臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第754號
上 訴 人
即 被 告 楊寶圓
選任辯護人 游孟輝律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第11
7 號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方法院檢察署98年度偵字第3916號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊寶圓前於民國（下同）79年2 月23日與其配偶王德松共同 向蕭福林購買前臺北縣金山鄉○○段○里○○○段二五之二 、二五之三、二五之四、二五之五、二八、二九、三一、三 二、三三、三三之一、三四之一、三四之二、三四之三、三 六八、三七○之一、三七○之二及三七七地號等17筆土地， 而由楊寶圓單獨以其名義與出賣人蕭福林簽訂買賣契約。王 德松則於同年8 月間，再邀集蔡修明、蔡勝昌、石崇仁及莊 蒼柏等4 人，依序按百分之20、百分之10、百分之25、百分 之25及其與楊寶圓二人共有其中百分之20之股份比例，合夥 取得上開土地，而約定由楊寶圓為上開地段除二五之五及三 七○之二地號外之地目均為「田」之15筆合夥土地（下稱系 爭農地）之登記名義人，楊寶圓知悉此情，亦同意出名登記 為系爭農地之所有人。惟因當時楊寶圓、王德松、蔡修明、 蔡勝昌、石崇仁及莊蒼柏等六人均未具自耕農身分，遂先於 80年7 月23日將系爭農地借名登記在具有自耕農身分之林瑞 國名下；嗣楊寶圓於87年間取得自耕農身分後，再於87年12 月28日將系爭農地移轉登記為楊寶圓所有。系爭農地登記為 楊寶圓所有前後，亦均由其負責保管土地所有權狀、負擔自 林瑞國名下移轉登記為其所有之代書代辦等費用，且為避免 遭前臺北縣政府農業局依平均地權條例第26條之1 規定通知 限期使用或命其委託經營、加徵荒地稅甚至照價收買，楊寶 圓復均未受委任，而為合夥人全體利益，託人種植作物進行 管理，以維持耕作而非閒置狀態，而為無因管理上開持有之 合夥人公同共有不動產。楊寶圓明知其未經其他合夥人授與 處分權，如欲處分系爭農地，應經其他合夥人同意；詎因投 資失利，需款孔急，竟萌生意圖為自己不法所有之侵占犯意 ，未經其他合夥人同意，分別為下列行為：
㈠於89年6 月21日，擅將系爭農地持向前臺北縣金山地區農會 設定最高限額新臺幣（下同）240 萬元之抵押權，用以擔保
其於同年月23日向該農會借貸之200 萬元債務，而易系爭農 地之持有為所有予以侵占入己，致生系爭農地交換價值至少 降低上開擔保債務額度之損害於其他合夥人（附註：嗣王德 松於同年8 月11日以其所有之臺北市○○區○○段二小段三 七六地號土地應有部分三分之一及坐落其上之未辦理保存登 記建物與蔡修明上開合夥股份百分之20其中一半即百分之10 交換。易言之，蔡修明將其股份之一半轉讓與合夥人王德松 及楊寶圓，王德松及楊寶圓所共有之合夥股份因而自百分之 20提高為百分之30）。
㈡嗣石崇仁發現上情，要求王德松及楊寶圓處理，王德松乃於 91年3 月15日以前述同地段三七○之二地號之合夥土地其中 登記為其名義之應有部分百分之20，為石崇仁設定擔保金額 250 萬元之抵押權，以擔保楊寶圓上開設定抵押權使系爭農 地可能遭致拍賣而對石崇仁合夥權益之風險，楊寶圓就系爭 農地遂回復為因保管而持有合夥人公同共有之系爭農地意思 及狀態。然因楊寶圓設定前揭㈠之抵押權後，系爭農地猶有 剩餘交換價值，於屆上開㈠之借貸債務清償期仍無力清償， 遂於94年8月8日，擅將系爭農地（附註：92年5月1日因逕為 分割而新增五地號，分別為：二八地號因分割而新增二八之 一地號、二九地號因分割而新增二九之一地號、三一地號因 分割而新增三一之一地號、三七○之一地號因分割而新增三 七○之三及三七○之四地號）持向前臺北縣金山地區農會設 定最高限額360 萬元之抵押權，用以擔保其於同年月12日向 該農會所借貸之300 萬元債務，再度易系爭農地之持有為所 有而侵占入己，致生系爭農地交換價值至少降低上開擔保債 務額度之損害於其他合夥人（附註：惟嗣楊寶圓則以此借貸 款項清償上開㈠之債務，而於同年月18日塗銷上開㈠之抵押 權登記）。
