臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第310號
上 訴 人
即 被 告 林承翰
選任辯護人 孫治平律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第2613號，中華民國99年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第18561 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林承翰犯如附表二編號一至二所示之罪，均累犯，各處如附表二編號一至二所示之刑，沒收部分如附表二編號一至二所示。應執行有期徒刑陸年。扣案之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、林承翰前於民國98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣板橋地方法院於98年5 月20日，以98年度簡字第3704號 判決處有期徒刑2 月，於98年6 月15日確定，而於98年7 月 16日易科罰金執行完畢；於98年間，再因違反毒品危害防制 條例案件，經臺灣板橋地方法院於98年7 月20日，以98年度 簡字第5610號判決處有期徒刑3 月，於98年9 月29日確定， 並於98年11月10日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎其仍 不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營 利，各基於販賣第二級毒品之犯意，均以其所持用之000000 0000號行動電話與附表一所示買受人所使用之行動電話（買 受人、使用行動電話號碼均詳如附表一所載）以通話、傳送 簡訊之方式聯繫販賣毒品事宜後，即各在附表一編號一至二 所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一至二所示之交 易金額，分別販賣如附表一編號一至二所示之第二級毒品甲 基安非他命予與附表一所示之買受人（各次交易毒品之金額 、數量均詳如附表一所載）。嗣於99年6 月30日12時48分許 ，在其位於新北市五股區（原臺北縣五股鄉，現已改制）中 興路1 段128 巷6 號住處為警查獲，並扣得其所有供其販賣 第二級毒品所用之0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡 1 張），及其所有與本件販賣毒品犯行無涉之玻璃吸管1 支 、塑膠吸管1 支。
二、案經新北市（原臺北縣，現已改制）政府警察局移送臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
二、茲就本案公訴人引為證明被告林承翰犯罪事實之證據方法， 關於證據能力認定如下：
（一）證人蘇育德、吳政展於警詢中所為陳述，均為被告以外之 人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於 本院準備程序中就證人蘇育德、吳政展於警詢中供述之證 據能力提出爭執（見本院卷第29頁），本院審酌該陳述作 成之狀況，並考量證人蘇育德、吳政展於原審、本院審理
時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因 認上開證人於警詢所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159 條 之2 或第159 條之3 所定情形不相符合，復查無其他得例 外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除 ，不得作為本案證明被告有罪之依據。
（二）除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外 ，本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證 據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示無 意見而不予爭執（見本院卷第29-30 頁），且迄至言詞辯 論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據 資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及 相關證據資料，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有 證據能力。
