臺灣雲林地方法院民事判決 98年度訴字第546號
原 告 童正忠
訴訟代理人 陳信村律師
被 告 尚欣營造工程有限公司
法定代理人 林爐贊
訴訟代理人 簡世雄
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年5月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾萬伍仟伍佰玖拾伍元，及自民國九十九年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。被告如以新臺幣貳拾萬伍仟伍佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被 告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、3 款及 第2 項分別定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新臺 幣（下同）2,994,600 元及法定遲延利息，嗣於民國100 年 2 月11日本院行準備程序時，變更聲明請求被告給付2,055, 950 元及法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，與 上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠原告透過證人林登戊之介紹，自98年3 月1 日起至99年3 月 1 日止，承租訴外人林建信所有坐落雲林縣西螺鎮○○段77 1 地號土地（下稱系爭土地），將其原先種植在南投縣埔里 鎮山上之櫻花樹移植到系爭土地上。原告在系爭土地所種植 櫻花樹之種類、位置及櫻花種子之位置如附圖（據雲林縣西 螺地政事務所99年12月21日複丈之土地複丈成果圖製作）所 示，系爭土地西側種植2 排接枝的重瓣櫻花，中間種植數排 大島櫻花，東側種植半排接枝的重瓣櫻花，在東側半排接枝 的重瓣櫻花樹東側與南側種植櫻花種子，系爭土地並未全部 種滿櫻花樹。原告在系爭土地上種植之大島櫻花樹共8,215 株、接枝的重瓣櫻花樹共2,448 株。
㈡被告於98年6 月14日承攬訴外人雲林縣農田水利會（下稱水 利會）「七座中排改善工程」，為減少七座中排水道內之水 流量，方便其在七座中排水道內進行綁紮鋼筋、組立模版、 混凝土灌漿之作業，遂於98年8 月14日在系爭土地西北方下 游約150 公尺處之「土地公廟」附近設置「移水措施」。被 告於同日下午開始測試移水措施，被告原定水流計畫係先以 抽水機將「七座中排水道」內的水，抽至七座中排水道旁如 附圖所示之水道（下稱A 水道），為免A 水道底座受到抽水 沖刷毀損、並避免水量增加造成A 水道溢流，乃在A 水道內 築小水泥牆，緩止水往下游流，讓由七座中排水道內抽過來 A 水道的水流，能透過道路下方之地下暗渠，分流至東南方 與A 水道相通位於上游同段769 地號土地旁之水道（下稱B 水道），復為避免B 水道內的水量滿溢，在道路下方挖設「 涵管」，讓B 水道內之水，可經由涵管再次分流至同段764 地號土地旁之水道（下稱C 水道），繼而往下游順勢排出。 ㈢然被告設置之上開移水措施，因抽水的水流量較大，致B 水 道、C 水道內之水流量無法順利往下游排放，致水流逆流至 C 水道之上游，C 水道與系爭土地北邊排水道為相通之同一 水道，自98年8 月14日下午2 時30分許，系爭土地北邊排水 道回流之水即經由系爭土地北邊1 大、1 小排水孔，開始倒 灌流入系爭土地內，林登戊於98年8 月14日下午5 時30分許 經過系爭土地時發現上情，隨即以內裝土壤之沙包袋堵住系 爭土地北邊大排水孔，防止水流繼續由大排水孔逆流入系爭 土地內，林登戊進而撥打電話將上情告知證人即水利會九隆 