臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第1231號
上 訴 人 何憲章
即 被 告
選任辯護人 周彥憑律師
賴錫卿律師
上 訴 人 彭成彬
即 被 告
選任辯護人 潘東翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆
地方法院九十九年訴字第七一五號，中華民國九十九年十一月廿
九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十九年
度偵字第三六七四、三六七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告何憲章涉犯販賣第一級 毒品六次、轉讓第一級毒品一次，另與被告彭成彬共同販賣 第一級毒品七次、共同轉讓第一級毒品一次，二人均依累犯 各判處徒刑，並對被告何憲章定應執行有期徒刑二十年、被 告彭成彬定應執行有期徒刑十八年，認事用法要無違誤，量 刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書所載之事實、 證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨：
㈠被告何憲章上訴意旨略以：
⒈証人呂永昭與被告於案發前曾發生言語及肢體衝突，其於 檢察事務官前所為指述是否挾怨報復，被告於原審審理時 有提出應與調查，惟原審法院漏未調查有利被告之證據， 未盡公允。証人張惟盛於原審時陳述其於警檢應訊時有意 識不清等情，應屬藥癮發作之常態，原審不能僅依警詢及 偵查卷來論斷事實，顯見原審已有嚴重違誤。
⒉又依通訊監察結果所示，每次均係証人呂永昭、張惟盛與 被告聯絡，按理被告應囤積相當數量之海洛因，或電子磅 秤、分裝袋，方能滿足渠等所需，惟本案並未當場查獲被 告有何販售海洛因之行為，亦從未於被告身上、住處或其 他相關處所扣得任何海洛因及販賣工具，則究竟原審認定 被告販賣之毒品從何而來？置於何處？及附表一、二之數 量欄，除扣案部份外，其餘毛重為何？均攸關本案事實之 認定，然原審均未為調查，亦未予交代理由，於法有違。 ⒊原判決以通聯紀錄推論，認呂永昭於附表二編號7、8所示 之時間與被告及彭成彬電話聯絡的目的是要購買海洛因，
另認張惟盛於附表一編號6、7及附表二編號2所示時間撥 打電話目的亦應是購買海洛因等情，均係以臆測方式認定 犯罪事實。
⒋原判決所憑証據，除扣案之証人呂永昭所持有之海洛因外 ，其餘均為供述証據，然並無其他補強証據足以証明呂永 昭遭查扣之海洛因係被告所販賣或轉讓，且通訊監察譯文 亦無任何足以明確指出被告販賣海洛因予呂永昭或張惟盛 之對話，顯然無足通過嚴格証明程序；另原審逕採証人呂 永昭、張惟盛於警詢及檢察事務官詢問時所為陳述，然何 以上揭証人於原審之陳述較不具可信性而不合於真實？且 何以不採與証人張惟盛於原審之陳述矛盾之被告所述？ ⒌另於本院審理時，被告主張其當時係共同出錢去跟別人購 買毒品，係為合資購買云云。
㈡被告彭成彬上訴意旨略以：
⒈依証人呂永昭於原審審理時所述，其於警詢中所作之筆錄 係因害怕被收押，故為避重就輕之回答，其該時所述應屬 不實；另証人呂永昭於原審審理時証稱其持有之毒品係與 被告二人共同合資向「李龍」購買，証人張惟盛則均証稱 其持有之毒品係與被告二人共同合資向「燕子」購買，而 與被告及何憲章二人無關，自不應僅憑前揭証人於警詢、 偵查中所述即認被告有公訴意指所指犯行。
