臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第380號
上 訴 人 陳秀娥
訴訟代理人 謝豪哲
陳慶瑞律師
被 上訴人 謝偉仁
訴訟代理人 謝元杰
李巾幞律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105年2月
25日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第348號第一審判決提起上訴
，並撤回備位聲明，本院於106年5月16日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地（下稱 系爭土地）為伊所有，伊前於98年間以無權占有為由，起訴 請求拆除原為被上訴人與訴外人謝張阿鳳所共有（應有部分 各2分之1）而坐落該土地上之同段116建號即門牌號碼為宜 蘭縣○○市○○路○段000號建物（下稱系爭原建物），經 本院於民國（下同）100年3月1日以99年度上字第779號判決 認定伊應承受系爭原建物繼續使用系爭土地，並推定在該建 物得使用期限內有租賃關係（下稱前案訴訟確定判決）。惟 被上訴人於88年至90年間以C型鋼抽換系爭原建物橫樑、以H 型鋼墊高屋頂，並新增鐵皮屋頂（下稱此經新建之建物為系 爭建物），復於103年12月間僱工抽換銹蝕之鐵皮屋頂，系 爭原建物至遲於88年至90年間進行上開新建行為時即已毀損 不堪使用，系爭原建物與系爭土地間之租賃關係於斯時消滅 。被上訴人所有坐落於系爭土地上之如附圖所示編號A、B， 面積共計122.44平方公尺之122號建物（即系爭建物）顯係 新建物，自屬無權占有。縱系爭建物與系爭原建物同一，該 建物自謝張阿鳳101年5月28日死亡起迄今，均處於閒置狀態 ，致伊僅有系爭土地所有權而無法具體使用該土地發揮效益 ，被上訴人以前揭租賃關係為辯，顯違誠信原則並有權利濫 用之情，仍應將系爭建物拆除並返還土地。爰依民法第767 條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人將坐落於系爭土 地上之系爭建物拆除，將系爭土地返還與伊〔上訴人於本院 撤回依分管協議及民法第821條但書規定請求返還系爭建物 之備位之訴（見本院卷第37頁），茲不贅列〕。二、被上訴人則以：系爭建物自82年起即出租他人經營餐廳，承
租人於88年至90年間徵得伊及上訴人之被繼承人謝信聰之同 意，在屋頂四周架設H型鋼樑，並就鐵皮屋頂為補強，該建 物之外觀及材質，業經上訴人訴請拆屋還地（即前案訴訟） 之一審法院勘驗明確，並經該訴訟之二審法院（即本院99年 度上字第779號）判決認定有民法第425條之1之租賃關係存 在，足見系爭建物仍然堪用，上訴人應受該確定判決既判力 之拘束，不得為相反之主張。謝張阿鳳於100年10月20日以 伊同意該建物由謝張阿鳳及趙金龍居住至百年為條件，將系 爭建物所有權（應有部分2分之1）贈與予伊，故謝張阿鳳死 亡後，由趙金龍繼續居住。103年12月間，伊見該屋屋頂有 部分銹蝕情形，委託承包商甲○○更換鐵皮屋頂，但未更動 隔熱層及屋頂鋼樑結構，僅屬建築法第9條第4項規定之修建 ，且修建之屋頂已附合而成為該建物之一部，並非新建建物 ，原審履勘時之系爭建物與前案訴訟之建物相同，客觀上並 未達不能使用之程度，亦經囑託台灣省結構工程技師公會（ 下稱省結構技師公會）指派技師鑑定明確，自無租賃關係因 系爭建物不堪使用而消滅之可言。又趙金龍因上訴人友人之 騷擾，始暫時遷離，並無蓄意閒置情事。