貳、認定上訴人即被告林承翰犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告林承翰固坦認於附表一編號一、二所示之聯絡時間 ，分別與證人蘇育德、吳政展以電話聯絡後，並於附表一編 號一、二所示之交易地點與證人蘇育德、吳政展見面等情， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人蘇育德部 分是伊跟賣伊毒品的黃國書一起去現場，而毒品是黃國書拿 給蘇育德的，蘇育德就把新臺幣（下同）500 元交給黃國書 ；另吳政展部分則是伊幫他去向黃國書買的，伊到場後把毒 品交給吳政展，隔天伊就跟黃國書再去跟吳政展拿1500元， 伊沒有販賣毒品給證人蘇育德、吳政展，伊等是一起出錢購 買，一起吸食云云。而選任辯護人並以證人蘇育德、吳政展 前後於警詢、偵查及原審所證情節不一，難以採信，並不得 做為被告有罪之論據。又本件被告係幫朋友蘇育德、吳政展 向黃國書購買毒品，並非為自己意圖營利而販賣之目的。另 被告於偵查中被詢及毒品來源時，坦承曾幫朋友向黃國書購 買毒品，檢察官因而知道有黃國書其人，並因此對黃國書分 案偵辦，且將之起訴，是以被告即使成立販賣第二級毒品罪 ，亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定等語為 被告辯護。經查：
（一）上揭如附表一編號一所示之事實，業據證人蘇育德於檢察 官訊問時結證稱：（提示6 月4 日22時6 分之通聯譯文， 有何補充？）一開始是因為我真的便秘，請他（指被告） 幫我買胃藥，後來電話中談到的500 元，就是他要賣我50 0 元安非他命，講完電話後，我就睡著了，後來一點多時 ，他打電話過來說他要到了，是直到隔天晚上9 點多，他
就在我家賣我500 元的安非他命；（他給你毒品如何包裝 ？）他用夾鏈袋裝著，然後我給他500 元；（你怎麼知道 他有毒品？）是後來聽我朋友講說他那邊有毒品，他有在 用，所以才會找他購買毒品；（你是跟林承翰購買毒品還 是你跟他合夥買毒品？）我都是跟他購買，然後當面跟他 交易；（你跟林承翰有無仇恨？）沒有，我不會故意要陷 害他等語甚詳（見偵查卷第147 頁）。再者，依卷附被告 使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文可知，被告於 99年6 月4 日22時6 分許，以上開行動電話撥打證人蘇育 德使用之0000000000號行動電話，其中被告問稱：「在看 電視阿」，證人蘇育德答稱：「我是想說我要去大便，便 秘了」，後並詢稱：「你那邊還有『臭藥丸』嗎？」，被 告回稱：「有阿」，證人蘇育德即稱：「方便拿給我嗎？ 我家裏面就沒有了」，被告稱：「你是說那一種『臭藥丸 』？很臭『臭藥丸』？」，證人蘇育德復稱：「不是啦， 之前有人說有一個諾得膠囊還不錯」，被告稱：「是喔？ 那你說那個『臭藥丸』呢？」，證人蘇育德回稱：「『臭 藥丸』？一樣阿，一樣也是半罐，差不多吃一個禮拜」， 被告詢稱：「你要跟我拿多少啦？要拿多少藥？」，證人 蘇育德回稱：「5 阿」，被告即稱：「5 百塊喔？」，證 人蘇育德稱：「恩」，被告稱：「那我等一下送去」，證 人蘇育德稱：「好」等語，亦有上開通訊監察譯文在卷為 憑（見偵查卷第39頁）。而觀諸證人蘇育德前開證詞，核 與上揭通訊監察譯文內容相符，足徵證人蘇育德前開證詞 ，應屬非虛，堪以採取。此外，復有上開被告所有供其犯 本件販賣第二級毒品罪所用之0000000000號行動電話1支 （含ＳＩＭ卡1 張）扣案為證。
（二）上揭如附表一編號二所示之事實，業據證人吳政展於檢察 官訊問時結證稱：（提示6 月3 日12時49分之通聯譯文， 有何補充？）當天我要跟他（經指認為被告）拿半個安非 他命，約在我家巷口，價錢1 千5 百元，而電話中的一四 是因為我跟他賭博欠他1 千4 百元，不是毒品錢，後來他 開貨車過來我家巷口，我走路從家裏出來，他沒有下車， 我就直接在車門跟他拿毒品，我給他1 千5 百元，他給我 1 包用夾鏈袋裝著的安非他命再塞進吸管內，再同時交給 我1 瓶飲料，這是他習慣交給我毒品的方式，這樣看起來 比較不會奇怪等語甚詳（見偵查卷第168 頁），並於原審 審理時結證稱：（認不認識「阿嘟」？）認識，就是在庭 被告；（為何你特別向檢察官強調，你和被告不是合資， 也不是請被告幫你拿毒品，而是你直接跟被告購買毒品？
）因為我就是直接跟被告買；（提示同上卷第75頁通聯紀 錄予證人閱覽；本頁的通聯紀錄是你和被告的通聯紀錄內 容？）是；（請說明當天的情形如何？）簡訊是我發的， 表示我要跟被告拿安非他命，請他4 點15分之前拿到我家 巷口，99年6 月3 日3 點15分那一通電話，「14」是安非 他命的價錢，就是1,400 元、0.5 克，然後因為收訊不好 ，所以要約出來講，後來當天有成交，同一天我在我家巷 口拿了1,400 元給被告，被告交給我0.5 克安非他命；（ 提示同上卷第168 頁下方內容予證人閱覽；為何跟你今天 講的內容不太一樣？）我今天講的比較正確，因為那時候 檢察官問的時候，我忘記了這部分的情節；（被告在本院 的準備程序中辯稱，當天你已經有拿750 元給他，而1,50 0 元是1 克的價錢，和你今天講的也不一樣，事實為何？ ）安非他命的價錢是1,400 元、0.5 克，當天我給被告1, 400元；（你當初向被告拿毒品時，他有無說他的毒品是 跟人家拿的？）沒有；，‧‧；（剛才你說在偵查中檢察 官問你時，你忘記了通聯中「14」那部分的情節，既然如 此，你為何在偵查中還可以說出來賭博那部分的情節？） 