臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第106號
上 訴 人
即 被 告 鄭金城
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院96年度訴字第471 號，中華民國98年4 月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第26983 號、第
26984號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭金城被訴販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分均無罪。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告鄭金城明知海洛因、安非他命係毒品危 害防制條例所訂之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓、持有 ，竟基於營利之意圖，先後販賣、轉讓於不特定人，其具體 可查之情形如下：
㈠鄭金城自民國94年5、6月間起，即陸續在臺北縣中和市○ ○路好樂迪ＫＴＶ等處，販賣海洛因予林建通十餘次，嗣 於同年9月29日晚間7時許，在臺北縣中和市「四號公園」 餐廳旁，原擬以新台幣（下同）6萬餘元之代價，販賣海 洛因兩錢予林建通，惟實際僅交付半錢海洛因予林建通。 ㈡鄭金城於94年5月間，先後兩次在臺北縣中和市○○路好 樂迪ＫＴＶ旁之中和賓館，以3000元之代價，販賣數量不 詳之海洛因予張天珍。
㈢鄭金城於94年9、10月間，先後在臺北市大安區「安和旅 站」及臺北市○○區○○路五段59號二樓翁永松住處，以 5000元之代價，販賣數量不詳之安非他命予林嘉仁。 嗣先為警於94年9月16日夜間10時30分許，在臺北市○○區○ ○路二段244巷8號前查獲，並扣得海洛因1小包、安非他命2 小包、分裝袋2包，寄放於劉大虎身上之海洛因1小包、安非 他命4小包、分裝袋1包、電子磅秤1台；再於同年11月9日下 午3時50分許，在臺北市○○區○○路五段59號二樓翁永松 住處查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
貳、程序方面：
一、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號八九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理
局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為 白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司 法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282頁 、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係 毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號 判決意旨參照）。查本件於被告於94年9月16日晚間22時30 分許，在臺北市○○區○○路二段244巷8號前遭警盤查時， 在被告所背之背包內所扣得之疑似第二級毒品二包，經送臺 灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀鑑定結果，係檢 出甲基安非他命成分而非安非他命，此有ＳＧＳ臺灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（原審卷㈢第233頁）在 卷可佐，參諸前揭說明，目前國內發現者都為甲基安非他命 之鹽酸鹽，故本案被告及證人林建通、林嘉仁所指之安非他 命及相關筆錄關於安非他命之記載，均係甲基安非他命之誤 ，且公訴意旨所指被告販賣之第二級毒品係屬安非他命，亦 屬誤載，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。