上訴人請求拆屋還 地，非有理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴後，撤回原備 位聲明之請求，上訴聲明為：㈠原判決（除撤回部分外）廢 棄；㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物拆除，將土 地返還上訴人；㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第177-178頁）： ㈠重測前之宜蘭縣○○市○○段0000地號土地（下稱重測前14 24地號）及其上之革新段85建號建物（門牌編號宜蘭縣宜蘭 市○○路○段000號）原均為謝贊標所有，該建物於日據時 期即已建築完成，於39年9月1日辦理第一次總登記。 ㈡謝贊標於61年8月26日將重測前1424地號土地贈與被上訴人 及謝信聰（即上訴人之夫）（應有部分各2分之1），83年3 月間地籍圖重測，重測前1424地號土地改編為宜蘭市○○段 000地號，革新段85建號亦改編為宜蘭縣宜蘭市○○段000○ 號。
㈢被上訴人與謝信聰於87年6月8日協議分割前開120地號土地 ，增加120-1地號土地，由謝信聰分得分割後之120地號土地 （即系爭土地），由被上訴人分得120-1地號土地。 ㈣謝信聰於94年1月25日死亡，上訴人與其餘繼承人全體協議 分割遺產，於94年11月10日辦妥分割繼承登記，成為系爭土
地所有人（見原審卷第90頁）。
㈤謝贊標於79年5月25日死亡，其繼承人協議分割第㈠項所示 建物，由謝張阿鳳及被上訴人（分別為謝贊標之養女及養子 ）繼承（應有部分各2分之1）。
㈥第㈠項之建物及基地自83年7月起至93年7月31日，由被上訴 人及謝信聰共同出租予訴外人陳春霖（見原審卷第45-56頁 ）。
㈦上訴人於98年間以第㈠項所示建物無權占有系爭土地為由， 起訴請求謝張阿鳳及被上訴人應將該建物拆除並返還土地及 不當得利，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）於98年4 月24日以98年度重訴字第10號判決駁回其訴，上訴人提起上 訴並追加依租賃關係請求給付該建物占用系爭土地之租金， 本院於100年3月1日以99年度上字第779號判決認定有民法第 425條之1之租賃關係而駁回上訴，另就所追加租賃關係判命 謝張阿鳳給付租金，嗣因上訴人提起第三審上訴逾期而經本 院於100年5月6日裁定駁回上訴而告確定（即前案訴訟）（ 106年4月25日準備程序筆錄誤載上訴人起訴請求被上訴人拆 屋還地，及追加備位之訴，逕依前案訴訟確定判決予以更正 ）。
㈧謝張阿鳳於100年10月20日將對第㈠項建物所有權（應有部 分2分之1）贈與被上訴人，於100年10月28日辦妥所有權移 轉登記（見原審卷第21頁）。
㈨被上訴人於103年12月間更換第㈠項建物之鐵皮屋頂（見本 院卷第91、95頁），104年10月20日原審勘驗時之現狀及占 用系爭土地之範圍如原審卷第117-123頁勘驗筆錄、照片及 第133頁複丈成果圖（即原判決附圖）所示。 ㈩前案訴訟第一審法院就第㈠項建物坐落系爭土地之範圍及面 積，囑託宜蘭縣宜蘭市地政事務所（下稱宜蘭地政所）測量 ，所繪製土地複丈成果圖之B、C部分（即B鐵皮造儲藏室： 12.94㎡；C：磚造平房：105.07㎡），與本件原審囑託宜蘭 地政所測量所繪製土地複丈成果圖（即原判決附圖）之B、A 部分（即B鐵皮屋：12.56㎡；A磚造鐵皮頂一層建物：109.8 8㎡），面積雖略有不同，但屬測量之誤差，建物之本體及 範圍仍屬同一（見本院卷第52頁背面）。
五、上訴人主張系爭原建物於88年至90年間以C型鋼抽換橫樑、H 型鋼墊高屋頂，並新增鐵皮屋頂之時，即達不堪使用程度， 前案訴訟確定判決認定之租賃關係因該建物之滅失而消滅， 經被上訴人以上開行為新建及於103年12月間拆換鐵皮屋頂 之系爭建物顯無占用系爭土地之權源，縱系爭建物與系爭原 建物同一，被上訴人閒置該建物，構成權利濫用，亦應將該