㈢嗣楊寶圓之經濟情況仍未好轉，且無力償還上開㈡之債務， 遂要求石崇仁及莊蒼柏承買其與王德松之合夥股份，遭石崇 仁及莊蒼柏拒絕，其就系爭農地遂回復為因保管而持有合夥 人公同共有之系爭農地意思及狀態。楊寶圓就上開合夥之系 爭農地設定前揭㈡之抵押權而塗銷上開㈠之抵押權登記後， 系爭農地猶有剩餘交換價值。楊寶圓因經濟情況窘迫，竟再 於95年2 月15日，將系爭農地其中該地段二五之二、三四之 一及三七○之一地號（附註：此三七○之一地號係指上開逕 為分割後之三七○之一地號）等三筆土地，持向朱建安設定 最高限額450 萬元之第二順位抵押權，而擔保其於同年月14 日向朱建安借貸之450 萬元債務，再將此三筆土地易持有為 所有而侵占入己，致生系爭農地交換價值至少再降低上開擔
保債務額度之損害於其他合夥人（該第二順位抵押權，朱建 安於95年8月18日隨同債權讓與王芊貴，王芊貴再於96年8月 14日隨同債權讓與周秀珍）。
㈣乃楊寶圓經濟情況猶未轉佳，且因上開向前臺北縣金山地區 農會所借貸之債務，有未按期繳息致系爭農地恐遭查封之虞 ，遂情商石崇仁及莊蒼柏助其度此燃眉之急，並於95年6 月 9 日以系爭農地分別設定第二及第三順位抵押權之方式，為 石崇仁及莊蒼柏提供擔保（即上開為朱建安設定第二順位抵 押權之二五之二、三四之一及三七○之一地號部分，為石崇 仁及莊蒼柏之子莊柏毅與莊柏志設定第三順位抵押權，系爭 農地其餘部分，則為石崇仁、莊柏毅與莊柏志設定第二順位 抵押權，惟此次設定抵押權之行為並非起訴範圍），其就系 爭農地遂再回復為因保管而持有合夥人公同共有土地之意思 及狀態，惟石崇仁及莊蒼柏因知悉楊寶圓上開㈡㈢設定抵押 權之事，認此舉已不足擔保楊寶圓上開抵押權設定使系爭農 地可能遭致拍賣而對渠等合夥權益之風險，而未予援助及收 購其與王德松之合夥股份。嗣楊寶圓因無力償還上開㈡㈢之 債務及衍生利息，竟再於97年7 月24日，將系爭農地中之二 五之二、二五之三、二五之四、二八、二八之一、二九、三 一、三一之一、三二、三三、三三之一、三四之一、三四之 二、三四之三、三六八、三七○之三、三七○之四及三七七 地號等18筆土地（與原系爭農地之別，即扣除逕為分割後之 二九之一及三七○之一地號土地）辦理信託讓與登記予蘇貴 磺，以擔保蘇貴磺代其清償前臺北縣金山地區農會債務所衍 生之13萬8 千元利息而代位取得之債權，致生前述信託讓與 之土地交換價值至少再降低上開擔保債務額度之損害於其他 合夥人。
二、嗣於98年1月7日，系爭農地因楊寶圓積欠債務未克清償，經 債權人即抵押權人前臺北縣金山地區農會以臺灣基隆地方法 院95年度拍字第739號為執行名義聲請該院拍賣，於同年5月 26日經石崇仁、莊蒼柏及莊柏志三人以總價910萬元拍定。三、案經石崇仁、莊蒼柏訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內被告以外之人之供 述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容 並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦 未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格 有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳 述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述 作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法 取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內 之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下 列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前揭文書證據，並無顯有不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體方面