「14 」就是安非他命的錢，檢察官當時問我的時候，我回 答錯了，後來開完庭我才想到賭博的錢是我欠另外一個朋 友，‧‧，偵查中我真的是搞錯；（你在上述偵訊的前兩 天，接受北縣刑大警員詢問時，你也是說上述「14」是你 欠「阿嘟」的錢，那時為何會這樣回答？）因為那時候我 沒有想到是哪個「阿嘟」，我沒有想清楚；（根據上述檢 察官詰問時提示的通訊監察紀錄，依照雙方對話的語意， 「14」應該是在那時之前的欠款或所欠的東西，是否如此 ？）我真的有點忘記了；（你確定那次交易的錢的1, 400 元？）我確定是1, 400元沒錯等語在卷（見原審卷第110- 112 頁）。再者，依卷附被告使用之0000000000號行動電 話通訊監察譯文可知，證人吳政展於99年6 月3 日12時49 分許，以0000000000號行動電話傳送簡訊：「你有沒有辦 法四點十五分之前拿給我半個拿到我家巷口給我就好近量 快點」，至被告上揭行動電話；後於99年6 月3 日15時29 分許，以0000000000號行動電話撥打被告上揭行動電話， 其中證人吳政展詢稱：「我不是有傳簡訊跟你講」，被告 回稱：「對阿，那個14，之前你差我的」，證人吳政展稱 ：「好」，被告又稱：「那OK喔？」，證人吳政展則稱： 「到時候再（譯文誤植為在）講就好了」；嗣於同日16時 46分許，被告以上揭行動電話撥打證人吳政展使用之0000 000000號行動電話，被告稱：「搞定了嗎？」，證人吳政
展回稱：「怎麼？」，被告則稱：「轉個彎就到了」，證 人吳政展稱：「喔」等語，亦有上開通訊監察譯文在卷為 憑（見偵查卷第35頁）。而觀諸證人吳政展上揭證詞，其 前後所證關於99年6 月3 日與被告為前揭聯絡通訊後，其 有給付約定之價金，自被告處取得半個（即0.5 克）第二 級毒品之情節核無不合，而證人吳政展就給付價金之金額 於原審作證時明確證述為1400元，並說明之前所證為1500 元係記憶錯誤等節，且證人吳政展之證詞亦與上揭通訊監 察譯文內容相符，堪認證人吳政展前開證詞，可以採信。 此外，復有上開被告所有供其犯本件販賣第二級毒品罪所 用之0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張）扣案 為證。
（三）再證人蘇育德、吳政展雖泛稱渠等向被告購買「安非他命 」等語，然市面上鮮少見有安非他命，一般毒品施用者多 係施用甲基安非他命一情，為本院職權所知之事，是認被 告與蘇育德、吳政展所交易者應係甲基安非他命。（四）被告雖辯稱：毒品是黃國書拿給蘇育德的，蘇育德就把50 0 元交給黃國書云云，其辯護人則為被告辯護以證人蘇育 德證述有前後不一致之情事，顯然不足採信等語，而證人 蘇育德並於原審改結證稱：（有沒有向被告拿過安非他命 毒品）沒有；（為何你在警詢及偵查中都說你曾經向被告 拿過毒品？）當初我解釋的意思不是說我向林承翰拿過毒 品，警察問我是不是跟林承翰拿毒品甚至跟他買毒品，我 說林承翰有拿我要買的香菸飲料給我，但並沒有拿毒品或 賣毒品給我，在檢察官面前我也是解釋這樣，但在解釋當 中，檢察官就比較大聲的問我：有沒有，我就回答有，但 我說有的意思是說，林承翰有把香菸、飲料拿給我，其實 林承翰沒有拿毒品給我，也沒有賣給我；（為何你特別跟 檢察官說，我都是跟林承翰購買毒品，而且都是當面跟他 交易？）從頭到尾林承翰沒有賣毒品給我，我們是一起出 錢去跟別人買；（向誰買？）黃國書，我自己也有打電話 給黃國書；（你跟被告一起買毒品時，你出過幾次錢？） 我出錢的次數跟林承翰一樣；（你怎麼付錢買毒品？）林 承翰來的時候，我們就一起去找黃國書，有時候我先出錢 ，就算我請，下次再換林承翰出錢；（檢察官起訴林承翰 交付500 元安非他命給你的犯罪事實，該安非他命是誰拿 給你的？）黃國書拿給我的；（你剛才說500 元那次是黃 國書交給你的，被告當時有沒有在場？）黃國書跟林承翰 當時都在我家；（他們是同時還是先後到你家？）黃國書 先到，被告隔了10到20分鐘才到我家；（黃國書到的時候
，有沒有告訴你，提到林承翰要他帶毒品過來這樣的話？ ）沒有；（依照你的描述，你在警詢時為何沒有提到黃國 書？）我印象中都有提到黃國書，但警詢筆錄我沒有看就 簽名云云（見原審卷第143-146 頁），復於本院審理時結 證稱：（是否曾向在庭被告購買過安非他命？）沒有；（ 之前在警詢、偵查中為何你曾經表示你曾向被告購買過安 非他命？）我們各出500 元，要一起去跟黃國書購買的； （原審所認定你曾於99年6 月4 日晚上10時左右向被告以 500 元代價購買安非他命一次，是否就是你剛才所說的二 人一起集資向黃國書購買的那次？）這通電話通訊就是我 跟被告講說你出500 ，我出500 ，我們一起向黃國書購買 云云（見本院卷第77-79 頁），惟顯與上開事證有間，已 難遽採，況參酌前揭99年6 月4 日通訊監察譯文內容，被 告於當天與證人蘇育德通話時，即向證人蘇育德詢問要跟 伊拿多少？證人蘇育德並應允回答500 元，其中未談及合 資一節，則見該次交易之買賣雙方確為證人蘇育德、被告 ，而佐以證人蘇育德亦於本院審理時結證稱：偵訊筆錄所 載是伊在檢察官訊問時所陳述之內容，伊接受檢察官訊問 時，當時精神狀況還好，檢察官是採取一問一答，檢察官 訊問時並無對伊為刑求、詐欺、脅迫或是其他不當的訊問 方式等語（見本院卷第78-79 頁），可認證人蘇育德於檢 察官訊問時證述內容之可信性實非有疑，足堪採信。