建物拆除並返還所占用土地等情，為被上訴人所否認，茲就 兩造爭執事項分述如下：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者， 法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第400條第1項、第249條 第1項第7款分別定有明文。又同法第400條第1項所稱既判力 之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦 方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之 。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者 ，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作 攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定 判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊 防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反 於確定判決意旨之認定（最高法院105年度台上字第2032號 判決參照）。
⒈上訴人主張前案訴訟確定判決認定之系爭原建物於被上訴人 88年至90年間以C型鋼抽換系爭原建物橫樑、H型鋼墊高屋頂 ，並新增鐵皮屋頂之時，即達不堪使用程度，業已滅失云云 ，雖據其援引被上訴人於省結構技師公會技師鑑定會勘時之 陳述為證〔見省結構技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報 告）附件三鑑定（估）會勘紀錄表〕。查上訴人於98年1月 21日以門牌編號宜蘭縣○○市○○路○段000號建物無權占 有系爭土地為由，依民法第767條、第184條第1項前段或第 179條規定，起訴請求謝張阿鳳及被上訴人應將該建物拆除 並返還土地及不當得利，經宜蘭地院於98年4月24日以98年 度重訴字第10號判決駁回其訴，上訴人提起上訴並追加依租 賃關係請求給付該建物占用系爭土地之租金，本院於100年3 月1日以99年度上字第779號判決認定有民法第425條之1所定 之租賃關係而駁回上訴，另就所追加租賃關係判命謝張阿鳳 給付租金，上訴人再上訴，亦經本院於100年5月6日裁定駁 回上訴確定，既為上訴人所是認（見不爭執事項㈦所述）， 且經本院調取前案訴訟卷宗查閱無訛，揆之前揭說明，就前 訴訟程序二審法院言詞辯論終結前，經宜蘭地政所於98年4 月24日履勘時受囑託測量之上開122號建物〔如土地複丈成 果圖編號B所示鐵皮造儲藏室（面積12.94㎡）及編號C所示 磚造平房（面積105.07㎡）〕得基於民法第425條之1第1項 規定占用系爭土地，該建物占用系爭土地部分乃有合法權源 而無侵害上訴人對系爭土地所有權之訴訟標的判斷，已發生 既判力。上訴人自不得於本件提出其於前案訴訟程序得提出 而未提出之被上訴人於88年至90年間以C型鋼抽換橫樑、H型
鋼墊高屋頂，並新增鐵皮屋頂之時，已達不堪使用程度，至 遲該建物於為上開新建行為時消滅，被上訴人新建之系爭建 物與不堪使用之系爭原建物已喪失同一性等主張，亦不得提 出鑑定該建物於斯時是否已達不堪使用程度之聲請（見本院 卷第168-169頁）。