工作站站長張鴻雄；嗣原告於98年8 月16日早上6 時許獨自 巡視系爭土地時，發現系爭土地竟有積水，為免傷及原告種 植之櫻花樹，原告遂用抽水機將系爭土地內之積水抽除，並 用土壤再次填堵大排水孔，然原告於同日晚上巡視系爭土地 時，發現系爭土地北邊排水道之水仍由大排水孔倒灌流入系 爭土地內，為補強填堵之效果，乃向林登戊借用剷子將土壤 裝進肥料袋，再用肥料袋將大排水孔堵住，避免排水道內之 水繼續逆流入系爭土地，未料水流仍經由系爭土地北邊另1 未填堵之小排水孔，逆流入系爭土地內，原告於同年月次日 （17日）上午巡視系爭土地發現仍有積水，以抽水機將積水 抽除後，乃至水利會九隆工作站找證人即水利會管理員林重 興反應上情，林重興於當日上午9 時許與原告共同會勘系爭 土地，仍發現有少許水窟。準此，被告不當之移水措施，致 系爭土地北邊排水道內之水，自98年8 月14日晚上至同月16 日晚上，連續3 日夜間由系爭土地北邊大、小排水孔逆流入 系爭土地，致原告種植之櫻花樹不堪浸水傷害而敗根、枯死
，經兩造會同清點櫻花樹死亡數量，發現大島櫻花樹死亡7, 373 株、接枝之重瓣櫻花樹死亡1,900 株，大島櫻花樹的市 值為每株150 元，接枝的重瓣櫻花樹為每株500 元，原告因 被告移水措施所致之損失共計2,055,950 元。 ㈣對被告抗辯之陳述：
⒈雖98年8 月8 日莫拉克颱風侵襲臺灣，於98年8 月9 日西螺 鎮降雨量甚大，致系爭土地及周遭產業道路均遭大水淹沒， 然系爭土地遭淹沒4 、5 個小時即退水，莫拉克颱風引發之 大豪雨淹進系爭土地的水量，部分由系爭土地之土壤吸收， 部分由系爭土地北邊大排水孔順利排出，對原告所種植櫻花 樹存活情形影響不大，惟被告移水措施有上述之不當，致下 游水道之水逆流至上游系爭土地北邊排水道後，經由大、小 排水孔倒灌入至系爭土地內，方為原告櫻花樹枯死之主因。 ⒉雖林登戊於98年8 月14日傍晚將泥土裝入沙包袋，以沙包袋 及土壤將系爭土地北邊大排水孔堵住，防止水繼續逆流入系 爭土地，然沙包袋防堵之效果不佳，水流於夜晚仍有間歇性 流入系爭土地，且系爭土地北邊尚有另一小排水孔不及堵住 ，系爭土地北邊排水道內之水，亦由北邊小排水孔倒灌逆流 入系爭土地內。
⒊被告明知其移水措施會導致系爭土地北邊排水道之水位升高 ，卻未事先設立告示牌告知原告，造成原告種植之櫻花樹根 部受到2 度浸泡枯死，爰依民法第184 條之規定請求損害賠 償。
㈤並聲明：被告應給付原告2,055,950 元，及自訴狀送達之翌 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。願供擔保 ，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告承攬施作「七座中排改善工程」，為讓工人順利在七座 中排水道內綁紮鋼筋、組立模板、混凝土灌漿等作業，乃規 劃將七座中排水道內之水流，抽移至旁邊之A 水道，又為免 A 水道底座受到沖刷毀損、並避免因大量抽水排入A 水道造 成水道溢流，被告在A 水道內設置水泥牆，以作為緩水設施 ，緩止水往下游流，讓自七座中排水道內抽過來的水，能透 過道路下方之地下暗渠，先分流至東南方即上游同段769 地 號土地旁之B 水道，再為避免B 水道內的水滿溢，乃在道路 下挖設「涵管」將B 水道的水導引至道路對面之C 水道，使 水流分流至C 水道，再由C 水道順勢往西北方下游順流，被 告於七座中排水道抽移水措施自98年8 月月14日下午2 時30 分施工起持續至98年9 月27日工程竣工止，均順利進行。 ㈡98年8 月8 日莫拉克颱風侵襲臺灣，並於98年8 月9 日在西
