臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第433號
上 訴 人
即 被 告 江進森
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院99年度訴字第3438號，中華民國99年12月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第7487號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江進森前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以96年度毒 聲字第226 號裁定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，而於民國（下同）96年12月19日（起訴 書誤載為96年10月29日）執行完畢釋放，由臺灣南投地方法 院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1484號、第1544號為不起 訴處分確定；江進森於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內， 復有施用第一級毒品之行為，經臺灣南投地方法院以97年度 訴字第69 3號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣1,00 0 元折算1 日確定，而於98年6 月15日易科罰金執行完畢（ 起訴書誤載為98年6 月28日縮刑期滿執行完畢）。詎江進森 仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及 第二級毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命之犯意，於99年7 月30日晚間9 時許，駕駛自用 小客車載同友人外出，行經臺北縣新莊市（現改制為新北市 ○○區○○路段時，在上開自用小客車內，以將海洛因及甲 基安非他命粉末混合置於不詳姓名友人所有之玻璃球吸食器 內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命。嗣因江進森為毒品列管人口， 而於99年8 月1 日（起訴書誤載為99年7 月30日）凌晨前往 警局接受驗尿，經警採集其尿液送檢驗後，發現呈毒品陽性 反應，始偵得上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因公訴人及被告已於本院準備 程序及審理時表示無意見（見本院卷第26頁反面，第105 頁 反面至106 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而 本院審酌上開供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告江進森犯罪所憑之證據及理由：一、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告江進森於原審審理時坦認在卷（見 原審卷第17頁反面、第20頁反面、第21頁）；且被告為警查 獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵 素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之檢驗 結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有 臺北縣政府警察局新莊分局轄區列管毒品人口尿液採集送驗 及檢體回復報告簽收簿及上開檢驗機構出具之濫用藥物檢驗 報告在卷可憑（見偵卷第4 至7 頁），堪認被告上開自白核 與事實相符，可以採信。
㈡雖被告於上訴後翻異前詞，改口否認有前開犯行，辯稱：伊 係因膽結石住院經醫師施打止痛針及服用止痛藥（藥名為De meral 及Keto），始於為警查獲後之尿液檢驗結果有微量嗎 啡及甲基安非他命反應，實際上伊並未施用海洛因或甲基安 非他命云云。然查，證人即怡和醫院醫師劉立仁於本院審理 時具結後固證述被告確於為警查獲當天有因腎結石至怡和醫 院就醫，並由其為被告施以震波處理，並施打前開Demeral 及Keto等針劑，用以減輕被告疼痛等情，惟施打上開藥物後 是否會有毒品反應，伊無法判斷等語（見本院卷第64頁反面 至65頁）。又關於被告因病於為警查獲當天所施打Demeral 及Keto等針劑後，為警查獲並採集其尿液，經以前開方法進 行檢驗，是否可能產生甲基安非他命或嗎啡反應？如有可能 ，又係何種藥物造成？係其中一種藥物造成，抑係二種藥物
造成等節，分別函詢法務部法醫研究所及國立臺灣大學藥學 系結果，經國立臺灣大學藥學系函覆認：「該病患所使用藥 物Demeral （Meperidine）屬於短效的鴉片類止痛劑，代謝 物為Normeperidine 。Keto（Ketorolac ）屬於非固醇類抗 發炎藥（NSAID ），代謝物為P-hydroxyketorolac。兩藥與 其代謝物之GC-MS （貴單位採用檢驗單位之分析方法）圖譜 與甲基安非他命或嗎啡圖譜（如附件）不同。因此，使用De meral 及Keto的病患尿液中不應有甲基安非他命或嗎啡之陽 性反應」等語，有該校100 年5 月16日函乙紙在卷可憑（見 本院卷第85頁）；而法務部法醫研究所亦函覆認：「貴院所 詢藥品Demeral 成分為Meperidine，藥品Keto成分為Ketoro lac Tromethamine，上述兩項藥品經人體服用後，其尿液以 氣相層析質譜分析法（GC-MS ）檢測，不會產生安非他命類 或鴉片類陽性反應之結果」等語，亦有該局100 年5 月23日 函乙紙在卷可稽（見本院卷第89頁）。綜上，堪認被告於查 獲當天所施打Demeral 及Keto等針劑，其尿液不致產生有安 非他命類或鴉片類陽性反應之結果，殆無疑義。被告辯稱其 尿液檢驗結果係因施打上開針劑或其他藥物所致云云，顯係 犯後畏罪所為推諉卸責之詞，尚無足採。
㈡本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核 被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用甲基安非他命之行為，係犯 毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施 用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命，觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之施用第一級毒品 罪處斷。又被告有如事實欄第1 項所載之犯罪科刑及執行紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期 徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬 典，並經法院論罪科刑執行完畢，猶不知警惕而再犯本件之 罪，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於 他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後於原審尚能坦承犯行
，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑8 月。經核認事 用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴翻異前詞，改口否 認犯行，辯稱如上，指摘原判決不當云云。惟查，被告上訴 所指已經本院分別傳訊證人劉立仁醫師到庭，並經法務部法 醫研究所及國立臺灣大學藥學系先後函覆被告於查獲當天因 病所施打Demeral 及Keto等針劑，其尿液不致產生有安非他 命類或鴉片類陽性反應等情，已如前述。是被告上訴所指前 開尿液檢驗結果係因施打上開針劑所致，伊未施用海洛因或 甲基安非他命云云，自難認為真實。另被告於本院審理時提 出仁佑診所尿糞檢驗單2 紙，其上所載被告尿液檢驗結果， 因尚與公訴人所指被告施用毒品乙節無涉，自難遽為被告有 利之認定，附此敘明。是本件被告提起上訴，並無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳泰寧
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。