⒉雖上訴人陳稱前案訴訟之爭點旨在：系爭原建物占用系爭土 地，是否有合法權源？本件則是系爭原建物因木構及屋頂毀 壞而於88年至90年間更換C、H型鋼構及鐵皮屋頂補強（103 年間鐵皮屋頂因銹蝕而再次拆換部分如後述），系爭原建物 推定在得使用期限內，與系爭土地間有租賃關係，是否因該 建物已達不堪使用程度致租賃關係消滅？前案與本件之訴訟 標的原因事實及爭點顯然不同，自無既判力遮斷效之適用云 云。惟上訴人於本件已明確主張：系爭原建物於88年至99年 間，新增鐵皮並以H型鋼及C型鋼抽換木質橫樑之時滅失（見 本院卷第177頁、第212頁背面），可知其所稱之上開事實， 在前案訴訟100年1月17日準備程序筆錄追加租賃關係請求給 付租金前，或追加該項請求權基礎之時（見本院99年度上字 第779號卷第75頁背面）即已存在，且本得提出系爭原建物 早毀壞不存在，要無租賃關係可言之攻擊方法。上訴人既未 於前案訴訟提出該攻擊方法，而經認定系爭原建物坐落系爭 土地部分有民法第425條之1第1項所定法定租賃關係存在， 自應受該確定判決判斷之拘束，不得要求受理同一訴訟標的 （即依民法第767條第1項前段、中段規定之拆屋還地請求權 ）之後訴法院（即本院）就系爭原建物是否於88年至90年間 即毀壞不存在之事實另行確定或重新評價。上訴人以前詞主 張本件無既判力遮斷效之適用云云，於法未合，並無可取。 ⒊依上，前案訴訟與本件之當事人（被上訴人原僅有該屋2分 之1應有部分，謝張阿鳳於100年10月20日贈與另2分之1應有 部分予被上訴人，如不爭執事項㈧所述）、訴之聲明、訴訟 標的及無權占有之原因事實既為相同，關於88年至90年間以 C型鋼抽換系爭原建物橫樑、H型鋼墊高屋頂，並新增鐵皮屋 頂之時，即達不堪使用之程度等主張，即應受前案訴訟確定 判決之遮斷效所拘束。上訴人主張被上訴人系爭原建物於88 年至90年間滅失，坐落於系爭土地如附圖編號B所示鐵皮屋 （面積12.56㎡）及編號A所示磚造鐵皮頂一層建物（面積 109.88㎡）之系爭建物無占用系爭土地之正當權源，自非合 法。
㈡次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓
人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，此觀民法第425條之1第1項規定即明。所謂房屋得使用期 限，原則上應以該房屋之通常使用判斷之（最高法院105年 度台上字第1201號判決參照）。
⒈上訴人主張被上訴人於前案訴訟確定後之103年12月間僱工 拆換銹蝕之鐵皮屋頂，為被上訴人所是認，固堪信實，惟該 建物於拆換鐵皮屋頂時即不堪使用一節，被上訴人則否認之 。查前案訴訟一審98年4月23日履勘拍攝之照片（見宜蘭地 院98年度重訴字第10號卷108-111頁），與本件原審104年10 月20日履勘時所拍攝照片（原審卷第120-123頁）相互比對 ，上訴人於本件所主張更換鐵皮屋頂及H鋼墊高之建物外觀 （見原審卷第123頁），與前案訴訟履勘時之現況（見宜蘭 地院98年度重訴字第10號卷109頁）大致相同，宜蘭地政所 於前案訴訟及本件受囑託測量建物之面積，雖略有不同，但 僅屬測量之誤差，亦如不爭執事項㈩所述，堪認上訴人於本 件所主張系爭建物與前案訴訟所認定之建物，除鐵皮屋頂更 換為烤漆板外，其餘均無更易。至被上訴人僱工更換鐵皮屋 頂之原因及鐵皮屋頂銹蝕是否影響該建物之結構等節，負責 更換之證人甲○○既具結證稱係因鐵皮銹蝕，基於防水，始 將之更換為烤漆板，鐵皮銹蝕不會影響該屋之結構，縱未抽 換銹蝕之鐵皮，該屋頂亦不會倒塌等語（見本院卷第175頁 背面-第176頁背面），上訴人對該證詞復稱無意見（見本院 卷第177頁），更徵系爭建物並未因鐵皮屋頂銹蝕即達不堪 供居住使用之程度。故不僅不能依憑被上訴人於103年12月 間僱工拆換鐵皮屋頂，即為系爭建物於前案訴訟確定後毀壞 而不堪使用之推論，亦無鑑定拆換鐵皮屋頂時之建物是否堪 用（見本院卷第168-169頁）之必要。
