錯誤之事實為立論基礎，至為無稽。上訴人又稱陳 長流於民國5 年就在系爭土地建築房屋使用並設籍其內
，期間歷時百年，系爭土地之原共有人對此始終沒有意 見，足徵陳長流已與系爭土地全體共有人成立地上權云 云。然系爭土地上係自何時起建有供陳長流家族居住使 用之房屋，未臻明確，本無從斷言建屋時之原因關係， 是否為土地所有人與建屋者間成立地上權契約。況系爭 地上權係於39年間辦妥設定登記，已如前述，其後該土 地之共有人亦迭有變動（見原審卷㈡第19-53 頁土地登 記簿）。系爭土地之所有人縱未就陳長流居住在坐落於 系爭土地上之房屋一事主張權利，亦有可能係不知該地 上權登記有無效原因存在，或單純之沈默所致，上訴人 前開主張既乏堅強事證可佐，僅能認為屬其主觀臆測， 仍非可信。
②其次，系爭借用證書所約定以周承權土地持分設定抵當 權部分，於該證書訂立後3 日即昭和2年11月4日便已辦 理持分抵當權設定登記完成，此有系爭土地日據時期土 地登記簿謄本（見原審卷㈡第11頁），及系爭借用證書 」所附「登記濟」（見原審卷㈠第116 頁）可佐，顯見 陳長流對於自身權利之維護甚為重視。倘系爭借用證書 中所載地上役權之內容，確係經系爭土地共有人全體合 意而合法設定，衡情自當與對周承權之持分抵當權同時 辦理登記，惟陳長流卻於系爭借用證書作成20餘年後方 單獨聲請辦理系爭地上權登記，顯與常理相悖。 ③再者，系爭借用證書復約定將陳長流就地上役權應付之 地上役權料金用以抵付周承權借款之利息，若該證書所 載之地上役權確係經系爭土地共有人全體合意而設定， 設定該地上役權之對價應以各共有人按其應有部分比例 受領為常態，系爭借用證書就此卻為異於常情之約定， 更難認陳長流與周承權就前揭地上役權之約定內容，確 已經其餘共有人同意。
④更有甚者，陳長流於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登 記時，亦於聲請書中記載義務人為周承權個人，而非系 爭土地全體共有人（見原審卷㈠第106-107 頁），益徵 陳長流主觀上亦認定曾與之成立地上權契約者，僅周承 權個人，而不包含系爭土地其餘共有人。上訴人主張此 係因陳長流未諳法律規定，才只記載義務人為周承權個 人云云（見本院卷㈠第67頁），未能提出實據為證，亦 難採憑。
㈤系爭借款證明書中關於地上役權之約定，應係由系爭土地共 有人之一之周承權單獨與陳長流所為，並未經土地共有人全 體同意，業經本院認定如前，此顯與該證書作成時應適用之
日本民法第251 條規定不符，難認陳長流當時確已取得系爭 土地之地上役權。上訴人復未能舉證證明陳長流於38年單獨 聲請辦理系爭地上權之登記時，已依當時適用之我國民法第 832條、第819條第2 項規定，得系爭土地全體共有人之同意 ，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情，足認陳長 流於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記，不備土地登記規 則第17條、第32條第1項之要件。
㈥再按法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者， 不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係 指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法 律行為上之效力，毋庸當事人為何種主張，亦無需法院為無 效之宣告，即當然不發生效力，且不僅是自始不生效力，其 後亦無再發生效力之可能，縱經當事人承認，亦不能發生其 效力。查設定地上權為物權行為，依民法第760 條規定，不 動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行 為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則 上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合修正前土地 登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條 、第32條第1 項所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃為 法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲 請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原 因，而自始、當然、確定不發生效力。本件陳長流於38年11 月27日單獨聲請系爭地上權設定登記時，不備土地登記規則 第17條、第32條第1 項之要件，而有無效之原因，前已詳論 ，自難課以土地所有權人如認為地上權有無效之原因必須在 地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故即令系爭土 地所有人未提出異議或更正，亦不發生無效視為有效，瑕疵 即因此補正之結果。苟非如此，則地政機關不合法之登記， 只須經過相當時日瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生 物權得、喪變更之效力，此不啻剝奪真正權利人之權利，亦 擾亂土地登記具有公信力之制度。是以上訴人於原審抗辯陳 長流單獨聲請系爭地上權之設定登記後，既經地政機關依照 公告結果辦理登記，並將登記結果通知基地出租人，然其他 所有權人並未提出更正或異議，可推知地上權登記係確有地 上權之合意且基地所有人亦不否認，陳長流完成系爭地上權 登記自為適法云云，亦無足取。
