臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第338號
上 訴 人
即 被 告 潘宏哲
選任辯護人 鍾秉憲律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第2972號，中華民國99年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第21534號、第21707號
、第23877號、第23878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
潘宏哲販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、潘宏哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意，以其使用之門號0000000000號行動電話 為對外聯絡管道，於下列時地，販賣甲基安非他命予胡景梅 2次：
㈠於民國99年5 月30日22時20分許，胡景梅以其使用之門號 0000000000號行動電話，傳送簡訊至潘宏哲之上揭行動電話 ，表明購買甲基安非他命之意思，嗣經雙方電話聯絡談妥交 易數量、價金後，於同日23時51分後某時，在胡景梅位於臺 北縣鶯歌鎮○○路135 巷3 號4 樓住處樓下碰面，潘宏哲交 付半兩（即18.75 公克原審誤植為17.5公克）甲基安非他命 予胡景梅，並於翌日（即31日）收取胡景梅交付之價金新臺 幣（下同）17,000元，而營利之。
㈡於99年5 月31日20時31分起，胡景梅陸續以其使用之上揭行 動電話，撥打至潘宏哲之上揭行動電話，談論購買甲基安非 他命事宜，並經潘宏哲應允後，雙方於翌日（即99年6 月1 日）凌晨4 時33分後某時，在胡景梅上址住處樓下碰面，潘 宏哲交付價值17,000元之甲基安非他命半兩予胡景梅而營利
，惟胡景梅未支付價金。
嗣於99年8 月5 日上午11時25分許，潘宏哲在臺北縣鶯歌鎮 ○○路296 巷84弄36號，為警查獲。
二、案經新竹市警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：被告辯護人以證人胡景梅警詢及偵查中之供述未 經對質詰問，主張其審判外陳述無證據能力。惟查：一、按刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯 等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步 調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發 現而言（最高法院96年度台上字第5559號判決意旨參照）。 次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及 訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證 人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之 發現，自為法所不許。刑事訴訟法於92年2 月6 日修正、增 訂公布施行之前及之後，於第166 條、第171 條均規定當事 人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248 條 第1項 （未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被 告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（ 偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第159 條之 1 第2 項所稱「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定 之證據適格，而具證據能力。然此項得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其 辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據 ，此觀同法第196 條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊 問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者， 不得再行傳喚」即明。如檢察官於偵查中訊問被告以外之人 之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權 之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有 刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該 陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會 。否則該偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外， 仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院96台上字第 2234 號 判決意旨參照）。