⒉依張惟盛或呂永昭之通訊監察譯文所示，均係渠等與何憲 章之對話內容，並無渠等與被告對話之內容，且渠等於偵 查時亦未供稱係被告交付毒品，並未証實有向被告購買海 洛因，亦非被告與渠等議定購買條件，原判決未詳為勾稽 ，逕認本案係被告與何憲章共同販賣第一級毒品，顯有証 據調查未盡及理由不備之情，是其認事用法自有違誤。 ⒊另於本院審理時，被告主張其係共同出錢合資購買，其雖 有接聽何憲章電話，然係因何憲章有時上廁所，故請其代 接。
三、經查：
㈠被告何憲章上訴部分：
⒈訊據証人呂永昭於檢察事務官及檢察官偵查中，就其與被 告何憲章於如附表一編號１～４及附表二編號３、４、６ ～８所示各次交易時間、地點均為詳細供陳（他字四０九 卷第六一～六四頁、六五～七０頁），並與被告何憲章於 法院審理時坦承確有於前揭時、地與呂永昭碰面、其與呂 永昭之通話內容均與海洛因相關等語（原審卷第六二頁） 相符。又証人呂永昭証稱渠等見面係為購買海洛因，並逐 一解釋各次購買之價格，渠等係以「幾分」作為購買毒品
數額之暗語，並陳明其與何憲章交易毒品係買斷，即為一 手交錢，一手交貨（他字第四０九號卷第六九頁）等語， 且有被告何憲章坦承係其對話內容並同意引為証據（原審 卷第七四頁、本院一００年五月九日準備程序筆錄第六頁 ）之通訊監察譯文在卷（他字第四０九號卷第八一～一０ ０頁）可稽，足認証人呂永昭於偵查中所述非虛。另呂永 昭於九十八年十二月廿二日下午四時卅五分向被告何憲章 、彭成彬以電話約定見面地點，洽談購買海洛因，惟交易 後，即於同日下午四時五十分許遭警查獲持有海洛因二包 ，經呂永昭於警詢中坦承係在前揭相約地點購得，此有基 隆市警察局第四分局刑事案件移送書在卷可參（他字第四 ０九號卷第七四頁），益証被告何憲章確有於如附表一編 號１～４及附表二編號３、４、６～８所示之單獨販賣第 一級毒品及共同販賣、轉讓第一級毒品海洛因予呂永昭之 犯行，堪可認定。
⒉雖証人呂永昭嗣後於法院審理時翻稱其係與被告何憲章、 彭成彬合資購買海洛因，然細譯渠等間之通聯內容，呂永 昭係於電話中直接以「幾分」之暗語向被告二人表明其欲 購買海洛因之數額，再為邀約見面之時間、地點，與一般 毒品買賣交易之聯絡無異，且無何關於各人合購之合資比 例或毒品分得數量之合資購買相關對話。況如呂永昭與被 告何憲章於九十八年十二月十四日下午三時廿八分許之通 聯紀錄中，呂永昭問何憲章：「你那有嗎？」，何憲章回 稱：「八分的怎樣」，呂永昭稱：「八分的分二袋」，何 憲章問：「有帶錢嗎」，呂永昭答覆有帶錢後，二人即相 約交易地點等情（他字第四０九號卷第八八頁）；或如二 人於次日七時五十五分許及八時五分許之通聯紀錄中，何 憲章因呂永昭未帶足金錢，且先前積欠的價款又未還，故 於電話中告知若再故意如此即絕對不處理等語（同上卷第 八九～九０頁），均見被告何憲章於接獲呂永昭告知購買 毒品數額後，呂永昭直接要求分裝，何憲章亦要求呂永昭 須銀貨兩訖，在在顯示二人是毒品買賣之關係。乃被告何 憲章所辯合資購買云云，既與事証不符，顯係飾卸之詞， 要無足採。
⒊又被告何憲章辯稱証人呂永昭於偵查中之証述，係因渠等 前有嫌隙而為陷害云云。惟查証人呂永昭於原審審理時即 到庭証稱其與何憲章所生細故甚為輕微，其所說將討回這 筆帳等語僅屬一時氣話，並不會因此故意陷害何憲章，其 於檢察事務官及檢察官偵查中所述均係出於自由意志，所 述均屬實（見原審卷第一四五、一四七、一四八頁筆錄）
等語。又呂永昭於其與何憲章所稱發生細故糾紛後，二人 仍有密切通聯及見面，此亦有通聯紀錄及通訊監察譯文可 証，即難認証人呂永昭有何深仇而為報復之可能，被告何 憲章此部分辯解，亦無可採。