於此情形，係必須同時具備該可信 性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據，若證人 既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定 方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先 前於「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證 明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論 證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認 其先前於警詢之調查或偵訊筆錄認具證據能力而採為斷罪證 據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決意旨參照） ）。經查證人林嘉仁於警詢時之陳述，被告及其辯護人於本 院上訴審準備程序時及審理中皆否認其證據能力（本院上訴 審98年9月17日準備程序筆錄第4頁、99年3月3日審判筆錄第 3頁），且不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認無證 據能力，惟證人林嘉仁於原審審理時（原審卷㈢第131頁至 第135頁）及本院上訴審審理中（本院上訴審99年1月20日審 判筆錄第9頁至第10頁）均已到庭具結作證，並經被告及其 辯護人為交互詰問完畢，已經踐行人證之交互詰問調查程序 ，依完整之法定方式合法取得證據，因其證詞適合為待證事
實之證明，先前於警詢筆錄之供述即不具前述較可信之特別 情況及證明犯罪事實存否之必要性，是以關於證人林嘉仁於 警詢之陳述應無證據能力。
三、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意 旨參照）。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證 人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害 人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟 而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證 據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況 ，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況 者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自 應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98 年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人林建通、林嘉 仁於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況 者外，自得作為證據，而被告及其辯護人於本院上訴審準備 程序時及審理中主張證人林建通、林嘉仁於偵查中之陳述無 證據能力（本院上訴審98年9月17日準備程序筆錄第4頁、99
年3月3日審判筆錄第3-4頁），依前揭說明，自應負舉證責 任以證明有何顯不可信之情況，然被告及其辯護人僅泛稱： 因偵訊筆錄屬於審判外之陳述，且證人林建通於偵查中之陳 述，具有顯不可信之情事云云（本院上訴審99年3月3日審判 筆錄第3頁至第4頁），惟依前揭最高法院判決意旨，此項未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」 之傳聞例外，而有證據能力，且被告及其辯護人分別於原審 及本院上訴審審判中已經對該證人林嘉仁（原審卷㈢第131 頁至第135頁）、於本院上訴審審判中對證人林建通（本院 上訴審99年1月20日審判筆錄第3頁至第八頁）進行詰問，即 已賦予被告及其辯護人對該證人林建通、林嘉仁詰問之機會 ，則該二證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作 為判斷之依據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當 」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、 功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判 斷而言（最高法院94年台上字第3277號、第5830號判決意旨 參照）。