一、訊據被告楊寶圓坦承有於上開時地，未得共有人同意，持共 有土地設定抵押權向他人借款等情不諱。惟矢口否認有何侵 占犯行，辯稱：當初是因財務困難才去借錢，我借的部分是 在我的範圍內，沒有全部拿去借錢，我投入的資金有壹仟多 萬元，才借四百多萬元，依我的認知，只是就我的部分來週 轉，我也是股東，沒有全部拿去借錢、變賣，應不構成侵占 云云。惟上開事實，業據被告楊寶圓於原審法院準備、審判 程序自白不諱；且其在本院100年6月1 日審判程序時一度坦 承不諱（本院卷第58頁反面參照）。核與證人即告訴人石崇 仁、莊蒼柏於檢察官偵訊時指訴及於原審法院審判程序證述 、證人即代書李秀玉於檢察官偵訊時之證述、證人蔡修明、 蔡勝昌於原審法院審判程序證述之內容大致相符，且有不動 產買賣契約書、協議書、前臺北縣汐止地政事務所法院囑託 限制登記網路作業登記完畢通知清單、臺灣基隆地方法院強 制執行投標書（98年度偵字第3916號卷㈠〈下稱偵查卷㈠〉 第5至28頁參照）、前臺北縣汐止地政事務所98年9月17日北 縣汐地登字第○九八○○一二五七六號函附系爭農地之電子 謄本、異動索引、人工登記簿謄本及歷次土地移轉登記資料 （98年度偵字第3916號卷㈡〈下稱偵查卷㈡〉全卷）、98年 10月6 日北縣汐地登字第○九八○○一三六四九號函及所附 該所89年6月19日收件金汐地字第276號、94年8月4日收件萬 里地字第2040號、95年6月7日收件萬里地字第1500號、95年 年2月15日收件汐地字第26140號等抵押權登記申請案件資料
（偵查卷㈠第39、56至93頁參照）、前臺北縣金山鄉○○段 ○里○○○段三七○之二地號土地登記謄本、被告之前臺北 縣金山地區農會帳號00000000000000號帳戶 存摺、98年8 月10日內湖存證號碼○二一六九號存證信函、 不動產買賣契約書及付款支票（偵查卷㈠第45至47、53至55 、100至110頁參照）、前臺北縣汐止地政事務所99年8 月11 日北縣汐地登字第○九九○○一二五四七號函附該所97年 7 月21日收件汐地字第一二八○四○號信託登記申請案件資料 及系爭農地之所有權狀（原審卷㈠第35、60至89頁參照）、 前臺北縣金山地區農會99年8 月12日北金農信字第○九九○ ○○二六四八號函及所附借款申請書、授信約定書、借據及 系爭農地之他項權利證明書、抵押權設定契約書（原審卷㈠ 第124至136頁參照）、前世華聯合商業銀行匯出匯款回條、 中國信託商業銀行匯款回條、郵政國內匯款執據、臺北市中 山地政事務所中山區○○段○○段三七六地號土地登記謄本 及異動索引、協議書及前臺北縣汐止地政事務所金山鄉○○ 段○里○○○段三七○之二地號土地登記謄本（原審卷㈠第 172至186頁參照）、前臺北縣汐止地政事務所99年9 月16日 北縣汐地登字第○九九○○一四四八○號函附該所94年8 月 17日收件金山地字第四四○○號抵押權塗銷登記申請案件資 料、95年8月17日收件汐地字第一六三七二○號及96年8月13 日收件汐地字第一五八三六○號抵押權讓與登記申請案件資 料（原審卷㈠第203、212至215、243至264 頁參照）在卷可 （除函文外，餘均為影本）。足見被告上開自白確與事實相 符。且依上開土地登記簿謄本可知，被告係以土地所有權之 【全部】設定抵押權以供借款使用，且以不動產土地設定抵 押權借款，本身係處分行為，因此被告辯稱借的部分是在所 有的範圍內，沒有全部拿去借錢，伊投入的資金有壹仟多萬 元，才借四百多萬元，沒有全部拿去借錢、變賣，應不構成 侵占云云，顯係卸責之詞，委無可採。本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。94年2 月 2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第2條第1 項定有明文 。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之 準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項規定，為 「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議 一之㈠）；又同法第11條之規定亦於同次修正為「本法總則 於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他 法律有特別規定者，不在此限。」其性質上屬於「過橋條款
」，而為法律適用之準據，且無關乎犯罪行為可罰性要件之 變更，自應逕行適用裁判時有效之上開現行條文。以下就其 他說明如下：
㈠有關刑罰法律之法定罰金刑最低度