二、證人胡景梅於偵查中作證具結時，被告與辯護人均未在場， 原審審理中被告認罪，檢察官捨棄傳喚證人胡景梅，均無對 證人胡景梅行對質詰問權。於本院審理中，經被告聲請傳喚 證人胡景梅，被告無正當理由未到庭，由辯護人進行詰問， 依上開說明，證人胡景梅偵查中之證詞已經本院合法調查， 自得為認定被告犯罪之證據。
三、至於胡景梅於警詢中之證詞，屬審判外陳述，被告與辯護人 爭執其陳述之證據能力，且其警詢之陳述較之偵查、審判中 簡略，又無特別可信性，自無證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告於原審訊問、準備程序、審判中及本院準備程序中 ，固不否認於上揭時間、地點，共2 次交付甲基安非他命各 半兩予胡景梅，且於第1 次交付甲基安非他命翌日，收受胡 景梅支付之17,000元價金，至第2 次交付甲基安非他命予胡 景梅後，則尚未收取價金等情（見99年偵字第23877 號影卷 第63頁反面、99年偵字第21534 號影卷第209 至210 頁、原 審影卷一第91頁、原審影卷二第118 至127 頁、第156 頁） 。被告上開供述，除就胡景梅第二次價金17000 元有無給付 部分，被告與胡景梅之供述略有出入外，其餘情節經核與證 人胡景梅於警詢及偵查中證述之情節相符（99年度偵字第 21534 號卷第11、171-172 、213-215 頁）。且有被告使用 之門號00 00000000 號行動電話通聯紀錄1 份在卷可參（99 年度偵字第31534 號卷第155-157 頁），堪信為真實。雖被 告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊是基於朋友 的情誼，且當時對胡景梅有好感，才幫胡景梅向上游拿甲基 安非他命，2次向上游藥頭拿的甲基安非他命價金都是18,00 0元，由伊先行代墊，但於5月30日第1次交付甲基安非他命 予胡景梅後，翌日只向胡景梅收取17,000元，至於第2次交 付甲基安非他命予胡景梅後，迄今尚未收取價款，伊都沒有 從中獲利云云，辯護人則辯稱：被告潘宏哲雖有交付甲基安 非他命予胡景梅，但依據卷內證據，無從顯示被告有從中獲 利之情，被告所為應僅成立轉讓第二級毒品罪或幫助販賣第 二級毒品罪，不應論以販賣第二級毒品罪云云。惟查： ㈠胡景梅於99年5 月31日20時31分許以所持用之0000000000撥 打電話予被告所持用之0000000000，雙方之對話如下： 胡景梅：你不是要先拿給我。
被告：對啊。
胡景梅：那我現在要。
被告：你不是昨天才進的。
胡景梅：我現在下去楊梅一趟，回來就有錢給你了。 被告：我現在人還在三峽。
胡景梅：我現在要處理啊。
被告：要處理多少。
胡景梅：我不會把你的本錢遼去，看你多少要給我，就是先 讓我差的意思。
被告：好啦。等我一下，我現在在山上尾巴了。 此有通聯紀錄1 份在卷可參（99年度偵字第21534 號卷第15 6 頁），由上揭對話中，胡景梅除向被告表示需要甲基安非 他命之意思外，亦陳稱「我不會把你的本錢『遼去』，看你 多少要給我」一語，而向被告保證其不會虧本，則被告若無 營利意思，胡景梅何須此言。
㈡關於胡景梅有否給付第二次甲基安非他命價金17,000元部分 ，被告堅決否認。胡景梅於偵查中證稱：第二次買半兩的 18,000元，是一位叫「明傑」的朋友幫伊清償，後來「明傑 」被抓，潘宏哲口頭上說「明傑」還他一萬多，要伊將欠「 明傑」的18,000元給他等語（見99年偵字第21534 號影卷第 213 頁至第214 頁）；嗣於本院審理中證稱：第二次買半兩 甲基安非他命當晚，被告就向伊催討，因為伊錢不夠，沒接 被告電話，被告就打電話給「明傑」問伊之下落，「明傑」 知道被告要催討毒品價金後，就幫伊付掉，並且來電告知此 事，後來被告到伊家中來也承認「明傑」已經給錢等語（見 本院100 年6 月8 日審理筆錄第2 至第3 頁）。可證證人胡 景梅本人並未付款予被告。觀以被告於偵、審中坦承有償交 付甲基安非他命予胡景梅，且自白有收受第一次之17,000元 ，衡情度理若果第二次之款項確已收受，實無強加否認之理 。且胡景梅在偵、審中之主張已經付款之說法，均是聽聞綽 號「明傑」者告知，實難以胡景梅之傳聞說法，遽行認定被 告已經收受第二次販賣甲基安非他命之17,000元。 ㈢另被告於99年6 月4 日16時37分許，以其使用之門號000000 0000號行動電話，撥打電話至胡景梅使用之0000000000號行 動電話，對胡景梅稱「我沒有要全部跟你拿，妳跑多少就多 少，妳要接我電話」等語，向胡景梅催討所積欠之甲基安非 他命價金，又被告旋於同日17時22分許傳送「別對我生氣如 果跟我配合有壓力還是有更棒的配合對象那我不要求或勉強 你」之簡訊予胡景梅，此有通聯紀錄1 份在卷可參（見99年 度偵字第21534 號卷第156-1 至157 頁）。在在顯示被告於