且依 被告所辯，99年6 月4 日與證人蘇育德交易毒品之人為黃 國書，而由前揭99年6 月4 日通訊監察譯文內容復可見， 被告與證人蘇育德聯絡交易毒品事宜過程中，並未提及黃 國書，且其中言及送毒品前來交付之人亦係指被告甚明， 益見證人蘇育德於原審、本院審理時所證99年6 月4 日之 交易情節，應屬事後附和被告辯解迴護被告之詞，尚難憑 信。執此，被告及辯護人前開所辯情詞，無從採取。（五）被告固辯以：伊幫吳政展去向黃國書買的，伊到場後把毒 品交給吳政展，隔天伊就跟黃國書再去跟吳政展拿1500元 云云，而其辯護人並以證人吳政展證述有前後不一致之情 事，另證人吳政展於原審作證時就證人購買之次數及被告 是否販賣毒品之核心問題，均答以忘記了，且與警詢時並 不相符，顯然不足採信等語為被告辯護，惟據前揭被告與 證人吳政展之通聯內容、證人吳政展證詞，顯見證人吳政 展係向表示被告要購買毒品，而被告即與證人吳政展約定 數量、價金，嗣並由被告前往交付毒品，證人吳政展則交 付約定之價金予被告，其中未曾提黃國書或被告幫證人吳 政展購毒或價金係隔日收取等節，是被告此部分所辯尚乏
所據。又證人吳政展上開於檢察官訊問時所證關於99年6 月3 日與被告交易毒品金額顯有錯誤記憶之情，業經證人 吳政展於原審審理時證述在卷，復參酌前揭通聯譯文，應 認以其於原審審理時所結證之交易金額與事實相符為可採 ，而尚無法僅因證人吳政展於偵查中之證詞對99年6 月3 日之交易金額記憶不清，即認證人吳政展之證詞具有矛盾 、瑕疵而全部不足採信。另證人吳政展於原審審理時結證 稱：（有無向被告拿過安非他命？）有；（幾次？）不太 記得；（當初被告有沒有跟你說，他幫你拿毒品，但不會 賺你任何一毛錢？）這我忘記了等語，而其於警詢證稱： 伊向被告購買過2 次安非他命等語（見偵查卷第23頁）， 惟證人吳政展迭於警詢、偵查及原審審理時均就其於99年 6 月3 日向被告購買0.5 公克第二級毒品一節指證明確在 卷，公訴人亦依據證人吳政展之證詞及卷附通訊監察譯文 等證據起訴被告涉嫌於附表一編號二所示時、地販賣第二 級毒品予證人吳政展1 次，而證人吳政展除附表一編號二 所示犯行以外之證述，不在本件起訴範圍，尚非為公訴人 所指認被告涉有附表一編號二所示犯行之證據，況常人對 於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自 難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，則證 人吳政展就辯護意旨所指之前開各項問題於原審審理時為 不太記得、忘記了之陳述，實難謂與常情有違，不得因此 即逕認證人吳政展之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳 述，無足採為認定被告有本件犯行之證據。至證人吳政展 是否記得當初被告有沒有跟伊說，他幫伊拿毒品，但不會 賺伊任何一毛錢部分，亦不影響本件被告具有營利意圖之 認定，詳如後述，據此，辯護意旨前揭所指亦要無足取。（六）查販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆 嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販 賣甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入甲基安非 他命之真正價格及其是否因非法販賣甲基安非他命予證人 蘇育德、吳政展而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府 為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無 不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售 他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之
危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係 之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而 為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。而被告與證人蘇育德、吳政展間並無特殊 重要情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販 賣第二級毒品，當有牟利之圖。是以被告販賣甲基安非他 命有營利之意圖，應可認定，而被告選任辯護人所為被告 辯護以被告並無為自己意圖營利而販賣之目的一節尚非可 採。
