臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第396號
上 訴 人
即 被 告 劉漢聲
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第22
5 號，中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署99年度偵緝字第315號、99年度偵字第7273、855
3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉漢聲附表一編號二、四、五及附表二暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉漢聲共同犯附表一編號二、四、五及附表二罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號二、四、五及附表二宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉漢聲前因⑴傷害案件，經臺灣臺北地方法院95年度易字第 1489號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即 新台幣900元折算1日，經本院以95年度上訴字第4838號判決 上訴駁回，於96年4 月24日易科罰金執行；⑵再因妨害名譽 案件，經本院96年度上易字第1130號判決判處有期徒刑3 月 ，減為有期徒刑1 月又15日確定。⑴案經裁定減刑為有期徒 刑3月，併與⑵案經裁定應執行刑有期徒刑4月，因低於⑴案 執行易科罰金之刑度，於97年2 月26日經檢察官指揮執行完 畢（本件構成累犯）。猶不知悔改，與陳春帆（經原審判決 判處應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新台幣1000元折 算1 日確定）於百家樂賭場相識，於98年初，因陳春帆欲借 錢，劉漢聲遂告知陳春帆，如欲借款，需持價值僅為新臺幣 （下同）數千元不等之俗稱摩星鑽之人工鑽（下稱摩星鑽） 至當鋪，佯為價值十數萬元不等之真鑽（含戒台）典當，當 得款項即分給數千元不等之報酬，陳春帆亟需用錢，遂予允 諾，劉漢聲與陳春帆即基於共同意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，於如附表一所示時、地，偕同前往各該當鋪，由陳春 帆出面持如附表一所示重量之摩星鑽各1 顆，進入附表一所 示當鋪，向蔡智祥等人佯稱為女友所有，或佯稱他人欠款抵 債而取得之真鑽，未取得保證書，欲借款為由，經當舖店員 或老闆當場以測鑽筆測試亦呈真鑽反應，致使附表一所示之 蔡智祥等人誤信為真鑽，遂同意以附表一所示之價額典當， 陳春帆於詐得附表一所示各金額後，留下已為空號之000000
0000手機門號離去，並將詐得金額交付在外等候之劉漢聲， 每次得手，劉漢聲即當場交付金額3000元至4000元不等之報 酬予陳春帆。嗣附表一所示蔡智祥等人，於收當上開鑽戒或 於流當後，將各該鑽戒送往鑑定，始悉陳春帆持以典當之鑽 戒為價值低廉之摩星鑽，經撥打陳春帆所留下之手機門號， 已暫停使用，始悉受騙。
二、劉漢聲另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於附表二所 示時地，以相同手法，持摩星鑽向附表二之永順當鋪負責人 施雅偵，佯稱為真鑽，分別詐得附表二所示金額後，即任之 流當。施雅偵於劉漢聲流當後，將收當之鑽戒送往鑑定，始 悉為價值低廉之摩星鑽，復無法聯繫劉漢聲，而知受騙。三、案經被害人蔡智祥訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣 士林地方法院檢察署檢察官及自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判 決下列所引用之上訴人即被告劉漢聲以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見 原審易字卷第161頁、第164頁、本院卷第93頁），且經共犯 陳春帆於檢察官訊問時供述及原審審理時證述明確（見99年 度偵緝字第315 號偵查卷第19至23頁、第38頁、第76頁、第 135頁背面至137頁背面、99年他字第1280號偵查卷第163 頁 背面至165 頁背面、99年度偵字第7273號卷第70頁背面至72 頁背面、第79頁背面至81頁背面、99年度偵字第8553號卷第 169至173頁、原審易字卷第14頁、第50頁、第124至146頁、 第164 頁），核與證人即被害人臺北當舖負責人蔡宗明於檢 察官訊問時（見99年度偵緝字第315號偵查卷第153至第153 頁背面、99年度偵字第8553號偵查卷第199至200頁）；證人 即告訴人永順當舖負責人施雅偵、泰安當舖負責人陳昭福、 尚豪當舖負責人張家榮、寶元當舖負責人蔡智祥於檢察官訊 問時證述情節相符（見99年度偵緝字第315號偵查卷第134至