交付毒品後，頻頻催促胡景梅付款，且要求胡景梅「跑」（ 亦即賣出）多少就（付款）多少，此與一般買賣雙方往來情 形並無二致，益證被告上揭無營利意圖之辯解為事後卸責之 詞，不足採信。
㈣按非法販賣第二級毒品甲基安非他命，乃係政府嚴予查緝之 違法行為，非可公然為之；不論是以何形式包裝之上開毒品 ，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或價 量均達到明確外，委難查得實情，故縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且上 開毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無 利可圖，應無甘冒重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工 作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定 。又按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院95年度臺上字 第2725號判決意旨參照）。被告潘宏哲予胡景梅談妥半兩甲 基安非他命17,000元後，已經交付合計一兩之甲基安非他命 並取得其中17,000元之價金，客觀上構成販賣行為，雖被告 否認主觀上有營利意圖，並辯稱稱向上游之進價是半兩 18,000元，實際尚無獲利云云，致無從依其供述而得認定買 賣甲基安非他命從中獲利若干。姑不論被告所稱原價是18, 000 元是否屬實，然甲基安非他命屬違禁物，政府查緝甚嚴 、處罰甚重，觀諸被告二次各販賣予證人胡景梅半兩之甲基 安非他命，數量非少、金額各為17,000元，且胡景梅與被告 通聯中還談及不會讓被告賠本，堪認被告係基於營利之意思 而為，不論被告潘宏哲是否因此賺得差價，或者因欲追求胡 景梅，不得已以低於原價販賣予胡景梅，均無礙販賣第二級 毒品罪之成立。
㈤綜上，足認被告確有於上揭時地，分別販賣第二級毒品甲基 安非他命予胡景梅之事實，被告與辯護人前揭辯詞，均屬事 後飾卸之詞，不應採信，從而，本案事證明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪（二罪）。被告各次販賣第二級毒品甲基安非他
命前持有甲基安非他命之低度行為，應分為其販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。按毒品危害防制條例第 17條第2 項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係 指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中 歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯 罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一 併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查 中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行 為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之 成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第44 8 號判決意旨參照）。查被告曾於偵查、原審均坦承有交付 甲基安非他命各半兩予胡景梅2 次，並收到第一次價金17, 000 元，在本院準備程序中亦為如上供述，則被告對於有交 付第二級毒品甲基安非他命予胡景梅之基本事實已經自白， 至於其辯稱係轉讓非販賣，乃法律評價之問題，仍應認被告 符合在偵審中均自白之減刑要件。是被告潘宏哲就販賣第二 級毒品犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，各減輕其刑。至辯護人雖認被告曾供出毒品來源，應依 毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云。然查，被告於 警詢中未指證毒品上游，故警方未啟動偵查一節，有新竹市 警察局99年11月4 日竹市警刑字第0990039010號函暨函附之 偵查報告1 份附卷可佐（見原審影卷一第209 至210 頁）， 另被告於偵查中固指證其毒品來源為賴江龍（99年度偵字第 21534 號影卷第210 頁），然偵查機關並無因被告上開供述 而查獲賴江龍或其他毒品上游一情，亦有臺灣板橋地方法院 檢察署99年11月2 日板檢玉言99偵21534 字第238753號函1 份在卷可參（見原審影卷一第208 頁），與毒品危害防制條 例第17條第1 項規定不合，自無法依該規定減輕其刑，附此 敘明。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分 論併罰。
