臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第855號
上 訴 人 丁慶緯
訴訟代理人 李嚴冰
被 上訴人 丁吳桂味
丁宥博
丁慶華
歐丁秀芬
上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國105年5
月27日臺灣桃園地方法院104年度訴字第762號第一審判決提起上
訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人丁吳桂味、歐丁秀芬經合法通知未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查兩造於本院提出相關資料（本院卷第43-79、92-93、96、 105、108-109、132-134、147-148頁）已釋明合於民事訴訟 法第447條第1項第3款之規定（本院卷第150頁背面），應准 其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：兩造之被繼承人丁永平為被上訴人丁吳 桂味之配偶，及上訴人、被上訴人歐丁秀芬、丁宥博、丁慶 華之父。丁永平生前將其所有桃園市○○區○○路○○○○ 00號4樓房地（下稱系爭房地）贈與上訴人時，雙方約明「 上訴人應扶養其父母（即丁永平及丁吳桂味）終老及不得出 售系爭房地」，係附有負擔之贈與，然上訴人違反負擔，於 103年初將丁永平趕出家門，並踢傷丁吳桂味，顯有不履行 扶養義務之負擔，丁永平生前已表示撤銷贈與，並通知上訴 人。又上訴人於民國102年4月24日自丁永平郵局帳戶提領 100萬元，其後存回40萬元，尚餘60萬元未返還，該60萬元 為丁永平之遺產債權，應返還予丁永平之全體繼承人。爰依 民法第412條、消費借貸、不當得利及繼承之法律關係，求 為撤銷前開贈與及命上訴人將系爭房地移轉登記予丁永平全 體繼承人公同共有暨返還60萬元予丁永平全體繼承人之判決
。
上訴人則以：丁永平贈與系爭房地予伊，未要求伊履行任何 負擔，伊對丁永平生前生活起居之照顧，係基於孝心所為， 與履行負擔無涉，被上訴人主張系爭房地為附負擔之贈與、 丁永平臨終前已撤銷贈與之意思表示云云，均不實在；至系 爭房地所有權狀，係丁宥博擅自丁永平房間取走，被上訴人 主張丁永平恐伊背棄贈與條件，始將權狀交由丁慶華保管云 云，亦非事實。丁永平生前既無對伊行使撤銷權，被上訴人 不得代丁永平撤銷系爭房地之贈與。伊於102年間向丁永平 借款100萬元，已於借款後10日返還40萬元，餘60萬元則經 丁永平為免除債務之意思表示，債之關係已消滅，被上訴人 之請求，為無理由等語，資為抗辯。
二、原審命上訴人給付60萬元予被上訴人及丁永平之全體繼承人 ，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人於原審敗訴部分，未據聲明不服而告確定）三、被上訴人主張丁永平於103年4月29日死亡，繼承人為其配偶 丁吳桂味，及子女歐丁秀芬、丁宥博、丁慶華、上訴人（丁 永平於大陸地區之繼承人未於繼承開始起三年內以書面向被 繼承人住所地之法院為繼承之表示，依臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第66條之規定，視為拋棄其繼承權）；又上訴 人於102年4月24日自丁永平設於中華郵政股份有限公司龜山 郵局（下稱郵局）00000000000000號帳戶內提領100萬元， 復於102年6月4日匯回40萬元之事實，提出戶籍資料、郵局 存摺內頁明細、郵政存簿儲金提款單、死亡證明書、切結書 等件為證（原審卷第9-15、117頁，本院卷第134頁），且有 臺灣桃園地方法院家事法庭106年5月8日桃院豪家堂97年度 繼字第1222號函可稽（本院卷第153-1頁），上訴人對此並 不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人積欠丁永平借款60萬元，為丁永平之遺 產債權，被上訴人得請求上訴人返還予丁永平之全體繼承人 等情，為上訴人所否認，並辯稱：丁永平已免除其60萬元借 款債務等語，經查：
㈠依上訴人於原審稱：「（102年4月24日提領100萬元是如何 跟父親說？）我是跟我爸說，因為我在台南買房子，因為金 額不夠，要充數量，我須要跟你借點錢，貸款才可以貸下來 。我爸就說要多少，他說要多少，我說代書建議100萬元， 他就馬上給我簿子去領。等到之後我要還他錢，我先問我爸