被告於為事實欄一之㈠㈡㈢行為後，刑法施行法增訂第1 條 之1，於95年6月14日公布，並於同年7月1日施行；考其立法 理由，係為因應94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑 法施行後，依刑法總則第33條第5 款規定，罰金貨幣單位已 改為新臺幣，是以分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配 合上開規定修正，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法 比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金 數額之前提下，而為制定，換言之，刑法施行法第1條之1係 在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與適用罰金罰鍰提 高標準條例之結果相同，對於被告而言並不發生有利或不利 之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更 刑度之條文，當無須就新舊法比較適用（本院暨所屬法院95 年法律座談會刑事類提案第16至19號研討結果參照）。 ㈡有關事實欄一之㈠㈡㈢易科罰金折算標準
被告於為事實欄一之㈠行為後，刑法第41條第1項於90年1月 10日修正公布，而從「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。」之規定，修正為「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折 算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之 效，或難以維持法秩序者，不在此限。」嗣被告於為事實欄 一之㈡㈢行為後，該條項規定又於94年2月2日修正公布為「 犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月 以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」並於95 年7月1日施行。是就事實欄一之㈠之犯行，刑法第41條第 1 項有行為時法、中間法及裁判時法之別；而就事實欄一之㈡ ㈢之犯行，刑法第41條第1 項，亦有行為時法及裁判時法之 別。而綜據得否易科罰金及折算標準之考量，無論事實欄一 之㈠之犯行或事實欄一之㈡㈢之犯行，顯然均以適用「九十 年一月十日修正公布之刑法第41條第1 項之規定」，為最有 利於被告。因此，就事實欄一之㈠之犯行，應依刑法第2 條
第1 項但書規定，適用有利於行為人之「行為後之法律」即 中間法；就事實欄一之㈡㈢犯行而言，則應依刑法第2 條第 1 項本文之規定，適用有利於行為人之「行為時之法律」。 至適用「九十年一月十日修正公布之刑法第41條第1 項之規 定」，則應再輔以當時有效（95年7月1日因公布刪除生效而 廢止）之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定「就其原 定數額提高為一百倍折算一日」及現行法規所定貨幣單位折 算新臺幣條例第2條之規定折算為新臺幣，乃屬當然。 ㈢有關定執行刑之依據
被告於為事實欄一之㈠㈡㈢行為後，刑法第51條有關定應執 行刑之規定亦已修正公布施行（公布施行日期同於上開刑法 第2條）。本案被告部分犯罪係於95年6月30日前所為，部分 犯罪則於95年7月1日後所犯。而修正前刑法第51條第5 款係 規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後則規 定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」依最高法院95 年度第8 次刑事庭會議決議，亦應為新舊法比較適用。則新 舊法比較結果，新法並未較有利於被告，自應依刑法第2 條 第1項本文之規定，適用修正前刑法第51條第5款規定，定其 應執行刑。
㈣有關定應執行刑後得否易科罰金
被告於為事實欄一之㈠行為時，刑法第41條並無有關「併合 處罰之數罪，有得易科罰金之情形，其應執行之刑逾六月者 」，得否易科罰金之規範；嗣90年1 月10日增訂公布同條第 2 項「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六 月者，亦同。」之規定。