㈦查陳柳就系爭土地之地上權（權利範圍1/2 ）係繼承自陳長 流，其復於101 年1月4日將該地上權讓與其子賴複生（見本 院重上字卷㈢第120、125頁）。因陳長流之地上權具無效之 原因，該地上權登記因前述原因現由賴複生為地上權人（即
如附表編號⒏所示），而續存於系爭土地上，有害被上訴人 對系爭土地所有權之圓滿，被上訴人依民法第767條第1項規 定訴請塗銷，即屬有據。
㈧至陳長流就系爭地上權其餘權利範圍1/2 係由陳時繼承，並 由陳時在61年間將該地上權贈與周文義，嗣於周文義死後由 周詹素卿等7 人繼承（即如附表編號⒈至⒎所示，參見兩造 不爭執之事項㈡）。周詹素卿等7 人抗辯周文義係善意信賴 系爭地上權有效而自陳時受贈該權利，依土地法第43條「依 本法所為之登記，有絕對效力」規定，被上訴人無權請求其 等塗銷地上權登記等語，雖為被上訴人所否認，並稱此項主 張核屬二審提出之新攻擊防禦方法，應課以失權效駁回云云 （見本院卷㈡第60-61頁），然周詹素卿等7人固係於更審前 本院始提出前項抗辯（見本院重上字卷㈠第115 頁），但其 等在原審即已主張應受土地法第43條之保護（見原審卷㈡第 93頁），其等嗣在二審所為前開主張，核屬對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充，上訴人對此並已為釋明（見 本院重上字卷㈠第157-158頁），與民事訴訟法第447條第1 項第3款、第2項之規定相合，自無不許上訴人提出之理。再 者，本院認系爭地上權在38年辦理登記時有無效之原因，係 因陳長流未與系爭土地權全體共有人就地上權之設定意思表 示合致，如前述。而周文義雖為陳長流配偶許儉前婚養女周 足之子，屬陳長流之孫輩，並與許儉曾共同設籍於「林口鄉 南勢村13鄰南勢53號」（見本院重上字卷㈠第120 頁戶籍謄 本），惟周文義係生於32年12月3 日，與陳長流有60餘歲之 年齡差距（蓋陳長流生於民前31年8月5日，見本院重上字卷 ㈢第119 頁戶籍謄本），其於系爭借用證書作成時尚未出生 ，於陳長流辦妥系爭地上權登記時則僅有6 歲，衡情周文義 當時應不知悉系爭地上權登記存有前述無效事由。且被上訴 人並未提出積極事證，證明系爭地上權於39年4 月10日辦妥 設定登記後，周文義已知悉該登記有上開無效事由存在，尚 不得以周文義與陳長流、陳時有親屬關係為由，遽謂其於61 年間受陳時贈與地上權時，對系爭地上權登記具有無效事由 乙節已屬明知。是周詹素卿等7 人主張周文義為應受土地法 第43條保護之善意第三人，堪可採取，周文義自可因善意受 讓合法取得陳時所贈與之地上權，周詹素卿等7 人嗣因繼承 而繼受取得周文義之地上權，自亦得以之對抗被上訴人，被 上訴人對於周詹素卿等7 人之地上權續存於系爭土地，即有 容忍之義務，其依民法第767條第1 項規定請求周詹素卿等7 人塗銷如附表編號⒈至⒎所示之地上權登記，即非有理。七、次按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土
地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進 步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經 濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，民法物權編乃 於99年2月3日增訂第833條之1，明定土地所有人或地上權人 均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成 立之目的不存在時，法院得終止其地上權（參見該法條之立 法理由）。被上訴人備位之訴主張周詹素卿等7 人之地上權 未定存續期間，已逾20年，且系爭土地上供其等居住使用之 建物已滅失，地上權成立之目的不存在，其亦可依前開規定 及民法第767條第1項規定訴請終止地上權，並請求周詹素卿 等7人塗銷地上權登記等語，雖亦為周詹素卿等7人所否認。 然查：