螺地區帶來大豪雨，系爭土地及周遭產業道路均淹沒在水中 ，淹水情形嚴重，有被告提出98年8 月9 日系爭土地及鄰近 區域遭雨水淹沒之現場照片、及中央氣象局98年8 月份雲林 縣西螺自動雨量站之降雨量資料表、雨量類別說明表在卷可 參，且原告櫻花樹種植在平地，排水不若山地良好，可認系 爭土地內之積水，斷然無法於短時間排除，參以櫻花樹之生 長特性應以排水良好的土壤為佳，櫻花樹具淺根性，櫻花根 部需要空氣，泡水過久讓櫻花樹根部缺氧，將導致櫻花樹根 部腐爛，原告種植之櫻花樹因莫拉克颱風先前帶來之豪雨， 必然已浸泡數日，原告種植之櫻花樹之枯死，顯係因莫拉克 風災帶來之強風、豪雨所致，與被告事後98年8 月14日移水 措施無因果關係。
㈢再者，①被告之移水措施並無失當，蓋被告承攬施作移水措 施在系爭土地之下游，距離系爭土地約有150 公尺之遠，殊 無因移水、排水致水量逆流至上游即系爭土地北邊排水道內 之理。②若被告之移水措施，致下游水道之水逆流至上游系 爭土地北邊排水道內，致水位高過系爭土地北邊排水口內之 土壤高度，繼而水量由系爭土地北邊排水口倒灌流入系爭土 地，則殊難想像位在下游即系爭土地西側之其他田地未有淹 水之情事？③又原告稱被告移水措施於夜間抽水量甚大，致 系爭土地北邊排水道之水位升高，水由系爭土地北邊大、小 排水孔倒灌流入系爭土地之期間長達2 、3 天，惟系爭土地 北邊大排水孔既於98年8 月14日下午5 時許經林登戊以沙包 袋及土壤堵住，水流應無再由大排水孔倒灌入系爭土地內之 虞。且被告之移水措施為免水量滿溢出水道，作了數道分流 之程序，水流量應屬弱水，逆流而上的水流更弱，系爭土地 北邊大排水孔之口徑不大，與被告移水設施更相距150 公尺 以上，又經林登戊、原告先後於98年8 月14日傍晚及98年8 月16日夜間以沙包袋及土壤將系爭土地北邊大排水孔堵住後 ，難以想像水量可由北邊大排水孔倒灌往南淹滿原告種植櫻 花樹之全部範圍。④又原告雖稱水量尚由系爭土地北邊另一 未堵住之小排水孔到灌入系爭土地內，然該小排水孔未與原 告種植之櫻花樹相鄰，且該小排水孔之口徑甚小，原告種植 櫻花種子與櫻花樹之間亦有土丘阻隔，縱有水流經該小排水 孔逆流入系爭土地內，但如此弱水流量難以想像可淹滿原告 種植櫻花樹之全部範圍，原告之主張，顯屬無稽。⑤且林重 興於本院第1 次履勘現場時表示，伊於98年8 月17 日 上午 與原告至系爭土地現場會勘時，系爭土地只有靠近北邊排水 道的田邊有小部份積水等語，可證系爭土地僅有小範圍的積 水，被告移水措施縱造成水逆流入系爭土地，但絕無可能淹
滿原告種植櫻花樹之全部範圍，是以，實情應僅少量水逆流 入系爭土地北邊小部分區域。
㈣莫拉克颱風帶來之豪雨造成系爭土地自98年8 月8 日起淹水 數日，當時系爭土地全面性遭大水淹沒、浸泡，而被告之移 水措失僅造成少量水逆流入系爭土地北邊小部分區域，觀諸 系爭土地東南邊、西南邊之櫻花樹外觀幾乎全部乾枯死亡， 系爭土地北邊之櫻花樹外觀仍有綠色的枝葉，可認原告種植 櫻花樹枯死之主因，應係莫拉克颱風之大豪雨淹水所致，非 因被告之移水措施所致。且原告種植之櫻花樹，為喬木種苗 ，其生命力本較弱，遑論嫁接之木苗，故原告櫻花樹死亡的 原因，亦可能係因強風吹襲、原告農藥施用不當、管理疏忽 、或病蟲害等因素造成死亡，與被告移水措施並無因果關係 。
㈤並聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於98年3 月1 日起至99年3 月1 日止，透過證人林登戊 之介紹承租訴外人林建信所有系爭土地，將原告原先在南投 縣埔里鎮山上種植之櫻花樹移植到系爭土地上。原告在系爭 土地上種植有大島櫻花樹8,215 株、接枝的重瓣櫻花樹2,44 8 株。