被告於為事實欄一之㈡㈢行為後， 該條項規定又於94年2月2日修正公布為「前項規定於數罪併 罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而於95年7 月 1 日施行；又被告於為事實欄一之㈣行為後，該條項規定復 於98年1月21日修正公布為同條第8項「第一項至第三項規定 於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」並 同年9月1日施行；惟因司法院大法官於98年6 月19日以釋字 第662號解釋「中華民國94年2月2 日修正公布之現行刑法第 41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定 應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之 規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號 解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」在案。 ，上開98年9月1日施行之刑法第41條第8 項規定，雖未在前 述大法官解釋宣告失效之列，嗣立法院仍本諸前揭解釋意旨
，於98年12月30日修正公布為「第1項至第4項及第7 項之規 定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應 執行之刑逾6 月者，亦適用之。」而依同日修正公布之刑法 施行法第10條規定：「本法自刑法施行之日施行。刑法修正 條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行 。」即上開於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8 項規 定亦於公布當日施行。易言之，併合處罰之數罪，數宣告刑 均得易科罰金，而應執行刑逾6 月者，於上開刑法第41條修 正歷程中，即有得否易科罰金之別，而有新舊法比較之必要 。經本院為新舊法比較結果，因被告於事實欄一之㈡㈢犯行 之行為時法即「90年1月10日增訂公布第41條第2項」本即就 應執行刑逾有期徒刑6 月之情形賦予被告得易科罰金之機會 ，而較有利於被告，為免因被告各次犯罪遍佈同一法律歷次 修法期間而生割裂適用之困擾，本案當應依刑法第2條第1項 規定意旨，適用「90年1月10日增訂公布第41條第2項」，就 上開所定應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準。95年6 月 14日增訂公布、95年7月1日施行之刑法施行法第3條之1第 3 項「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪 ，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用 90年1月4日修正之刑法第41條第2 項規定。」之規定意旨， 亦同上述結論。又依「90年1月10日增訂公布第41條第2項」 ，就本案被告併合處罰之數罪，因其數宣告刑均得易科罰金 ，則其應執行刑縱逾6 月，仍賦予被告得易科罰金之機會， 其應執行刑之易科罰金折算標準，自應依「90年1 月10日修 正公布第41條第1項」及95年7月1 日因公布刪除生效而廢止 之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段及現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2條定之。
三、論罪科刑
㈠按債務人以自己持有之共有不動產。詐稱係其所有。或詭稱 已得共有人同意。向債權人押借款項。應成立刑法第335 條 之侵占罪。至對債權人詐欺之行為已為侵占行為所吸收，不 另成立詐欺罪（最高法院25年6月9日25年度決議㈡及司法院 25年6 月25日院字第1518號解釋參照）。又刑法上之侵占罪 ，以侵占自己持有他人之物為前提。換言之，必行為人基於 法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不 當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有 為所有之意思始可（最高法院84年度台上字第1875號裁判意 旨參照）。起訴意旨或根據告訴狀援引之最高法院85年度台 非字第36號裁判意旨：「…原判決認定自訴人林宜謙購得右 開土地後，因其地目為『旱』，林宜謙不具自耕農身分，乃