（七）被告之選任辯護人為被告主張：被告已於偵查中供稱其毒 品來源係黃國書，檢察官因而知道有黃國書其人，並因此 對黃國書分案偵辦，且將之起訴，是以被告即使成立販賣 第二級毒品罪，亦符合毒品危害防制條例第17條第1 項之 減刑規定一節，惟按「犯第四條至第八條、第十條或第十 一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項固 定有明文，而證人即查獲本案警員蔡哲維於本院審理時結 證稱：伊因為偵辦本件案件見過被告，製作99年7 月15日 筆錄的時候，被告有告訴伊毒品來源是跟黃國書買來用的 ，伊得知黃國書是因為被告供述得知，被告有帶伊等去黃 國書住處，後來有因而查獲黃國書等語在卷（見本院卷第 49-51 頁）；另證人即查獲本案警員黃韶晨亦於本院審理 時結證稱：伊先查獲被告的案件，之後根據被告供述，去 黃國書住處及可能落腳的地方，進而查獲黃國書，查獲黃 國書之後，有移送地檢署偵辦，且已經起訴等語在卷（見 本院卷第51-52 頁），參諸證人蔡哲維、黃韶晨前揭證述 雖可認警員在查獲本案被告後，有依據被告之供述，因而 查獲另案被告黃國書，且黃國書所涉販賣毒品案件業經檢 察官偵查後（即臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第24 949 號）提起公訴（即臺灣板橋地方法院99年度訴字第33 12號），此亦經本院調取臺灣板橋地方法院99年度訴字第 3312號案件卷證核閱屬實，然觀以卷附臺灣板橋地方法院 檢察署99年度偵字第24949 號起訴書所載，被告係指證黃 國書於99年6 月14日晚間，以500 元之代價販賣1 包甲基 安非他命予被告，並分別於99年6 月16日、99年8 月18日
各轉讓1 次甲基安非他命予被告，其中黃國書之犯罪時間 核與本案被告所涉如附表一所示之犯罪時間有間，均在本 案犯罪時間之後10日以上，且依前揭各項事證，亦無從認 以被告所涉上揭販賣毒品犯行與黃國書有關，則尚難認被 告前揭毒品來源之供述與本案被告所涉如附表一編號一至 二所示之2 次販賣毒品犯行有關連性，而與上開毒品危害 防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯者 」之構成要件相合，據上，無法逕予以適用上開毒品危害 防制條例第17條第1 項之規定減輕被告之刑，是辯護人上 開所陳自不得認為有據。
（八）被告之選任辯護人雖聲請傳訊證人吳政展，以釐清證人吳 政展於警詢、偵查及原審供述不一致之情，並聲請傳訊證 人黃國書，以證明被告每次帶朋友向黃國書拿毒品的時候 ，被告都有跟黃國書說是幫朋友拿的一節，然辯護人前揭 所指證人吳政展前後供述不一致之情，並非可取，詳如前 述，且據前述，被告所為毒品來源之供述為黃國書部分難 以認定與本案犯罪有關連性，職是，辯護人上開聲請均無 再行調查之必要，附此說明。
（九）綜上所述，本件事證明確，被告上揭2 次販賣第二級毒品 之犯行，足可認定，均應依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。故核 被告上開就附表一編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪）。其販賣前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 次販賣第二級毒品 犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事 實欄所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無 期徒刑部分，依法不得加重以外，其餘均應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。末查，被告本件經查獲販賣第二級毒品 之次數及金額仍屬有限，且販賣第二級毒品之法定刑為「處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑 」，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀
之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合 罪刑相當原則，據此，審酌本件被告所販賣之第二級毒品之 數量尚屬非鉅，次數僅2 次，販賣所得分別為500 元、1400 元，與多次、大量出售第二級毒品，賺取巨額價差者，尚屬 有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第二級毒 品科處最輕本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑，尚嫌過重， 實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表一編號 一、二所示販賣第二級毒品罪行部分，按刑法第59條規定酌 減其刑各如附表二編號一、二主文欄所示。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查： （一）本案綜合前開各項事證可以認定被告分別與證人蘇育 德、吳政展交易第二級毒品之時間、數量詳如附表一編號一 至二所示，原判決就此部分並未敘明，認定事實尚有未洽， 且被告就附表一編號二所示之犯行，於99年6 月3 日12時49 分許，係與證人吳政展以傳送簡訊方式聯絡，而非以撥打電 話方式聯絡，有上開通訊監察譯文在卷可佐，則原判決認附 表一編號二之犯罪事實為於99年6 月3 日12時49分許，吳政 展以0000000000撥打林承翰0000000000行動電話，向其購買 第二級毒品，亦有未合。