爸，我錢已經用完了，我問我爸說，簿子給我，我再把錢還 給你，我爸說我有跟你拿過借據嗎？要還什麼？我說當初是 我跟你借的。我爸說這都是要給我的，有須要就是要給我的 。後來我說不然這樣好了，我頭期款是有差一點，不然我跟 你拿60萬元好了，還你40萬元，後來我就去轉帳了」等語（ 原審卷第168頁）。即丁永平固曾稱「要還什麼？」，惟上 訴人向丁永平表示「拿60萬元，還40萬元」後，丁永平並未 有何免除債務之意思表示。上訴人於本院復稱：「（丁永平 何時免除其借款債務？）是我之前4月去錄音，可是事實是 我之前去借錢的時候，我要還錢的時候」、「（時間？）就 是我借錢的時候」、「（何時跟丁永平借錢？）102年4月24 日」、「（跟丁永平借款時，丁永平就跟你說不用還？）是 。不是，報告長官原本借錢我就跟我爸說，我爸說好，他就 把簿子給我，我要還錢的時候，他就跟我說，還什麼」、「 （之後情形？爸爸何時說不用還錢？）對啊。然後當時我在 借的時候」、「（那一天？）就是我跟我爸拿簿子的那一天 」、「（幾月幾日？）大概6月初的時候，還40萬的那時候 ，要看簿子上面的時間」、「（還40萬元是6月4日，那一天 發生什麼事情經過情形，請詳述？）我很清楚，原本我跟我 爸拿錢，我跟我爸說我在台南我買了房子，因代書跟我講說 我戶頭裡面錢太少了，不夠那個，貸款會貸不下來，建議我 存100萬，所以我回去就跟我爸說爸你可以借我100萬，等我 貸款下來後就立刻還給你，我爸就說好，他就給我簿子，等 到貸款下來時我要還我爸錢時，要跟我爸拿簿子，我爸就說 還什麼，我跟你打過借條嗎？就這樣，他一直不給我簿子， 不讓我去匯，他說這錢都給你們不要還了」、「（你是跟你 爸爸要簿子是要還他錢？）對。就是要把錢還給他，就是6 月4日，後來我爸就跟我說還什麼，我跟你打過借條嗎？要 還什麼就不要還了，就是給你們的。因為我爸是山東人，所 以他是用借條，大陸人的一種說法」、「（後來你爸不給你 簿子？）他不給我，後來他還是不給我簿子，我就跟我爸說 我是跟你借的，一定要還給你，在講的過程，後來我就一直 ，我爸就一直不願意拿簿子給我，後來我跟我爸說不然爸就 這樣子，我確實是有頭期款的壓力，不然我先還你40萬，那 60萬，你就再分期付款，以後再慢慢分期付款給你。是後來 我跟我爸折衷說那不然我還你40萬，那60萬就當做你給我的 頭期款，這樣可以嗎？我爸後來一直跟他講很久，他才願意 拿簿子給我，他說好了那就這樣吧！我爸就一直堅持說打過 借條嗎？還什麼，一直叫我不要還。那時候我爸一直不同意 ，還一直說不要還了，還什麼我跟你打過借條嗎？他說在外
面立借據，他說要還錢就要先打借條，我有跟你打過借條嗎 ？人家外面借錢都要打借條了，我跟你打過借條嗎？借錢是 要打借條，他就說不要還，後來我就尊重我爸的意思，我爸 才把印章及簿子給我，我才能夠去轉帳」等語（本院卷第35 -37頁）。即上訴人就丁永平何時為免除債務之意思表示， 先稱「借錢時」、又改稱「還40萬元時」云云，已前後不符 。另上訴人就丁永平如何為免除債務之意思，先稱「他一直 不給我簿子，不讓我去匯，他說這錢都給你們不要還了」、 復稱「我確實是有頭期款的壓力，不然我先還你40萬，那60 萬，你就再分期付款，以後再慢慢分期付款給你。是後來我 跟我爸折衷說那不然我還你40萬，那60萬就當做你給我的頭 期款，這樣可以嗎？我爸後來一直跟他講很久，他才願意拿 簿子給我，他說好了那就這樣吧」等語。即就上訴人所述其 向丁永平表示60萬元要分期清償，又稱要當做頭期款，雙方 講了很久，丁永平將郵局存摺交給上訴人並表示那就這樣等 情以觀，亦難逕認丁永平已有免除該筆60萬元債務之意思表 示。
㈡上訴人抗辯丁永平已為免除上開60萬元借款債務之意思表示 ，係以103年4月20日與丁永平間在臺北榮民總醫院（下稱榮 總）住院病房之對話錄音為據。經原審當場勘驗該錄音光碟 結果，於言詞辯論筆錄記載：「被告（即上訴人，下同）： 爸，我是不是跟你借60萬，你跟我說不用還，我那時跟你說 我跟你借了60萬，你還跟我說還甚麼，我有跟你拿借條嗎？ 爸你是不是有這樣說過，爸你還記得嗎？爸，爸你要講清楚 ，不然他們要上法院告我，我這錢就要給媽媽了。歐丁秀芬 ：他現在就不理你。被告：這錢就要給媽媽。丁永平：連續 咳嗽。……被告：有吧？你是不是？丁永平：沒有。被告： 有嘛？丁永平：有。被告：你說給我，打過甚麼欠條叫我不 要還了是吧？