信託登記有自耕農身分之被告黃基模名下，縱被告違反信託 契約之約定，將受託登記其名下之部分土地，與他人交換或 出售、抵押，尚與刑法上侵占罪之侵占自己持有他人之物構 成要件有間，自難令其負侵占之刑責，應成立刑法第342 條 第1 項之背信罪。」或根據最高法院74年度台上字第3479號 裁判意旨：「…不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記 生效生義（民法第758 條），因而不動產之受託人，若依有 關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人 。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自 己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴 人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪 。」而認本案被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云； 惟本案證人即告訴人莊蒼柏、石崇仁於原審法院審判程序均 證述：並不了解系爭農地因荒廢可能遭課荒地稅之問題該如 何處理等語，證人石崇仁甚至證述其並不知系爭農地有何花 費等語（原審卷㈡第49、52至54頁參照）、證人蔡勝昌於原 審法院審判程序證述不知系爭農地由何人管理或保管土地所 有權狀等語（原審卷㈡第85頁參照）及證人蔡修明於原審法 院審判程序證述系爭農地並未使用，且最初種植蕃薯係由合 夥人商量等語（原審卷㈡第90頁參照）暨卷附協議書之約定 （僅約定推選被告為系爭農地之「土地代表人」），可知證 人莊蒼柏、石崇仁、蔡勝昌及蔡修明與被告間，顯無授與管 理及處分系爭農地權利之信託契約關係。然因證人莊蒼柏於 原審法院審判程序證述：以前蔡修明曾經跟伊收過一次說要 種蕃薯的錢，這是讓土地維持耕作狀態，不要荒廢，這個錢 伊已經繳，印象中好像是14000多，差不多快15000元等語（ 原審卷㈡第50頁參照）及證人蔡修明於原審法院審判程序證 述：確有證人莊蒼柏上開證述之事，當時可能因為土地荒廢 要課什麼樣的稅金，所以有種植蕃薯，但是只種了1 年，後 來就沒有種了，當時好像是稅務員有去系爭農地看，說土地 沒有耕作不知道要課什麼稅，所以王德松來跟伊等講，伊等 合夥人就商量要種蕃薯，有請工人種蕃薯，後來合夥人的費 用收一收就直接發給工人等語（原審卷㈡第90頁參照）。可 知被告於原審法院審判程序所供陳：這些土地都有整地過， 因為農業局抽查，怕被罰，所以才去整地種一些芭樂、蓮霧 、芒果等農作物，也是委託農地附近的農民去栽種，伊付錢 給他們栽種，還有作一些地下排水涵管，這些花費前後加起 來約有1 百萬元等情（原審卷㈡第13頁參照）暨所提出之上 開費用匯出匯款回條或匯款執據均應屬實情，則被告之整地 及委託農民耕作等行為，顯係未受委任，然為合夥人全體利
益，所為適法無因管理行為，並因而持有系爭農地。而根據 最高法院98年度台上字第76號裁判意旨：「按稱『借名登記 』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而 仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之 契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質 上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公 序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民 法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將 登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分。 」可知，出名者違反借名登記契約之約定，就借名登記財產 所為之物權處分，既應屬無權處分；則從刑事侵占罪要件觀 之，出名者就所持有之借名登記財產所為之物權處分，對於 借名者而言，自應屬侵占自己持有委託人之物。揆諸前揭最 高法院決議及司法院解釋，本案被告未經其他合夥人同意， 將所持有系爭農地為他人設定抵押權或信託讓與他人而擔保 自己個人債務之行為，應成立刑法第335條第1項之侵占罪， 起訴法條尚有未合，惟起訴之基本社會事實同一，起訴法條 自應予變更。