⒉上訴人又主張磚造構造之系爭建物位於地震頻繁之宜蘭，至 今已逾50年，亦超過耐用年數，顯不堪使用云云，並聲請鑑 定系爭建物之現況是否已達不堪使用之程度（見本院卷第13 2頁）。惟本院囑託省結構技師公會指派技師鑑定，既認： 「依財政部臺北國稅局公告之『固定資產耐用年數表』，磚 構造房屋之耐用年數為25年，本件鑑定案標的物之屋齡已超 過耐年數。惟原始建築結構主體之屋架、屋頂已由鋼構架及 金屬浪板屋頂取代；磚砌牆體雖然有多處結構性裂縫，但結 構性裂縫均已填補、修復；補強之鋼構架雖有輕微銹蝕情形 ，不過維護狀況尚稱良好，故研判標的物仍屬堪用。堪用年 限依使用狀況而定。」（見外放鑑定報告第5-6頁鑑定結 論），觀之被上訴人所提系爭建物內部照片（見本院卷第10 1-105頁），亦見系爭建物尚得居住使用，自具相當之經濟
價值。上訴人以系爭建物之磚造材質、坐落位置及耐用年數 等詞，主張該建物已不堪使用云云，顯乏所據，殊難採之。 雖上訴人依上開鑑定結論，另主張系爭建物係因修建（新增 鐵皮、H鋼）後而堪用，不得使已消滅之租賃契約繼續存在 云云（見本院卷第50頁）。惟新增鐵皮屋頂及H型鋼之主張 ，為前案訴訟確定判決既判力所遮斷，已認定如前，上訴人 於本件為此主張，自無可採。
⒊依上，被上訴人在前案訴訟確定後，雖拆換上訴人所稱系爭 原建物之鐵皮屋頂，但該建物仍堪供居住使用，且具相當之 經濟價值，應認該建物坐落系爭土地之部分，仍有民法第42 5條之1第1項所定之法定租賃關係存在。
㈢第按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 148條雖有明文。惟該條規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高 法院45年台上字第105號判例參照）。
⒈上訴人主張被上訴人蓄意閒置系爭建物，致其僅空有系爭土 地所有權而無法具體使用該土地發揮效益，被上訴人以上開 法定租賃關係為辯，顯有權利濫用之情云云。
⒉查系爭建物原為謝贊標所有，謝贊標於79年5月25日死亡， 由養女謝張阿鳳及養子被上訴人繼承（應有部分各2分之1） ，謝張阿鳳於100年10月20日將該建物所有權（應有部分2分 之1）贈與被上訴人，並於100年10月28日辦妥所有權移轉登 記，為不爭之情（見不爭執事項㈠、㈤、㈧）；謝張阿鳳之 贈與，係以無條件提供該建物予其及其配偶趙金龍居住至百 年終老為負擔，亦有贈與契約書足稽（見本院卷第94頁）； 而上訴人之先夫謝信聰為謝張阿鳳與趙金龍之子，趙金龍迄 今仍健在等情，復為上訴人所不否認，並有戶籍謄本可參（ 見前案訴訟一審即宜蘭地院98年度重訴字第10號卷第45-51 頁）。可知被上訴人提供系爭建物予上訴人之公公趙金龍居 住至百年之義務，並未因趙金龍目前居住於附近之安養院（ 見本院卷第210頁）而遭免除。是被上訴人因上開附負擔之 贈與而以法定租賃關係為辯，衡情實難認係以損害上訴人為 主要目的，依前揭說明，本件應無民法第148條適用之餘地 。況前案訴訟已依上訴人之追加請求，判命謝張阿鳳給付租 金（見不爭執事項㈦），謝張阿鳳及被上訴人（受贈與之後 ）亦已提存租金（見本院卷第96-99頁），上訴人對系爭土 地即非毫無收益，更徵上訴人所稱其因系爭建物閒置受有損 害，被上訴人有權利濫用情事等主張為無據。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求 被上訴人將坐落於系爭土地上之系爭建物拆除並返還所占用 土地，為不合法，亦無理由。原審為上訴人敗訴之實體判決 ，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 黃若美
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。