本判決除上述之其他各該被告以外之人於審判外之 陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於 本院準備程序及審判期日中（本院上訴審98年9月17日準備 程序筆錄第4頁及99年3月3日審判筆錄第3頁至第33頁）均表 示同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。參、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條定有明文。再按認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一 般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之
懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決， 最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號 、30年上字第816號等判例可資參照。次按，毒品交易之買 賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用 、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉 毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即 比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳 述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達 於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得採為被告有罪之認定（最高法院99年度台上字第7410 號判決意旨參照）。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證 據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實 性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述 ，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於 毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實 ，始足當之（最高法院99年度台上字第4731號判決參照）。二、檢察官起訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以㈠林建通之證詞、 通訊監察譯文；㈡證人張天珍之證詞；㈢證人林嘉仁之證詞 ；及扣案毒品、內政部警政署刑事警察局鑑定書（查獲之白 色晶體確為安非他命）法務部調查局鑑定書（查獲之白色粉 末確為海洛因）為其論據。訊據被告堅決否認有何前揭販賣 第一級毒品海洛因予證人林建通、張天珍及販賣第二級毒品 予林嘉仁之犯行，辯稱：㈠伊跟林建通沒有見過那麼多次面 ，伊有騙過他錢，但是伊從來沒有拿毒品給他，伊叫他錢給 伊，然後伊就躲起來，94年9月28日林建通與伊電話中也是 講要伊幫忙找安非他命，通訊監察譯文內所談的都是林建通 要伊「查甫」（男生台語音），不是海洛因，事實上當天沒 有拿毒品給林建通；㈡張天珍跟陳婉儀是好朋友，伊跟陳婉 儀認識時，知道她有地方可以拿藥，張天珍沒有跟伊買藥過 ，伊有想要騙他，但是沒有騙成；㈢林嘉仁是因伊被市刑大 逮捕後舉發他竊盜行為，並把所有贓物犯行都推給林嘉仁， 林嘉仁才挾怨報復，事實上根本沒有賣安非他命給林嘉仁等 語。
三、經查：
㈠關於被告販賣第一級毒品予林建通部分：
甲、94年5、6月間之販賣海洛因部分：