137頁背面、99年他字第1280號偵查卷第162頁背面至164 頁 背面、99年度偵字第7273號卷第69頁至71頁背面、第78至81 頁、99年度偵字第8553號卷第166至169頁、第172 頁），並 有臺北當鋪收當存根、臺北當鋪收當物品登記簿、永順當鋪 收當日報表、泰安當鋪當票存根、泰安當鋪收當物品登記簿 、尚豪質借中心當票存根、尚豪當鋪收當物品登記簿、寶元 當鋪當票存根、寶元當鋪收當物品登記簿、聚英寶石顧問有 限公司鑽石品質分析鑑定書2份、中國寶石顧問有限公司2份 、臺北當鋪收當自陳春帆處之鑽戒照片1 張、被害人等立具 之贓物認領保管單4紙、0000000000 通聯調閱查詢單、遠傳 電信股份有限公司98年11月3日函覆公文1紙附卷可佐，足認 被告之自白核與事實相符，堪予採信。至被告另稱其與陳春 帆典當給寶元當舖之摩星鑽1 只，據該當舖負責人蔡智祥稱 已售出，自應予扣抵，僅列計差額2 萬餘元為其損害云云， 然被告與共犯陳春帆確係以摩星鑽戒1只佯為真鑽當得5萬元 乙情，該5 萬元即為其詐騙所得，所辯上情，無從採為有利 被告之認定。綜上各情，本案事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
㈠按95年7月1日起施行之刑法第41條第2 項，固規定數罪併罰 定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金規 定，惟依司法院釋字第662 號解釋認對於數罪併罰，數宣告 刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 月者，仍得易科罰金 ，98年12月30日公布施行之刑法第41條第8 項業依解釋意旨 修正。為達新法修正之目的，同時解決新舊法律適用疑義， 刑法施行法亦同步增訂公布第3條之3，即99年1月1日生效前 已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接 適用新修正公布之刑法第41條第8 項之規定，而毋庸為新舊 法之比較適用。
㈡核被告於附表一編號1至5號及附表二所為，均係犯刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪。被告所為7 次犯行，犯罪地點不同 、時間亦非密接，且侵害之財產法益概屬不同人所有，足認 犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。又被告就附表一編 號1至5號之犯行，與共犯陳春帆均有犯意聯絡、行為分擔， 應論以共同正犯。又被告有事實欄一所載之前案科刑執行資 料，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑 以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其 刑。
㈢被告所犯如附表一編號1、3部分所示犯行，原審經審理結果
，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第47 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 等規定，並審 酌被告侵害被害人之財產法益，危害社會交易秩序，惡性非 輕，且其犯罪後態度，並參酌其犯罪角色居於主導地位、實 際獲利、被害人所遭詐騙之方式等一切情狀，分別量處如附 表一編號1、3所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準。復 說明扣案如附表三所示之物，非供本案犯罪所用或所得之物 ，不予宣告沒收之理由。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱 允洽。被告上訴主張量刑過重，惟原審其量刑以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，並在法定刑度 內，酌量就附表一編號1、3所示之罪，各科處有期徒刑4 月 ，併諭知易科罰金之折算標準，並無偏執一端，致明顯失出 失入情形，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 ㈣原判決關於附表一編號2、4、5 及附表二部分，以被告罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴原判決關於附表一編 號2 及附表二部分，業據證人施雅偵於本院證稱：被告與其 友人大概在99年10月21日，主動以20,000元之金額贖回98年 3月3日來典當之5萬元那只鑽戒，加上之前償還500元1 次、 300元2次及2,500 元等語（見本院卷第67、89頁），則被告 稱事後陸續賠償永順當鋪，金額總計為23,600元等情，原審 未據詳究其情，僅認賠償2500元，尚有未合。