㈡被告於98年6 月14日簽約承攬水利會「七座中排改善工程」 ，為讓工人順利在七座中排水道內綁紮鋼筋、組立模版、混 凝土灌漿等施工作業，被告於98年8 月14日在系爭土地下游 處「土地公廟」附近設置移水措施，目的是要將七座中排水 道內之水流量減少。被告於98年8 月14日下午2 時30分許開 始測試移水措施。該移水措施係先用抽水機將「七座中排水 道」內的水，抽至相鄰之A 水道，又為免A 水道之底座遭到 沖刷毀損、並避免水量增加造成溢流，乃在A 水道內築小水 泥牆，緩止水往下游流，讓自七座中排水道內抽過來的水， 能透過地下暗渠，向東南方分流至上游同段769 地號土地旁 之B 水道（第1 道分流），又為免B 水道內的水量滿溢，更 在道路下挖設「涵管」，讓B 水道內之水，可經由涵管再次 分流至道路對面同段764 地號土地旁之C 水道（第2 道分流 ），上開C 水道與系爭土地北邊之排水道相通。 ㈢系爭土地西側種植2 排接枝的重瓣櫻花，中間種植數排的大 島櫻花，系爭土地東側種植半排接枝的重瓣櫻花。 ㈣被告設置之移水措施，因抽水的水量較大，致系爭土地北邊 排水道內之水位因此升高，於98年8 月14日下午5 時許，有 水由系爭土地北邊大排水孔倒灌流入系爭土地內。
㈤證人林登戊於98年8 月14日下午5 、6 時許發現系爭土地北 邊排水道有水流入系爭土地內，隨即以內裝土壤之沙包袋、 及土壤將系爭土地北邊大排水孔堵起來
㈥系爭土地於98年8 月8 日遭莫拉克颱風強風侵襲，98年8 月 9 日系爭土地因豪雨有大量淹水。
㈦櫻花樹之生長特性應以排水良好的土壤為佳，櫻花樹具淺根 性，櫻花根部需要空氣，泡水過久讓櫻花樹根部缺氧，將導 致櫻花樹根部腐爛。
㈧原告種植之大島櫻花樹死亡7,373 株、接枝之重瓣櫻花樹死 亡1,900 株，大島櫻花樹死亡時的市值為每株150 元，接枝 的重瓣櫻花樹死亡時的市價為每株500 元。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告種植櫻花樹範圍內之土地，是否因被告移水措施，遭到 二度浸漬？
㈡原告種植櫻花樹範圍內之土地，因被告移水措施遭到二度浸 漬的時間、範圍？
㈢原告種植之櫻花樹，因被告之移水措施所致之損害數額？五、得心證之理由：
㈠原告種植櫻花樹範圍內之土地，是否因被告移水措施，遭到 二度浸漬？
原告主張其種植櫻花樹範圍內之土地，因被告之移水措施， 致系爭土地北邊排水道內之水位升高，自98年8 月14日下午 起，連續3 日晚上，由系爭土地北邊大排水孔倒灌流入系爭 土地內等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查： ⒈證人即水利會九隆工作站管理員林重興於本院99年12月8 日 審理時證稱：被告之移水措施於98年8 月14日下午試行抽水 時，伊有去現場會勘，就伊觀察到的現象，移水措施會導致 涵管附近之C 水道水位升高，但水位並未高過水溝，水位離 水溝頂約有10到20公分等語（本院卷二第125 頁背面至第12 6 頁），林重興並在被告提出系爭土地周遭水道現況圖「涵 管」附近C 水道位置簽名，有上開現況圖在卷可稽（本院卷 二第34頁），應認被告之移水措施，確實會導致系爭土地北 邊排水道內之水位升高；參以證人林登戊於本院99年4 月30 日、99年12月29日審理時證稱：伊於98年8 月14日傍晚5時 許經過系爭土地，發現系爭土地北邊排水道內之水，由系爭 土地北邊大排水孔倒灌流入系爭土地內，因伊直覺排水道是 水利會管理，伊有打電話至水利會九隆工作站反應，印象中 是一位站長接聽的，至於站長跟伊說過什麼話，伊忘記了等 語（本院卷一第145 頁背面至第149 頁，本院卷二第178 頁 正背面），核與證人即水利會九隆工作站站長張鴻雄於本院
99年12月8 日審理時證稱：伊於98年8 月14日星期五傍晚5 時許，有接到林登戊之電話，林登戊稱水利會排水溝內之水 流進他人田地裡，當時林登戊並未說明他人田地是種植櫻花 ，伊亦未跟林登戊確認，但有請林登戊協助將排水孔填堵起 來，不要讓水繼續流入他人田地裡等語（本院卷二第121 頁 至第122 頁）情節相符，足認被告之移水措施，確已導致系 爭土地北邊排水道內之水，於98年8 月14日下午由系爭土地 北邊大排水孔逆流入系爭土地內。