⒈證人林建通於96年1月3日偵查中固到庭證稱：伊跟小豹（即 被告）買過很多次，約從94年5、6月左右開始與他交易，有 一、兩個月的時間，交易地點在伊的公司（中和市○○路好 樂迪ＫＴＶ）處，價錢不一定，都是小豹講的，「查某」（ 臺語）就是海洛因，伊都是跟他買海洛因，約兩、三天跟他 買一次，但因為他很會拖，所以約十幾次左右，跟小豹買毒 品大約花了幾十萬元等語（臺灣臺北地方法院檢察署95年度 偵字第2698 3號卷第29至31頁）。惟證人林建通於偵查中未 能明確指出購買毒品之數量、價格、時間。僅憑施用毒品之 證人林建通上開偵查中單一之證述，是否得推論被告於94年 5 月、6月起，確有販賣第一級毒品海洛因予證人林建通， 顯有疑義，自難僅憑證人林建通上開96年1月3日偵查中之證 述作為認定被告犯罪之證據。
⒉證人林建通於同日即96年1月3日偵查中亦證稱：小豹有好幾 次把伊的錢拿走人就不見，或是量不夠等語，此與被告辯解 拿了林建通的錢之後就躲起來等情相符，亦無從認定被告是 否有於收受證人林建通價金後，確實交付第一級毒品海洛因 予林建通。
⒊綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告鄭 金城有於94年5、6月起販賣第一級毒品海洛因予證人林建通 之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分 販賣第一級毒品海洛因予證人林建通之犯行，揆諸前揭說明 ，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪 ，自應為被告無罪之諭知。
乙、關於94年9月29日販賣海洛因部分：
⒈訊據被告固坦承其綽號為「小豹」，使用門號0000000000號 行動電話，94年9月28日下午14時20分50秒，證人林建通以 其女友范珮雯申辦之門號0000000000號行動電話撥打至其所 使用之前揭行動電話、94年9月29日晚間18時9分36秒，被告 有以其所有之前揭行動電話撥打至證人林建通持用之前妻羅 榮梓申辦之門號0000000000號行動電話，上開二通電話皆係 被告與證人林建通之通話，經警依法監聽得下列通話內容（ 94年偵字第23473號卷第26頁至第35頁、原審卷㈡第92頁至 第111頁背面、本院上訴審98年12月28日勘驗筆錄、99年1月 11日勘驗筆錄）：
①被告鄭金城於94年9月28日下午14時20分50秒以門號00000 00000號行動電話接聽證人林建通門號0000000000號行動 電話，被告基地台位置在台北縣中和市○○路68號4樓頂 （原審勘驗筆錄編號為⑨）：
鄭：喂？
林：嘿！
鄭：喂？
林：小豹？
鄭：是。
林：啊．．你．．用了怎樣？
鄭：查．．查．．查甫的【臺語音平聲，非四聲（查某 ），指台語男性】，沒．．沒．．沒有用到耶！ 林：啊！怎會這樣？
鄭：啊就去到那裡時，就給我突然「就地起價」【國語 】。
林：哈啊？
鄭：突然就抬高、就又把價錢抬高。
林：嘿！
鄭：對啊！
林：哈啊！怎麼這樣？
鄭：啊就、幹！他就知道說．．尾字音「ＳＯ ＧＡ」 林：嘿！
鄭：對啊、他就不要那個．．．
林：這樣、這樣、這樣．．．
鄭：而且他手頭的東西也是．．有味的。
林：嗯！
鄭：還細細【台語音「幼幼」】的。
林：這樣就，先不要拿了！
鄭：好！
林：嘿呀！喔！
鄭：了解。
林：好啦！好啦！再找看嘛。
鄭：好！好！我也剛剛才答．．．【以下斷訊】 ②被告鄭金城於94年9月29日晚間18時9分36秒以門號000000 0000號行動電話撥打證人林建通門號0000000000 號行動電 話，被告基地台位置在台北縣五股鄉○○路○段515號9樓 頂平台：
鄭：喂？將軍兄，不好意思，我小豹。
林：嘿。
．．．
林：啊啊啊用了怎樣？
鄭：好啊、我這裡有處理到啊！
林：好了喔？
鄭：嘿！
林：好、那你、那你現在人在哪裡？
鄭：我現在人在新竹要上去了。
林：喔好、我在公司，我在公司等你。
．．．
鄭：啊你那邊是硬的嘛？
林：沒了、兩樣都沒了。
．．．
鄭：這樣我了解，我馬上幫你送過去。