⑵原判決關於 附表一編號5 部分，被告事後亦陸續賠償寶元當舖，金額總 計為3,500元，有被告100年4月22日、同年5月12、16日之刑 事呈報狀及所附存款憑條可參（見本院卷第50至56頁、第80 至86頁），原審未及審酌，僅認賠償1100元，亦有未合。⑶ 原判決關於附表一編號4 部分，被告與共犯陳春帆共同詐得 之金額僅其中40,000元，業經證人即被害人尚豪當鋪負責人 張家榮於本院審理時證述：陳春帆於98年1 月24日拿假鑽戒 來典當一開始是4 萬元，過了半小時，陳春帆又回來說要加 借2萬元，他說一定會贖回，並支付1個月利息，伊就同意， 所以當票總共寫6萬元等語，足見陳春帆先典當4萬元，係與 被告共同詐騙所為，至事後加當2 萬元，被告確不知情，該 加當之2 萬元，自難認係被告共同犯罪所得（見本院卷第90 頁），並有卷附尚豪當鋪當票1 紙附卷可稽（見本院卷第25 至28頁），原審未詳究其情，亦有未洽。被告上訴意旨，指 摘原判決此部分違誤，尚非無據，其此部分上訴為有理由， 且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於劉漢 聲附表一編號2、4、5 及附表二暨定應執行刑部分，予以撤 銷改判。爰審酌被告身體健全，不思循正當管道賺取財物， 多次持膺品佯充真鑽戒典當詐騙，觀念容有偏差，茲念被告
於原審、本院已知悔悟、坦承犯行，其陸續賠償永順、寶元 當舖之金額分別為23,600元、3,500 元，暨於本院審理後雖 仍陸續理賠，惟每次皆為200、300元不等之小額，告訴人蔡 智祥稱連其等到院開庭之車資均不夠，並表明被告以此冀圖 獲得輕判，但於本院判決後，被告未必仍繼續賠償，其等無 法接受被告輕判（見本院卷第62頁），衡以被告對其施詐之 被害人等，仍應負民事損害賠償責任，其詐騙得款之情節， 於實行詐術完成時，已然確定，其後陸續賠償之數額，於本 案僅採為犯後態度之衡酌，及其犯罪之動機、目的、手法、 所得利益、共犯結構分工係居於主導地位、其智識程度、素 行、所生危害程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 ，及諭知易科罰金之折算標準，並與上訴駁回部分，定應執 行有期徒刑1年4月，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆 。
㈤扣案如附表四所示之物，雖為被告所有，惟稱係從事其他珠 寶或貴重金屬之生意，乃其經營業務所用，非供本件犯罪之 工具，亦非本件犯罪所得，已據被告於原審供明（見原審易 字卷第169至170頁）。審諸扣案物確係從事一般珠寶生意可 能用及之物，且查無其他積極事證足證係被告供本件犯罪之 工具，或為本件犯罪所得之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第3條之3，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恆寬
法 官 張惠立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附表一
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│編│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪方法 │ 罪名 │劉漢聲之宣告│
│號│ │ │ │ │刑 │
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│1 │98年1 月│臺北市大同│劉漢聲推由陳│詐欺取│原審判處有期│
│ │2 日 │區○○街11│春帆出面，共│財罪 │徒刑4月，如 │
│ │ │4 號「臺北│同以約0.9 克│（累犯│易科罰金以新│
│ │ │當鋪」 │拉摩星（人工│） │臺幣1, 000元│
│ │ │ │）鑽佯稱真鑽│ │折算1日。（ │
│ │ │ │欲以之質押借│ │上訴駁回） │
│ │ │ │款，向左列當│ │ │ │
│ │ │ │鋪人員蔡宗明│ │ │ │
│ │ │ │詐得新臺幣（│ │ │ │
│ │ │ │下同）4 萬元│ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│2 │98年1 月│臺北市大同│劉漢聲推由陳│詐欺取│處有期徒刑3 │