⒋另訊據証人張惟盛於檢察事務官及檢察官偵查中陳稱其係 向綽號「阿章」之被告何憲章購買海洛因毒品，有時何憲 章沒空來，會叫彭成彬來送毒品，並就如附表一編號５、 ７、附表二編號１、２、５所示各次交易時間、地點均逐 一供陳（他字四０九卷第一０三～一０六、一０八～一一 一頁）。被告何憲章於法院審理時亦坦承確有於前揭時、 地與張惟盛碰面、及其與張惟盛之通話內容均與海洛因相 關（原審卷第六二頁）等情相符。証人張惟盛並証稱其與 被告何憲章交易毒品係以「聊天幾分鐘」作為購買毒品數 量之暗語，並逐一解釋各次購買之價格，且稱其向被告何 憲章購買毒品均係買斷，即為一手交錢，一手交貨（他字 第四０九號卷第一一一頁），並有被告何憲章坦認通聯譯 文均係渠之對話內容並同意引為証據（本院一００年五月 九日準備程序筆錄第六頁）之通訊監察譯文在卷（他字第 四０九號卷第八一～一００頁）可稽，足見証人張惟盛於 偵查中所述非虛。另証人張惟盛於九十八年十二月十五日 下午二時五十三分、三時十五分、廿三分、廿九分許，以 電話向被告何憲章、彭成彬洽談購買海洛因，惟交易後未 久即遭警查獲持有海洛因一包，此有基隆市警察局刑事案 件移送書在卷可參（他字第四０九號卷第一一八頁），益 証其與被告何憲章之交易物即為毒品海洛因，是被告何憲 章就如附表一編號５、７、附表二編號１、２、５所示之 單獨販賣、轉讓第一級毒品或共同販賣第一級毒品海洛因 予張惟盛之犯行，堪可認定。
⒌又查被告何憲章、彭成彬與張惟盛之通聯紀錄顯示，証人 張惟盛亦係以「幾分」作為購買海洛因數額之暗語，以「 筆」作為注射針筒之代稱，再為談定見面之時間、地點， 且如九十八年十二月四日十二時四十八分許之通聯紀錄中 ，張惟盛向被告何憲章請求「初十再給錢」；或如九十八 年十二月九日廿時卅四分許，張惟盛撥打被告何憲章之電 話，而由被告彭成彬接聽，張惟盛向其拜託「要再多準備 一支筆」、「要有袋子」，彭成彬即答覆會轉告何憲章； 九十八年十二月十四日零時十九分許，張惟盛向何憲章請 求「改三十好嗎？」，並獲何憲章同意更改；再如九十八 年十二月十五日十二時卅二分許，張惟盛與彭成彬聯繫， 要求其告知何憲章其身上僅有一千元，但明天會再「補給
他」等語，均係以何憲章為毒品販售者而與之協商交易， 或請彭成彬再代為轉告何憲章，顯見被告何憲章即為實際 販賣毒品者。且遍查通篇譯文均無向他人購買或欲為合資 購買之價量比例等之對話內容，被告何憲章辯稱渠等係為 合資購買云云，顯係飾詞狡辯，委無可採。
⒍至被告何憲章以証人張惟盛於檢察事務官及檢察官偵查中 應訊時因藥癮發作，其陳述有意識不清等情，而主張其所 証不可採，惟查証人張惟盛就通聯紀錄所示交易之時間、 地點及交易金額、當時情狀都能清楚描述，並無意識不清 、陳述不明之情，且張惟盛自承其最後一次施用毒品係在 九十八年十二月十幾日，距該次偵查時日已相距甚遠，並 稱其已為戒治，而該次庭訊之檢察事務官、檢察官或紀錄 之書記官均無發現張惟盛有何身體不適之狀況，是被告何 憲章以証人藥癮發作，所述不可採等情指摘，亦屬詭辯， 尚難採信。
⒎末查，本案雖未能於被告何憲章或彭成彬之身體、住處、 或其他相關處所查扣得海洛因或其他販賣工具，惟據証人 呂永昭、張惟盛之証詞、被告何憲章、彭成彬坦承係其對 話內容並同意引為証據之通訊監察譯文及依據渠等之通訊 監察，而隨即於交易後，分別逮獲呂永昭、張惟盛並由其 身上扣得之海洛因毒品等証據，已足認被告何憲章確有前 揭單獨販賣、轉讓予呂永昭或與被告彭成彬共同販賣、轉 讓第一級毒品海洛因之各次犯行，至被告何憲章之毒品從 何而來、置於何處、及每次交易毒品之確實毛重為何，均 不影響本案販賣或轉讓毒品成立之認定。