以上二通電話，其中上開①通訊監察譯文中所稱之「查甫」 係指「男生」，就是第二級毒品甲基安非他命（本院上訴審 98年9月17日準備程序筆錄第3頁），通話內容係證人林建通 來電向被告詢問甲基安非他命「用了」（亦即處理）如何， 被告稱對方突然漲價且品質不好，有味道且「幼幼」（細細 粉末之意），證人林建通表示不要向該名毒販購買，再找找 看；至上開②之通訊監察譯文對話內容則是被告去電向證人 林建通表示毒品已經「處理好」（亦即已經有毒品可給林建 通），並詢問證人林建通手上還有何種毒品，證人林建通表 示兩樣毒品即海洛因與甲基安非他命都沒有了，被告表示要 馬上幫證人林建通送過去。可見在上開①之通話中雙方談論 購買之毒品為甲基安非他命，非海洛因，原審判決顯將上開 ①之「查甫」誤為「查某」（意指「女生」，即海洛因之意 ）。至於上開②之通訊監察譯文證人林建通在被告詢問有何 毒品時，表示兩種毒品都沒了，被告林建通聞言表示馬上要 送過去，然被告並未表示二種毒品都要送，且嗣後究竟交付 甲基安非他命或者海洛因予林建通，由通訊監察內容無法進 一步確定，而須有其他之補強證據。
⒉關於被告於94年9月29日當日在「四號公園」餐廳外係依上 開①、②之通話內容係交付甲基安非他命而非予林建通，別 無買賣海洛因之約定，分述如下：
⑴證人林建通於偵查中自承其綽號為「長腳」、「將軍」，有 使用前妻羅榮梓申請之門號0000000000行動電話。經檢察官 提示監聽譯文內容供其閱覽，其稱因被告一直都拿不夠給伊 ，伊一直催他等語。又經檢察官提示94年9月28日晚上11時 （15分36秒）即原審卷二之第107頁反面至108頁之97年10月 3日勘驗編號㉔之門號0000000000行動電話與被告持用之000 0000000通聯譯文，證人林建通證稱因被告錢拿了以後一直 沒有回音，所以去電要被告過來，伊剛開始的時候是跟他「 買海洛因」等語。經檢察官追問「這次後來」有無把「貨」 交給你，林建通稱：交一些些，是在中和「四號公園」的餐 廳交給伊，伊先給被告四萬多元，再給他兩萬多元，總共六 萬多元，原本被告應給伊兩錢，但實際上只給半錢等語（見
前揭偵字第26983號卷第29-30頁）。惟原審勘驗筆錄編號㉔ 之對話內容係證人林建通問被告「東西」有沒有拿到，談話 內容並無有關何種毒品暗語或代號，無從得知究竟是海洛因 或甲基安非他命，雖證人林建通稱「剛開始」是向被告買海 洛因，但林建通當日證稱自94年5、6月開始向被告買毒品， 則所謂「剛開始」是指94年5、6月間或94年9月28日當天之 初始，頗有疑問。但證人林建通此講法，與原審勘驗筆錄編 號㉔（早於⑴之①數小時通話）與上開⑴之①通訊監察內容 核對：①是談論買「查普」（甲基安非他命），林建通證稱 稱因被告拿錢之後遲遲未交付毒品才會有原審勘驗筆錄編號 ㉔之催促通話，可證原審勘驗筆錄編號㉔之內容，應是證人 林建通在催促被告交付甲基安非他命而非海洛因。進而可推 論證人林建通所謂「『剛開始』是買海洛因」之時間點非指 94年9月28、29日。
⑵證人林建通於本院上訴審審理時證稱：伊綽號「將軍」，伊 女友范珮雯申請之0000000000之手機係伊持用，伊向很多人 買海洛因、安非他命施用，那天（應為9月28日）被告有說 拿東西比較好，伊就將錢交給被告，被告一直沒有交付毒品 伊已忘記拿了幾萬元給被告，但並非被告所述11,000元、 12,000元那麼少，被告打電話給伊，當天（應為9月29日） 伊在餐廳聚餐，被告並非本人拿來，伊當時也是請人去拿， 拿給伊的是安非他命，數量忘記了等語。受命法官提示上開 ①即94年9月28日下午6時9分、②即94年9月29日晚上18時9 分36秒通聯譯文，證人林建通確認係伊與被告之談話，男生 指的是安非他命等語。經受命法官質以在偵查中向檢察官表 示要向被告買海洛因，但被告拿錢沒回音，為何在本院上訴 審證稱是拿安非他命，究係向被告購買何種毒品？證人林建 通證稱被告只有拿一種東西給他，記得是伊拿錢給被告，被 告沒拿東西給伊，於是第二次再拿錢給被告，被告叫人拿一 包安非他命到伊聚餐的「四號公園」，伊曾要向被告買海洛 因，但是被告沒有給等語。復經受命法官再向證人林建通確 認被告究竟送何種毒品到「四號公園」，林建通確定被告當 初只有拿安非他命，且只有一些而已等語。受命法官再提示 偵訊筆錄，質疑證人林建通所稱向被告購買毒品種類，有兩 錢海洛因、海洛因及安非他命共六萬之別，關於被告是否親 自交付何種毒品，又有親自交付海洛因（偵查中）、託人交 付安非他命（上訴審）之異，證人林建通則稱因時間太久， 只記得被告給伊一些而已，已經沒有辦法確定是何種毒品， 且當初類似的情形碰到很多等語（本院上訴審卷二第35-37 頁之99年1月20日審判筆錄）。證人林建通在本院上訴審之