（二）原判決主文欄第1 項係記載 「林承翰所犯如附表一所示之罪，均累犯，應執行有期徒刑 陸年；附表二之物，沒收之；附表三所示犯罪所得合計新臺 幣壹仟玖佰元，沒收之，如不能沒收時，以其財產抵償之」 ，而其中並未就被告林承翰所犯如附表一所示之罪之各罪宣 告刑、從刑予以諭知，僅諭知應執行刑及沒收，與理由欄論 罪科刑部分之記載不合，即有主文欄與理由欄論罪科刑部分 不一致之違誤。（三）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定 有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪 所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。而原判決於 主文欄及附表一宣告刑及沒收欄，分別記載：「附表三所示 犯罪所得合計新臺幣壹仟玖佰元，沒收之，如不能沒收時， 以其財產抵償之」；「犯罪所得合計新臺幣500 元，沒收之 ，如不能沒收時，以其財產抵償之」、「犯罪所得新臺幣14 00元，沒收之，如不能沒收時，以其財產抵償之」；核與前 揭毒品危害防制條例第19條第1 項條文規定之內容不符，顯 非允當。被告否認犯罪，仍執前詞，提起上訴，指摘原判決 認事不當，固無理由；惟原判決既有前揭可議而無可維持， 自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思
正途，明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨 ，竟為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，戕害國民身心健 康，影響社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行 、犯罪動機、手段、犯罪所得、次數，及犯後態度等一切情 狀，分別量處如附表二編號一至二所示之刑，並定其應執行 之刑，以示警惕。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未 特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒 收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第 3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不 可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同 正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本 於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所 用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第 5583號判決要旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之 ，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第24 19號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與 原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應 「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判 決要旨參照），合先敘明。
（二）上開扣案之0000000000號行動電話1 支（含ＳＩＭ卡1 張 ），係屬被告所有，分別供其與附表一編號一、二所示購 毒者聯絡販賣毒品所用，詳如前述，為供被告犯附表一編 號一、二所示各次販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，於各該販賣毒 品罪項下宣告沒收。
（三）被告販賣1 次第二級毒品予證人蘇育德之所得500 元，及 販賣1 次第二級毒品予證人吳政展之所得1400元，係被告 販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於 各該販賣毒品罪項下宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收 時，應以其財產抵償之。
（四）至被告為警查獲時所扣得之玻璃吸管1 支、塑膠吸管1 支
等物，雖係被告所有之物，惟均查無積極證據足以證明為 供被告犯本件販賣毒品所用之物或因犯販賣毒品罪所得之 物，亦與本件犯罪無涉，併均不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：