另被告上訴意旨 稱原判決附表一編號６、７及附表二編號２、７、８部分 認証人呂永昭、張惟盛與被告之通聯目的係為交易海洛因 等情均屬臆測，惟查証人呂永昭業於偵查中坦認九十八年 十二月廿二日下午二時卅分、五十九分、四時十六分、十 八分、廿二分、卅五分（即附表二編號７）之電話係與何 憲章聯絡要購買海洛因毒品，他叫彭成彬前來交付等語、 同日晚間十一時許的電話（附表二編號８）則是何憲章再 拿一包海洛因請我，但沒有收錢等語（他字第四０九號卷 第六二頁）明確。另証人張惟盛亦於偵查中坦認其於九十 八年十二月十五日晚間九時十八分、卅七分、卅八分（即 附表一編號６）、翌日下午四時廿九分（即附表一編號７ ）之通話內容係為向何憲章購買海洛因（他字第四０九號 卷第一０四、一０七、一一０頁），及九十八年十二月九 日晚間八時卅四分許（附表二編號２）之電話係要購買海 洛因，接電話的彭成彬，送毒品來的是何憲章（同上他卷
第一一一頁）等情在卷。是既均經証人証言可資証明渠等 係為交易海洛因，非單屬臆測，被告上訴意旨所指顯然有 誤，併予敘明。
㈡被告彭成彬上訴部份：
⒈如前所述，被告何憲章、彭成彬與呂永昭、張惟盛之通訊 監察譯文中，均未見渠等有何欲與呂永昭、張惟盛共同向 他人合資購買、切分海洛因毒品數量或分擔價額之對話紀 錄，是被告彭成彬主張其係共同出錢合資購買等語，礙難 採信；再查前揭通聯記錄中，或有被告彭成彬代接被告何 憲章持用之0000000000電話，而與呂永昭、張惟盛等人洽 談海洛因交易內容，或有被告何憲章於電話中向呂永昭稱 「等下叫阿彬打給你」，而再由彭成彬撥打電話與呂永昭 約定見面地點之紀錄，而証人呂永昭、張惟盛亦於檢察事 務官、檢察官偵查時証稱其與何憲章連絡，有時會是由彭 成彬接聽，另有數次係由彭成彬持海洛因前往交付，並就 通訊監察紀錄為逐一指認（他字第四０九號卷第六三、六 四、六六～六九頁、一０四～一０六頁、一０九～一一一 頁），況被告彭成彬亦於本院審理時坦承其確有幫忙代接 電話（本院一００年五月九日準備程序筆錄第二頁、一０ ０年六月一日審判程序筆錄第三頁），是被告彭成彬上訴 指稱通訊監察譯文僅係買受人與被告何憲章之對話、或彭 成彬並未與買受人議定購買條件、或縱為彭成彬交付，亦 無法証明係購買海洛因等語，均無足採。
⒉另被告彭成彬雖指証人呂永昭於偵查中所為之陳述係屬避重 就輕之回答而有所不實等情，然如前述，証人呂永昭於原審 審理時即已証稱檢察事務官並未要求其要做如何之內容陳述 ，其係基於自由意志而為陳述，於同日之檢察官訊問時，亦 係基於自由意志而為誠實陳述等語（原審卷第一四七頁）， 是並無所謂避重就輕之情，被告彭成彬此部分辯解，亦無足 採。至証人呂永昭、張惟盛雖於原審中分別陳述其持有之毒 品係與被告二人合資向「李龍」、「燕子」購買，而與被告 二人無關等情，然顯與通訊監察內容明顯不符，而無足採。㈢、綜上，原審業於判決理由中逐一詳論被告何憲章各次單獨販 賣、轉讓第一級毒品或與被告彭成彬共同販賣、轉讓第一級 毒品之採証依據，其認事用法，要無違誤，被告被告猶執前 詞否認犯行而為上訴，顯無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四 條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 十五 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳豪達
中 華 民 國 100 年 6 月 20 日