㈠陳長流於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記，並同時就其 所有坐落在系爭土地上作為住宅使用之房屋辦理所有權總登 記，經編列為臺北縣○○鄉○○○段○○○段0 ○號房屋， 該屋嗣由陳柳、陳時各因繼承取得應有部分1/2 ，陳時復於 61年3月23日以贈與為原因，將該屋應有部分1/2移轉登記予 周文義等情，有建物登記謄本可參（見本院卷㈠第88-89 頁 ）。雖9 建號房屋於辦理總登記時並無門牌號碼之記載，但 參酌該屋嗣於92年5 月29日辦理滅失登記（見本院卷㈠第90 頁），與系爭土地辦理重劃之時間相去不遠、該屋所有權與 系爭地上權之變動情形相仿，且周文義之繼承人因系爭土地 重劃而將其等在系爭土地上所有之「南勢村8 鄰力行路53號 」房屋拆除，並因此領取補償金新臺幣（下同） 1,535,329 元、自動拆除獎金121,432 元、人口搬遷補助費14萬元、電 話遷移費1,000元（見本院卷㈠第154頁背面林口新市鎮第三 期（三、四區）市地重劃區第七標工程範圍內建築物查估清 冊），堪認因系爭土地重劃而拆除之周詹素卿等人所有房屋 ，即為前述之9建號房屋。而該9建號房屋辦理總登記時之面 積、建材、用途、建築完成日期，均與陳長流在38年間單獨 聲請辦理系爭地上權登記時出具之建築改良物情形填報表大 抵相符（見本院卷㈠第88頁、原審卷㈠第109 頁），亦足資 推論該9建號房屋即為因系爭地上權登記所興建之房屋。 ㈡如前所述，38年間陳長流單獨聲請辦理系爭地上權登記時並 不具備土地登記規則第17條、第32條第1 項之要件，該地上 權自始無效，雖周文義嗣於61年間因善意受讓取得陳時贈與 之地上權，並因繼承由周詹素卿等7 人繼受其地上權人之地 位，但該地上權於登記時並未約定存續期間，且自周文義取 得該地上權迄今已逾45年，應已超過以土角造之9 建號房屋
合理使用年限。上訴人並自認因該地上權登記而興建之9 建 號房屋已於92年間即因系爭土地重劃之故而拆除（見本院卷 ㈠第67頁背面、第138頁背面），及周詹素卿等7人於9 建號 房屋拆除前即已遷出，除許周仁人、周姿娟因結婚遷居另有 住處外，周詹素卿、周世裕、周和建、周豫鎔、周嫣貞均改 住在由周詹素卿出資、在其等與他人共有土地上所興建之門 牌新北市○○區○○村○○00號之2 房屋等事實（見本院卷 ㈠第158頁、第162頁、卷㈡第42頁背面），顯然周詹素卿等 7人在9建號房屋拆除後仍有住宅可以安居，再衡酌系爭土地 設定登記之初實未得全體共有人同意，應屬無效之因素，如 認定系爭地上權成立之目的已不存在而應予終止，當屬能兼 顧周詹素卿等7 人及系爭土地所有權人利益之作法，是被上 訴人依民法第833條之1規定請求本院終止周詹素卿等7 人之 地上權，誠屬有據。
㈢上訴人雖抗辯被上訴人係於系爭土地重劃後之99年間方買受 系爭土地，應受周詹素卿等7 人之地上權拘束，被上訴人竟 不斷爭執該地上權無效，且提起本件訴訟請求塗銷地上權， 其等因雙方紛爭已生，只好等待本件訴訟確定地上權合法存 在後始為使用；且系爭土地於重劃後屬於住宅用地，地上權 成立之目的仍存在，未能因上訴人尚有其他土地財產權，逕 認系爭地上權有終止之理由云云。惟被上訴人取得系爭土地 所有權之時間長短，並非法院依民法第833條之1規定審酌是 否應予終止地上權時應考慮之因素，反之如未定存續期間之 地上權存在時間過長，超逾成立目的之合理年限，將致土地 所有人長期忍受無法就土地使用收益之不利益，於雙方利益 之衡量上即有失衡之虞，自得由法院以宣告終止地上權之方 式加以調節。上訴人無視原為無效之系爭地上權長期存在系 爭土地，造成系爭土地所有權人過度負擔之事實，猶以系爭 土地重劃後仍為住宅用地，作為系爭地上權成立目的未達之 遁詞，不啻希冀系爭地上權永久存續，顯非公允，更與民法 第833條之1之立法理由相悖。上訴人如是抗辯，為本院所不 採。
㈣又本院既已肯認被上訴人終止周詹素卿等7 人如附表編號⒈ 至⒎所示地上權之請求，其等之地上權登記續存於系爭土地 ，亦有礙被上訴人就系爭土地所有權之圓滿，被上訴人自得 依民法第767條第1項規定，請求周詹素卿等7 人將之塗銷。八、綜上所述，被上訴人先位之訴依民法第767條第1項規定，請 求賴複生塗銷如附表編號⒏所示之地上權登記，洵屬有據， 應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原 審就超過上開應予准許部分，為周詹素卿等7 人敗訴之判決
，自有未洽，周詹素卿等7 人上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 2 項所示。至於上開應准許部分，原審為賴複生敗訴之判決 ，並無違誤。賴複生仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人針對周 詹素卿等7人，備位之訴依民法第833條之1 、第767條第1項 規定，請求終止如附表編號⒈至⒎所示之地上權，並命其等 將前開地上權登記予以塗銷，為有理由，爰由本院判決如主 文第3 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人 備位之訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮
法 官 陳婷玉
正本係照原本作成。