㈡侵占罪乃即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有 為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後歸還或承認賠償或 協議以他法解決，亦不能解免刑責（最高法院97年度台非字 第384 號、95年度台上字第2021號裁判意旨參照）。查被告 第一次設定抵押權後，固因第二次設定抵押權，而借新還舊 ，塗銷第一次抵押權之設定，惟依前述最高法院裁判意旨， 對其於第一次設定抵押權時「即成」之侵占犯行並不影響。 又被告於上開3 次設定抵押權後，分別有主動要求告訴人等 承買其與王德松之合夥股份，或應告訴人石崇仁之要求，而 由王德松提供登記在其名下之合夥土地為告訴人石崇仁設定 抵押權，或由被告就系爭農地再為告訴人石崇仁及莊蒼柏之 子設定抵押權等擔保被告就合夥土地設定抵押權所可能遭致 拍賣而對告訴人等合夥權益之風險行為，分別為其於檢察官 偵訊及在原審法院準備程序所自承（偵查卷㈠第34、123 頁 、原審卷㈠第27至28頁參照）。顯示被告於上開3 次設定抵 押權而侵占合夥人公同共有土地後，就系爭農地均有易已然 侵占之所有意思而回復為因保管而持有合夥人公同共有土地 之意思，使系爭農地可再為侵占標的之狀態。本案被告前述 3次就合夥之公同共有土地為他人設定抵押權及第4次信託讓 與而擔保自己個人債務之行為，因未得其他合夥人同意而為 單獨處分之行為，俱顯露其變易原來持有意思而為不法所有 之意思。是被告上開4 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。
㈢原起訴意旨除未敘明被告及王德松與告訴人石崇仁、莊蒼柏 、證人蔡修明及蔡勝昌間有合夥關係、何等地號地目為「田 」而約定登記為被告所有、系爭農地輾轉登記及被告管理過 程等涉及犯罪構成要件之事實外，有關上開第一、二次被告 設定抵押權所貸款金額（第一次貸款金額實為200 萬元而誤 為240萬元，第二次貸款金額實為300萬元而誤為360 萬元） 、信託讓與之土地範圍（92年5月1日因逕為分割而新增地號 ，信託讓與範圍不包括原屬系爭農地之二九之一及三七○之 一地號土地）及罪數（即實為4罪而誤為3罪）均有誤，嗣歷 經公訴檢察官於原審法院準備、審判程序暨以補充理由書予 以更正及補充（原審卷㈠第26頁、卷㈡第81至83、107、127 至128 頁參照），本諸檢察一體原則，起訴事實及罪數應以 公訴檢察官嗣後向原審法院所表示意見為準。
四、原審以被告楊寶圓罪證明確，適用刑事訴訟法第300 條、刑 法第2條第1項、第335條第1項、修正前（即94年2月2日修正 公布前）刑法第41條第1項本文、第2項、現行刑法第41條第 1項本文、修正前（即94年2月2 日修正公布前）刑法第51條 第5款、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項、廢止前罰金罰 鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第 3款、第7條、第9 條、第11條等規定，並審酌被告與其配偶 及告訴人等合夥購買土地，因受信賴而登記為合夥土地之所 有人，負責保管系爭農地所有權狀，雖未獲全體合夥人就管 理、處分之授權及委任，亦為合夥人全體利益，而為整地及 委託農民耕作等適法無因管理行為，詎因投資失利，財務吃 緊，而萌生侵占犯意，將系爭農地設定抵押甚至信託讓與， 以擔保自己個人債務，致生系爭農地交換價值降低損害於包 括告訴人等之其他合夥人，甚至日後尚因無力清償抵押權擔 保之債務，而遭抵押權人聲請查封拍賣，致告訴人等受有相 當財產損害，且被告事後未與告訴人等成立和解；惟其第一 次所設定之抵押權，已因借新還舊而予以塗銷，且其歷次侵 占前，均曾因經濟窘迫而求售其與王德松共有之合夥股份於 告訴人等，因各人盤算及財務規劃有別，致無所成，兼衡其 智識程度、歷次設定抵押、信託讓與之土地數目及借款金額 及犯後態度等一切情況，分別量處被告有期徒刑8月、1年、 10月、6 月，並說明被告如事實欄一之㈠㈡㈢所犯之罪，犯 罪時間俱在96年4 月24日前，合於中華民國九十六年罪犯減 刑條例第2條第1項第3 款所規定之減刑條件，且無該條例所 定不得減刑事由，均依法減其宣告刑二分之一，併諭知易科
罰金之折算標準，及與上開事實欄一之㈣之罪刑，定其應執 行有期徒刑1年6月，併諭知易科罰金之折算標準。核其認事 用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認 犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。