⒉其次，原告主張其於98年8 月16日早上6 時許巡視系爭土地 時，發現系爭土地竟有積水，遂用抽水機將系爭土地內之積 水抽除，原告於同日晚上巡視系爭土地時，發現系爭土地北 邊排水道之水由大排水孔倒灌流入系爭土地內，乃向林登戊 借用剷子將土壤裝進肥料袋，再用肥料袋將大排水孔堵住， 避免排水道內之水逆流入系爭土地內，原告於次日（17日） 上午巡視系爭土地發現仍有積水，再以抽水機將積水抽除後 ，至水利會九隆工作站向水利會管理員林重興反應上情等語 ，核與證人林登戊於臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第 5643號毀損案件偵查中證稱：98年8 月16日晚上，原告找伊 幫忙擋水，晚上看不清楚淹水的情形，但可以確定水有間歇 性淹進櫻花田，因為下游有在抽水等語（見上開偵查卷第6 頁），於本院99年12月29日審理時復證稱：98年8 月16日星 期日晚上，原告向伊反應水有流入系爭土地內，向伊借鏟子 ，伊記得有拿探照燈給原告等語（本院卷二第179 頁）；及 證人林重興於本院99年2 月25日第1 次履勘現場時證稱：原 告於98年8 月17日上午至九隆工作站反應後，伊有於當日上 午9 時許會同原告至系爭土地巡視，當時系爭土地靠近北邊 排水道之部分有積水等語（本院卷一第52頁至第53頁），於 本院99年11月25日第3 次履勘現場時陳稱：伊於98年8 月17 日星期一上午9 時許會同原告至系爭土地巡視時，櫻花田低 窪處有少許之水漬等語（本院卷二第96頁），於本院99年12 月8 日審理時證述：伊於98年8 月17日上午9 時許和原告至 系爭田地巡視，當時系爭土地之田面潮濕，積水是一窟一窟 零散的，目視所及水窟是在系爭土地西側樓房前緣附近，但 水並沒有再由排水孔逆流入系爭土地等語（本院卷二第123 頁背面至第126 頁）；證人張鴻雄於本院99年12月8 日審理 時亦證稱：伊於98年8 月17日星期一上午有至移水措施工地 現場巡視，有和原告至系爭土地巡視，當時系爭土地沒有積 水，但田面有一點濕濕的等語（本院卷二第121 頁至第122 頁）等語情節大致相符，堪認被告之移水措施，確有致水流 於98年8 月15日、16日之夜間倒灌流入系爭土地內。
㈡原告種植櫻花樹範圍內之土地，因被告移水措施，遭到二度 浸漬之時間、範圍，茲論述如下：
⒈原告於本院100 年5 月16日審理時自承：系爭土地白天未有 水量由排水孔倒灌流入系爭土地內，因被告之移水措施白天 抽水之水量比較小，是晚上抽水之水量比較大，水才由排水 孔逆流入系爭土地內；自98年8 月17日上午以後，因抽水的 水量變小，系爭土地便未因被告之移水措施再遭到浸水等語 （本院卷二第215 頁背面至第216 頁），可認系爭土地北邊 排水道內之水，並非自98年8 月14日傍晚後連續3 天持續逆 流入系爭土地內，至多係於98年8 月14日至同年月16日之夜 間有間歇性的流入系爭土地內。
⒉證人林重興於本院99年2 月25日第1 次履勘現場時證稱：伊 於98年8 月17日上午會同原告去巡視系爭土地，系爭土地靠 近水溝（北邊排水道）的農田（原告之櫻花田）有部分積水 等語（本院卷一第52頁至第53頁），於本院99年12月8 日審 理時證述：伊於98年8 月17日上午9 時許和原告至系爭田地 巡視，積水是一窟一窟的，水窟是零散的，目視所及水窟在 系爭土地西側樓房前緣附近，水並沒有再由排水孔逆流入系 爭土地等語（本院卷二第123 頁背面至第126 頁）；及證人 林登戊於本院99年4 月30日、99年12月29日審理時證稱：98 年8 月14日水逆流入系爭土地之範圍，大約到系爭土地西側 樓房之後緣；伊是目測的，並未實際走進系爭土地內；98年 8 月16日星期日晚上，看不清楚水淹至系爭土地何處等語（ 本院卷二第178 頁背面至第179 頁背面）。由證人上開證述 ，可證系爭土地西側樓房南緣處以北的範圍，歷經莫拉克颱 風帶來的淹水後（詳如下述），再因被告之移水措施遭到2 度浸漬。