證詞，足認證人林建通已經先付錢給被告要買毒品（此與證 人在偵查中之供述一致）。另證人林建通一再證稱被告於94 年9月29日晚間在「四號公園」餐廳，僅交付一種毒品即甲 基安非他命予證人林建通委託之人等情不移。迄受命法官提 示偵訊筆錄，質疑證人林建通所稱向被告購買毒品種類，有 兩錢海洛因、海洛因及安非他命共六萬之別時，證人林建通 才改稱時隔太久，只記得被告有給一些毒品，但不確定種類 云云。經分析比對證人林建通之證詞，其在偵查中僅稱被告 於94年9月29日有「交貨」，但未確定「貨」是海洛因；由 原審勘驗筆錄編號㉔通訊監察譯文經與上開⑴之①通訊監察 譯文比對，被告「交貨」給證人林建通之毒品應為甲基安非 他命，已如上⑴所述。而證人林建通於本院上訴審99年1月 20日詰問時距離案發之94年9月29日已逾5年半，就偵查中供 述與在本院上訴審詰問初始供述不一致遭質疑時，其猶稱因 時隔過久只記得被告給一些毒品，而證人林建通在本院上訴 審關於被告於94年9月29日在「四號公園」餐廳外交付甲基 安非他命之證詞與通訊監察譯文核對又相符，故證人林建通 在本院上訴審初始所稱94年9月29日託人在「四號公園」餐 廳收受之毒品為甲基安非他命之證詞，自屬可採。 ⑶被告以持用之門號0000000000號行動電話受話自其女友陳婉 儀所使用之門號0000000000號行動電話於94年9月29日下午 18 時19分8秒，經警依法監聽得下列通話內容（前揭偵字第 23473號卷第34頁、原審卷㈡第112頁勘驗筆錄編號㉝及本院 上訴審99年1月11日勘驗筆錄）：
鄭：喂？
陳：喂？你等一下不用按門鈴，你到樓下的時候，打電話 上來。
鄭：幹嘛？
陳：就是他們按門鈴都不開啊！
鄭：好、我到了我會打給你啦！我現在也．．也要先．． 先去拿軟的啊！
陳：喔、你會不會很久才來？
鄭：我要先拿軟的，先拿一錢軟的回來。
陳：你會不會很久才來？
鄭：不會啦！不會啦！儘快！我在趕了嘛，我現在已經在 市區了嘛！
陳：嗯，好！byebye！
而於此通電話中，被告向女友陳婉儀表示要去拿一錢「軟」 的（即海洛因）回來，雖通電話係在證人林建通與被告前揭 ②即94年9月29日晚上18時9分三36秒通話後約10分鐘之通話
，惟被告辯稱伊與女友均有施用第一、二級毒品，伊要去拿 海洛因與證人林建通無關等語。經查，此通電話係被告與女 友陳婉儀之通話，而非與林建通，且依上開②之通話內容， 應係被告已經拿到毒品才與證人林建通聯繫，則其向女友陳 婉儀稱要去拿海洛因，即難認與證人林建通之毒品交易有關 ，參以卷附之其他通訊監察譯文顯示，被告與他人電話聯絡 之內容幾乎都與毒品有關，被告本身亦為施用毒品之人，實 難據被告與女友陳婉儀之通話內容，逕行推論被告與證人林 建通有買賣海洛因之合意。
⑷至原判決引為被告不利認定之94年9月29日晚上19時7分37秒 及同日晚間19時28分33秒之被告持用之0000000000與證人林 建通持用之0000000000二手機之通訊監察譯文，經本院更㈠ 審函臺北市政府警察大隊調取錄音帶，該大隊於99年7月20 日北市警刑大字第09933492160號函（本院更㈠卷第87頁） 覆稱：經反覆找尋未找到該份監聽錄音帶，且原承辦人已調 至其他單位服務等情，有上開函文在卷可餐，該通訊監察內 容自無從勘驗，而上開錄音內容及其譯文，即不能採為被告 犯罪之證據。另被告與案外人劉大虎（已歿）於94年9月16 日晚間22時30分許，在臺北市○○區○○路二段二四四巷八 號前遭警盤查，而在被告所背之背包內所扣得之被告供自己 施用毒品所用而與本案販賣毒品無關之第一級毒品海洛因1 小包、第二級毒品甲基安非他命2小包、分裝袋2包，另在劉 大虎所背之背包扣得劉大虎所有供其自己施用之第一級毒品 海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命4小包、分裝袋1包 、電子磅秤1台，此分據被告及證人劉大虎供明在卷（前揭 偵字第23473號卷第12頁至第25頁），亦不能為被告販賣毒 品之證據。
⑸雖被告於原審曾坦承上開⑴之①、②二通電話係幫證人林建 通調取第一級毒品海洛因等語，惟在本院上訴審後即一再辯 稱：因為當初原審提示伊與林建通的譯文，法官問伊女生是 指什麼，伊稱是海洛因，這句話的意思是海洛因沒有幫他問 到的意思，這通電話法官也有勘驗過了，伊當時真的是有被 誤導等語。而原審勘驗上開⑴之①被告與證人林建通於94年 9 月28日下午14時20分50秒之通訊監察內容（原審勘驗筆錄 編號⑨），確實將通話內容之「查普」（男生，指甲基安非 他命）誤為「查某」（女生，指海洛因），此經本院上訴審 勘驗後予以更正，被告施用海洛因、甲基安非他命，與其他 施用毒品之人往來頻繁，原審提示翻譯錯誤之通訊監察譯文 ，被告本有遭誤導之可能。且經本院比對相關通訊監察譯文 與證人林建通知證詞，已可確認上開⑴之①、②即94年9月