四、原審以被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟原審：㈠以證人胡景梅在偵查中證稱「潘宏哲未告 知安非他命成本，不過他一定有賺，如果沒有賺為何他要幫 我拿」之個人意見，為被告營利證據之一，採證於法未合； ㈡就被告於偵查、審判中均自白犯罪，疏未適用毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減刑，即有未洽。被告上訴意旨略 以：㈠被告不諳訴訟程序，不知對於傳聞證據異議，原審遽 為判決，實有未當。㈡監聽譯文中所述「我不會把你的本錢 遼去，看你多少要給我，就是先讓我差的意思。」乃指胡景 梅無法立即給付被告先前代墊之毒品價金，又要求被告代墊
價金買毒品，表明一定會如期給付而非論及買賣盈虧之對話 。㈢「別對我生氣如果跟我配合有壓力還是有更棒的配合對 象那我不要求或勉強你」之簡訊係因胡景梅避不見面，被告 恐代墊之毒品價金無法回收所採取之柔性催討，而非與胡景 梅互相配合販毒。㈣依據卷證資料根本無法證明被告有營利 ，胡景梅又未到庭接受詰問，原判決認事用法有誤，請撤銷 原判決諭知被告無罪。然查：原審為被告指定辯護人，被告 就訴訟程序若有疑義，當有諮詢對象。又被告於偵查、原審 就交付毒品及收款之基礎事實均坦承，在偵查中承認販賣毒 品，於原審則供稱就幫助販賣毒品認罪。另被告與指定辯護 人於原審審理中就檢察官所爰為被告犯罪之證據均不爭執證 據能力，檢察官聲請詰問胡景梅，經傳喚未到後，檢察官捨 棄傳喚，原審據以判決，尚無不合；另監聽譯文中被告與胡 景梅之對話內容及被告所傳送與胡景梅之簡訊，其論及內容 均是被告在向胡景梅催討毒品價金，毒品交易販賣者先交付 毒品再收取價金之情行並非少見，被告所謂代墊，亦屬此種 情形，均無礙於被販賣毒品罪之成立。被告上訴意旨猶執前 詞，否認販賣，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有 上開可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告潘宏哲在本案前僅有施用毒品觀察勒戒之紀錄 ，而無販毒前科，素行尚非惡劣，然明知毒品對社會所造成 之危害性甚鉅，竟仍二度販賣合計一兩之甲基安非他命，犯 罪所得僅17,000元，尚非至鉅，及其犯後坦承部分犯罪事實 ，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。五、沒收：
㈠被告於99年5 月30日販賣甲基安非他命予胡景梅，所得為17 ,000元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，應以其財產抵償之；另被告於99年6 月1 日販賣 甲基安非他命予胡景梅部分，尚未取得款項，業如上述，自 毋庸沒收此部分交易價金，附此敘明。
㈡搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，係 被告所有，此據被告於本院審理中供述在卷（原審卷二第 124 頁），且係供被告犯本案所用之聯絡工具，雖未扣案， 然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前 段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部 或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1 項後段規定，諭 知追徵其價額。
㈢至扣案之吸食器1 組、搭配門號0000000000號行動電話（含 SIM 卡1 張）及筆記5 張等物，無證據證明與被告犯本案有
何關連性，且非違禁物，均不予宣告沒收。
六、被告聲請傳喚證人潘慧雯、楊錦璇、林俊儀，證明2 次所交 付之甲基安非他命均向賴江龍各以18,000元購入，其以原價 或以低於進價之17,000元轉讓予胡景梅並無利得等情。惟被 告以證人潘慧雯曾出面為被告清償債務，楊錦璇亦有陪同被 告與潘慧雯至賴江龍處還債，可證明被告至少以36,000 元 向賴江龍購入系爭毒品；另證人林俊儀可證明被告積欠賴江 龍之金錢高於36,000元。惟查，依被告所言，無法釋明被告 積欠賴江龍金錢與被告販賣毒品予胡景梅有否營利意圖有何 必然關連性，且被告毒品來源是否為賴江龍，仍有疑義，傳 喚上開3 證人亦不能據為被告無營利意圖之有利認定，無傳 喚必要，應予駁回。另被告經本院合法傳喚無正當理由不到 庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王靜怡
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。