⒊然查，參以系爭土地北邊大排水孔於98年8 月14日下午5 時 許經林登戊以裝有土壤之沙包袋填堵，為加強擋水效果，在 沙包袋與大排水孔之縫隙，林登戊更用土壤填補乙情，業據 林登戊證述明確（本院卷二第178 頁背面）；原告於本院99 年12月8 日審理時陳稱：於98年8 月16日星期日晚上，因被 告移水措施抽水量較大，水又流入系爭土地內，伊和伊太太 用土壤堵不住，去向林登戊借用鏟子將泥土裝進肥料袋，並 用肥料袋堵住北邊大排水孔，這樣堵住排水孔的效果比較好 等語（本院卷二第123 頁背面），可認以沙包袋或肥料袋堵 住排水孔，應有一定程度之擋水阻隔功能。再佐以系爭土地 北邊大排水孔距離被告埋設涵管之位置有127.8 公尺距離之 遠乙情，有西螺地政事務所100 年1 月18日雲西地二字第10 0000363 號函在卷可稽，且系爭土地北邊大排水孔缺口本身
寬30公分、高35公分，口徑不大，有本院履勘現場筆錄、履 勘現場照片可稽（本院卷二第95頁至第101 頁），參以系爭 土地面積達3,930 平方公尺，有土地登記謄本附卷可稽（本 院卷一第86頁）可認被告之移水措施距離系爭土地北邊大排 水孔甚遠，在被告將七座中排抽過來之水流分流至A 、B 、 C 等3 條水道下，系爭土地北邊排水道（即C 水道上游）內 之水流應屬弱水，縱使有水於夜間由大排水孔之缺口流入系 爭土地內，在大排水孔遭沙包袋填堵下，由大排水孔縫隙處 流入系爭土地之水量不多，當不致造成系爭土地原告種植櫻 花樹之範圍全部遭到2 度浸漬。
⒋原告雖稱於98年8 月16日時未發現系爭土地北邊另有1 小排 水孔，未及將該小排水孔堵住，被告移水措施亦導致水流透 過小排水孔流入系爭土地原告種植櫻花樹之範圍云云。然查 ，系爭土地北邊小排水孔之寬度、高度僅約10至12公分，口 徑極小，系爭土地北邊小水孔距離「涵管」處有142 公尺乙 情，有本院履勘現場筆錄、履勘現場照片、西螺地政事務所 100 年1 月18日雲西地二字第1000000363號函文在卷可考（ 本院卷二第95頁、第108 頁、第189 頁），可認由系爭土地 北邊小排水孔逆流入系爭土地內之水量不多。參以小排水孔 內側之土地並未種植櫻花樹，係種植櫻花種子乙情，為兩造 所不爭執，並有西螺地政事務所99年12月21日土地複丈成果 圖在卷可稽（本院卷二第190 頁），且原告種植櫻花樹與櫻 花種子位置之間，有土丘相隔，有被告提出之現場照片在卷 可佐（本院卷二第70頁至第71頁、第155 頁、第157 頁）， 益徵流入原告種植櫻花樹之範圍之水量應更少，實不足造成 系爭土地原告種植櫻花樹之範圍全部遭到2 度浸漬。 ⒌由上證據相互以觀，可認被告之移水措施，縱導致水流倒灌 逆流入系爭土地內，然應未致系爭土地原告種植櫻花樹之範 圍全部遭到2 度浸水。
㈢原告種植之櫻花樹，因被告之移水措施，受有之損害數額？ ⒈查98年8 月8 日莫拉克颱風侵襲臺灣，98年8 月9 日在西螺 地區帶來大豪雨，系爭土地及周遭產業道路全遭大雨淹沒水 中，淹水情形嚴重，有被告提出98年8 月9 日系爭土地及鄰 近區域遭大雨淹沒之現場照片可稽（本院卷一第17頁至第19 頁、第182 頁至第185 頁），並有交通部中央氣象局99年5 月7 日中象參字第0990005457號函檢附98年8 月份雲林縣西 螺自動雨量站之降水量資料表、雨量類別說明表、被告提出 之累積雨量圖在卷可參（本院卷一第164 頁至第166 頁、第 179 頁至第181 頁）；證人即同段770 之2 地號土地所有人 廖光山於本院99年4 月30日審理時證稱：88水災那次，淹水