28、29日之兩次通話內容均是關於安非他命交易而非海洛因 ，被告上開辯解尚非全屬無稽，堪以採信。
⑹綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告鄭 金城有於94年9月29日販賣第一級毒品海洛因予證人林建通 之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分 販賣第一級毒品海洛因予證人林建通之犯行，揆諸前揭說明 ，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪 ，自應為被告無罪之諭知。
㈡關於販賣第一級毒品海洛因與張天珍部分：
⒈證人張天珍於96年2月9日偵查中證稱：伊有跟鄭金城買過毒 品2次，大概是在94年5月份在中和景平路上有一間好樂迪， 前面有一間中和賓館，時間伊不記得了，伊跟他買3,000 元 ，重量不曉得等語（前揭偵字第26983號卷第140頁至第141 頁）。惟證人張天珍於偵查中未能明確指出購買毒品之數量 、價格、時間，且證人張天珍復經原審傳喚、拘提未到，則 被告是否確有另於94年5月間，確有販賣第一級毒品海洛因 予證人張天珍2次，顯有疑義，自難僅憑證人證人張天珍上 開偵查中之單一證述，據以認定被告另有於94年5月月販賣 第一級毒品海洛因予證人張天珍行。雖94年9月28日21時48 分、同日23時21分（即原審97年10月3日勘驗筆錄編號㉓、 ㉕之譯文，見原審卷三第107、108頁）二通通訊監察內容， 可見被告與張天珍交談拿毒品之事，但也僅止於商談，證人 張天珍經檢察官提示此二通訊監察譯文，復證稱：此二通電 話是伊與被告聯絡拿海洛因，但㉓那次被告爽約，㉕那次也 沒拿，因為伊到中和後被告要伊等朋友拿來，伊不願意等語 。故此二通訊監察譯文亦不能為被告販賣海洛因與張天珍之 證據。
⒉證人即被告女友陳婉儀於原審97年12月30日審判期日中證稱 ：伊在龍潭戒治時認識張天珍，後來有介紹張天珍和被告認 識，但伊不知道張天珍有無跟被告買過毒品或調過毒品；伊 有吸食毒品，當時不一定是跟被告拿毒品等語（原審卷㈢第 137頁背面至第139頁），亦無從認定被告是否確有於上揭時 間收受證人張天珍之價金後並確有交付第一級毒品海洛因。 ⒊從而，除證人張天珍在偵查中語焉不詳之證詞外，公訴人並 未提出其他積極證據足以證明被告確有販賣海洛因予張天珍 ，張天珍之證詞又乏其他補強證據擔保其供述之真實性，依 罪證有疑，利於被告之原則，自不得遽認被告有販賣海洛因 予張天珍。是公訴人所指被告此部分犯行，自屬不能證明犯 罪，而應為無罪諭知。
㈢關於販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉仁部分：
訊據被告固坦承於94年11月9日為警查獲之那段期間，有與 證人林嘉仁一同施用第二級毒品甲基安非他命，並有因為施 用毒品之關係陪同證人林嘉仁將其所竊得贓物拿去找「福哥 」銷贓等情（本院上訴審99年1月20日審判筆錄第2頁）。惟 堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林嘉仁之 犯行，辯稱：二人是一起去拿藥，伊沒有販賣毒品給林嘉仁 ，林嘉仁是挾怨報復等語。經查：
⒈證人林嘉仁於96年3月13日偵查時證稱：伊沒有用現金跟被 告鄭金城買過毒品，伊是拿贓物去跟他換（甲基）安非他命 云云（前揭同前署偵字第26983號卷第186頁）。嗣於原審97 年12月30日審理時，經檢察官詰問關於與被告毒品交易相關 情節，林嘉仁證稱：94年間被告有「提供」安非他命給伊施 用，被告給毒品之詳細地點時隔已久忘記了，但皆在木柵等 語；檢察官問到有否用現金向被告買毒品，林嘉仁答稱「有 」，但進一步稱：但被騙，因為錢給被告，「東西」沒拿到 ；而關於用現金買毒之價格如何計算，證人林嘉仁稱：不一 定，有時1克3,500，有時5,000，伊沒有拿到「東西」，不 知道確實的量等語。另檢察官以林嘉仁於94年11月18日警詢 筆錄供稱在94年9月、10月間在安和旅店還有辛亥路一個綽 號「眼鏡」的男生的家中跟被告鄭金城用1公克5,000元買（