丁永平：咳嗽。……被告：爸確定吧？爸有吧 ？丁永平：（無法辨識說什麼）。被告：你說你給我的吧？ 丁永平：（無法辨識說什麼）。被告：給我的吧？丁永平： 蛤。被告：是吧？丁永平：啊。……被告：爸，是吧？丁永 平：ㄣ。被告：爸你有要我還嗎？沒有吧？是吧？你搖頭厚 。丁永平：嗯。丁吳桂味：他五年沒有打電話他怎麼會搞那 些？被告：爸你再說確定一次，你當他們的面說，你那60萬 是要給我的吧？丁永平：蛤。……被告：爸那60萬是給我的 還是要借我的，爸你講清楚，給我的還是借我的？丁永平： ㄟ你的」等語（原審卷第168頁背面至171頁）。顯示丁永平 於上訴人質問時，係戴著氧氣罩正處病危期間，於上訴人詢 問中多次咳嗽，或答以「唔」、「ㄏㄚˊ」、（無法辨識說
什麼）、「啊～」；就上訴人質問有無免除債務，丁永平先 答：「沒有」，上訴人續質問：「有嘛？」，丁永平再答： 「有」，足見丁永平當時所述不明且矛盾，堪認丁永平當時 並不明瞭上訴人詢問之意思內容。再依原審向榮總函詢丁永 平於103年4月間入院後至同年月29日死亡前，於住院治療期 間之精神意識狀態，覆以：丁永平先生因多痰、呼吸困難數 日，於103（誤繕為104）年4月8日至本院急診，且因血壓降 低等問題，於4月9日收住院治療，需升壓劑及氧氣，常自拔 鼻胃管、靜脈點滴注射管路，雖有意識，但自4月11日起病 人偶有自語情形，對答偶可回應，但多半為不適切混亂情形 等語，有榮總104年7月24日北總腫醫字第1040021647號函暨 病程護理紀錄附卷可稽（見榮總醫院資料卷第1、38頁背面 ）。參酌榮總於103年4月14日即給予丁永平家屬簽署不施行 心肺復甦術同意書，其中記載：丁永平因罹患嚴重傷病，經 醫師診斷認為不可治癒，且有醫學上之證據，近期內病程進 行至死亡已不可避免時，茲因病人已意識昏迷或無法清楚表 達意願，且無醫療委任代理人，特由同意人依安寧緩和醫療 條例第7條第3項所賦予之權利，同意於臨終、瀕死或無生命 跡象之時，不施行心肺復甦術等語（見榮總醫院病歷資料卷 第69頁）。足見丁永平於103年4月14日已經醫院認為病重不 可治癒，且依其病程之進行其意識將逐漸陷入昏迷或無法清 楚表達意願狀態，佐以丁永平於103年4月20日上訴人質問時 之回答反覆，時有時無、表意混亂且語意含混不明，自難逕 認丁永平於103年4月20日上揭回答時，精神、心智狀況具有 理解事理或健全之意識能力，而能為有效之意思表示。上訴 人以103年4月20日之護理紀錄未載丁永平意識不清，丁永平 於上開錄音光碟內容中所述：「ㄟ你的」，音為「給你的」 ，主張為免除上訴人債務之意思表示，並不足採。此外，上 訴人復未能提出其他積極事證以證明丁永平向其免除60萬元 債務之行為，上訴人抗辯丁永平已免除其借款債務云云，即 無可取。
㈢以上，上訴人既自承系爭60萬元係伊向丁永平之借款債務， 復未能證明已經償還或丁永平有為免除債務之意思表示，被 上訴人主張丁永平死亡後，該60萬元借款債權即為丁永平之 遺產，為全體繼承人公同共有，自屬有據。次按「稱消費借 貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 ，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」、 「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限,催告返還」，民法第474條第1
項、第478條分別定有明文。查系爭借貸未定有期限，被上 訴人於104年3月20日提起本件訴訟，起訴狀繕本於104年5月 23日發生送達上訴人效力（原審卷第67頁），堪認被上訴人 已定一個月以上相當期限，催告被上訴人返還借款。從而， 被上訴人依繼承之法律關係，及民法第474條、第478條、第 1151條、第831條準用同法第821條之規定，請求上訴人返還 60萬元予丁永平之全體繼承人，即屬有據，應予准許。又被 上訴人所提之上開先位主張，既有理由，本院自毋庸就被上 訴人主張依不當得利請求權所提備位之訴為裁判，附此敘明 。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸及繼承法律關係，請求上訴 人給付60萬元予被上訴人及丁永平之全體繼承人，洵屬有據 ，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 王敬端