的時間大約有4 、5 個小時等語（本院卷一第80頁、第85頁 、第147 頁）；證人林登戊於本院100 年2 月11日審理時亦 證稱：98年8 月10日原告櫻花田在土丘與土丘之低窪處，仍 有颱風後淹水的積水殘留，由系爭土地北邊排水孔可知道多 多少少有水排出來等語（本院卷二第177 頁），原告亦於本 院100 年5 月16日審理時自承：98年8 月10日上午有至系爭 土地內抽水等語（本院卷二第215 頁），足認莫拉克颱風帶 來之豪雨，致系爭土地全部範圍自98年8 月9 日起即遭到淹 沒、浸泡，迄至隔日即98年8 月10日上午積水未完全退盡乙 情，應堪認定。而櫻花樹之生長特性應以排水良好的土壤為 佳，櫻花樹具淺根性，櫻花根部需要空氣，泡水過久讓櫻花 樹根部缺氧，將導致櫻花樹根部腐爛乙節，為兩造所不爭執 ，鑑定人張洲府於99年4 月29日本院第2 次履勘現場時證稱 ：系爭土地長達100 多公尺，因為是平地，如果淹水，沒有 辦法急速排水，如果淹一次，2 天水沒有退，會造成櫻花死 亡等語（本院卷一第130 頁），復於本院99年8 月11日審理 時證稱：櫻花這植物，尤其是在平原的地方，如果泡到水， 泡到水約12小時後，櫻花就會敗根，等太陽出來後，就會慢 慢枯掉，甚至死亡；原告種植之櫻花樹在莫拉克颱風之後， 不需其他的外力介入，會慢慢枯死，但不會一次全部死掉； 櫻花這個植物，種植在平原的地方，泡到水，有部分會死亡 ，雖然根部有傷到，但會慢慢復原起來，但如果再一次泡水 ，就會造成櫻花死亡；98年8 月14日櫻花田再次浸水，會使 莫拉克颱風之後未枯死之櫻花死亡；98年8 月14日的浸水， 亦是原告櫻花樹死亡的原因之一等語（本院卷一第216 頁背 面至第217 頁），足認莫拉克颱風帶來大豪雨將系爭土地全 部淹沒，係造成原告櫻花樹死亡之重要原因乙節，應堪認定 。從而，原告櫻花樹死亡之損害，自不可全部歸責於被告之 移水措施。
⒉雖鑑定人張洲府於本院99年8 月11日審理時證稱：原告種植 之櫻花樹在莫拉克颱風後，不需其他的外力介入，會慢慢枯 死，但不會一次全部死掉，伊的經驗是，大約2 、3 成之死 亡率等語（本院卷一第217 頁正背面），然查，①櫻花樹具 淺根性乙情，為兩造所不爭執，故強風之吹襲亦可能導致櫻 花樹死亡，鑑定人上開就莫拉克颱風造成櫻花樹之死亡率之 鑑定意見，未一併考量莫拉克颱風強風吹襲造成之櫻花死亡 成數，此部分之鑑定意見，已屬有疑。②其次，原告在系爭 土地西南邊種植之櫻花樹，於98年8 月27日時幾乎全部枯死 ，有原告提出98年8 月27日現場照片可稽（本院卷二第51頁 ），原告在系爭土地東南邊種植之櫻花樹，於98年10月3 日
、同年月23日時亦幾乎全部枯死乙節，亦有被告提出98年10 月3 日、98年10月23日之現場照片可稽（本院卷一第30頁、 第32頁，卷二第138 頁、第141 頁），參以被告移水措施並 未導致系爭土地原告種植櫻花樹之範圍全部遭到2 度浸漬乙 情，業經本院認定如上，則系爭土地南邊部分範圍之櫻花樹 既僅遭颱風淹水泡水1 次之情況下，即幾乎全部呈現枯死之 外觀，可認鑑定人所稱：颱風淹水泡水1 次僅會死亡2 、3 成，與現有客觀證據不符，難為本院所採。
⒊按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。民法第184 條第1 項定有明文。次按民事訴訟法第222 條 第2 項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或 證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定 其數額。」，經查：