│ │8 日 │區○○路3 │春帆出面，共│財罪 │月，如易科罰│
│ │ │段169 號「│同以約1 克拉│（累犯│金以新臺幣1,│
│ │ │永順當鋪」│摩星（人工）│） │000元折算1日│
│ │ │ │鑽佯稱真鑽欲│ │。 │
│ │ │ │以之質押借款│ │ │ │
│ │ │ │，向左列當鋪│ │ │ │
│ │ │ │人員施雅偵詐│ │ │ │
│ │ │ │得新臺幣5 萬│ │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│3 │98年1 月│臺北市信義│劉漢聲推由陳│詐欺取│原審判處有期│
│ │23日 │區○○○路│春帆出面，共│財罪 │徒刑4月，如 │
│ │ │5 段493 號│同以約1 克拉│（累犯│易科罰金以新│
│ │ │1 樓「泰安│摩星（人工）│） │臺幣1, 000元│
│ │ │當鋪」 │鑽佯稱真鑽欲│ │折算1日。（ │
│ │ │ │以之質押借款│ │上訴駁回） │
│ │ │ │，向左列當鋪│ │ │
│ │ │ │人員陳昭福詐│ │ │
│ │ │ │得新臺幣5 萬│ │ │
│ │ │ │元 │ │ │
├─┼────┼─────┼──────┼───┼──────┤
│4 │98年1 月│臺北市大安│劉漢聲推由陳│詐欺取│處有期徒刑3 │
│ │24日 │區○○○路│春帆出面，共│財罪 │月，如易科罰│
│ │ │2 段339 號│同以約1.06克│（累犯│金以新臺幣1,│
│ │ │1 樓「尚豪│拉摩星（人工│） │000元折算1日│
│ │ │當鋪」 │）鑽佯稱真鑽│ │。 │
│ │ │ │欲以之質押借│ │ │
│ │ │ │款，向左列當│ │ │
│ │ │ │鋪人員張家榮│ │ │
│ │ │ │詐得新臺幣4 │ │ │
│ │ │ │萬元，惟陳春│ │ │
│ │ │ │帆另行起意，│ │ │
│ │ │ │再向上開當鋪│ │ │
│ │ │ │人員加當再詐│ │ │
│ │ │ │得新臺幣2萬 │ │ │
│ │ │ │元 │ │ │
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│5 │98年5 月│臺北市士林│劉漢聲推由陳│詐欺取│處有期徒刑3 │
│ │21日 │區○○○路│春帆出面，共│財罪 │月，如易科罰│
│ │ │5 段9 號1 │同以約1 克拉│（累犯│金以新臺幣1,│
│ │ │樓「寶元當│摩星（人工）│） │000元折算1日│
│ │ │鋪」 │鑽佯稱真鑽欲│ │。 │
│ │ │ │以之質押借款│ │ │
│ │ │ │，向左列當鋪│ │ │
│ │ │ │人員蔡智祥詐│ │ │
│ │ │ │得新臺幣5 萬│ │ │
│ │ │ │元 │ │ │
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附表二
┌─┬────┬─────┬─────────┬─────┬───────┐
│編│犯罪時間│犯罪地點 │犯罪方法 │罪名 │劉漢聲之宣告刑│
│號│ │ │ │ │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│1 │98年3 月│臺北市大同│劉漢聲以約1 克拉摩│詐欺取財罪│處有期徒刑3月 │
│ │3 日 │區○○路3 │星（人工）鑽佯稱真│（累犯） │，如易科罰金以│
│ │ │段169 號「│鑽欲以之質押借款，│ │新臺幣1,000 元│
│ │ │永順當鋪」│向左列當鋪人員施雅│ │折算1日。 │
│ │ │ │偵詐得新臺幣5 萬元│ │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────┼───────┤
│2 │98年3 月│同上 │劉漢聲以約1 克拉摩│詐欺取財罪│處有期徒刑3月 │
│ │20日 │ │星（人工）鑽佯稱真│（累犯） │，如易科罰金以│
│ │ │ │鑽欲以之質押借款，│ │新臺幣1,000元 │
│ │ │ │向左列當鋪人員施雅│ │折算1日。 │
│ │ │ │偵詐得新臺幣8 萬元│ │ │
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附表三
1.測鑽筆1支
2.測鑽鐵板1片
3.數位相機1台（含記憶卡1張）
4.攜帶式顯微放大鏡1個
5.當票3張
6.莫桑石價格表2張
7.黃金價格表1張
8.行動電話2台電子磅秤1台
9.塑膠鑽台3個
10.寶石鑑定書21張
11.估價單1張
12.本票1張
13.放大鏡1個
14.當票3張
15.空塑膠袋4個
16名片1盒
17.戒台27個
18.測鑽鐵板1個
19.塑膠鑽盒2個
20.鑽夾1支
21.鉗子1支