①原告在系爭土地上種植有大島櫻花樹8,215 株，接枝的重瓣 櫻花樹2,448 株，大島櫻花樹死亡7,373 株，接枝之重瓣櫻 花樹死亡1,900 株，大島櫻花樹死亡時的市值為每株150 元 ，接枝的重瓣櫻花樹死亡時的市值為每株500 元乙情，為兩 造所不爭執，可認原告櫻花樹死亡之損害總額為2,055,950 元（計算式：7,373 ×150 ＋1,900 ×500 ＝2,055,950 元 ）。惟原告無法證明系爭土地種植櫻花樹之全部範圍均因被 告移水措施遭到2 度浸漬，且鑑定人張洲府所稱莫拉克颱風 之淹水僅會造成2 、3 成的死亡率之鑑定意見已不為本院所 採，若謂被告應負擔之損害數額，以原告櫻花樹死亡成數（ 大島櫻花樹約9 成、接枝重瓣櫻花樹約8 成），扣除鑑定人 所稱颱風淹水造成之2 、3 成死亡率，認被告就其移水措施 不當，應負擔原告損失金額之5 、6 成，並不合理。然由證 人林登戊、張鴻雄、林重興上開證言及櫻花泡水敗根死亡之 特性互核觀之，系爭土地確實有相當範圍因被告之移水措施 ，遭到2 度浸漬，若謂原告就其損失全然不得請求被告賠償 ，對原告亦有失公平。本件原告證明因被告移水措施致其櫻 花樹死亡之比率、成數，確有重大之困難，應認有上開民事 訴訟法第222 條第2 項之適用。
㈡本院審酌原告系爭土地西側樓房南緣處以北之範圍，確實因 被告之移水措施遭到2 度浸漬，已如前述，櫻花樹泡水會敗 根枯死之特性亦為兩造所不爭執，復衡酌系爭土地確因莫拉 克颱風帶來之大豪雨自98年8 月9 日起浸泡至隔日積水未完 全退盡，及系爭土地南邊部分範圍之櫻花樹既僅遭颱風淹水 泡水1 次之情況下，即幾乎全部呈現枯死之外觀乙情，有98 年8 月27日、同年10月3 日、10月23日櫻花樹現場照片在卷 可佐（本院卷一第30頁至第32頁、第221 頁至第223 頁，卷
二第138 頁至第141 頁），並斟酌系爭土地北邊大、小排水 孔之口徑、大排水孔於98年8 月14日下午5 時許、及同年月 16日分別經林登戊、原告以沙包袋填堵之情形、大、小排水 孔距離被告移水措施之距離、系爭土地周遭水道位置、水道 上下游之情形、原告在系爭地上種植櫻花樹之位置等一切情 況，認原告之櫻花樹因被告之移水措施所增加之死亡成數， 應以總損害額之1 成較為合理。以此標準計算，被告應負擔 之損害賠償額為205,595 元（計算式：2,055,950 元×10﹪ ＝205,595 元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係，請求被告賠償205, 595 元及自起訴狀繕本送達被告翌日（99年1 月1 日）起至 清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此範圍之主張，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權 宣告假執行。被告既陳明願供擔保請求宣告免為假執行（本 院卷二第197 頁），於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額 併宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應併予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此 敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第一庭 法 官 邱瑞裕
法 官 蔡惠琪
法 官 高士傑
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書記官 蘇靜怡
, 台灣公司情報網