臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第860號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 吳旺霖
選任辯護人 白裕棋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第5295號、第5463號、第5647號、第5789號、第5929號
、第6034號、第6080號），本院判決如下：
主 文
吳旺霖共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與楊福良連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊福良之財產連帶抵償之。又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳仟元與楊福良、詹麗蓉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與楊福良、詹麗蓉之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物共新臺幣叁仟元沒收之（其中新臺幣壹仟元與楊福良連帶沒收之；新臺幣貳仟元與楊福良、詹麗蓉連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元與楊福良之財產連帶抵償之；新臺幣貳仟元與楊福良、詹麗蓉之財產連帶抵償之）。
事 實
一、吳旺霖前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國96年 10月17日，以96年度訴字第585 號判決，判處有期徒刑1 年 2 月，減為有期徒刑7 月確定，於97年7 月23日執行完畢。 詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟 仍與楊福良（業經判決）共同基於販賣海洛因以營利之犯意 聯絡，於下列（一）所載時間、地點、方式，販賣海洛因予 張如芬；又與楊福良、詹麗蓉（尚未到案，另為判決）共同 基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於下列（二）所載時間 、地點、方式，販賣海洛因予張如芬：
（一）楊福良於99年6 月23日4 時17分39秒，持用0000000000門 號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張如芬聯絡 後，相約在雲林縣斗六市「真岡飯店」交易，而於同日稍 後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旺霖將楊福 良交付之海洛因1 包販賣予張如芬，並自張如芬處得款新 臺幣（下同）1 千元。
（二）楊福良於99年6 月30日2 時12分59秒，持用0000000000門 號行動電話與持用0000000000門號行動電話之張如芬聯絡 後，相約在雲林縣莿桐鄉甘西村中村15之9 號之鐘武男住
處交易。嗣於同日2 時47分34秒、3 時2 分37秒由詹麗蓉 接聽張如芬撥打催促楊福良到場交易之電話，詹麗蓉並於 電話中回覆張如芬渠等將隨即至上開交易地點，而於同日 稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，由吳旺霖將楊 福良交付之海洛因1 包販賣予張如芬，並自張如芬處得款 2 千元（起訴書誤載為1 千元）。
二、經警對張如芬持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察 ，並持本院核發之搜索票，對吳旺霖位於雲林縣斗六市保庄 里後庄45號之1 之住處，實施搜索扣得第一級毒品海洛因3 包（毒品驗餘淨重共計0.2981公克）、第二級毒品安非他命 7 包（毒品驗餘淨重共計1.65公克）、塑膠鏟管2 支、夾鏈 袋1 包，及玻璃球吸食器1 個等物，因而查悉上開犯行。三、案經雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。所謂「不可信之情況」，應由法院審酌被 告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告 以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在 環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕 認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬 證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高 法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判 決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌 該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無 受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法 院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。經查，下述經 本院列為本案證據之證人張如芬於檢察官偵查時所為之具 結證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可認其於檢察官偵查 中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情 況，況被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證 述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意 性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該證人於偵 訊時之具結證述內容，應認有證據能力。
（二）卷附之0000000000、0000000000行動電話門號申請使用人 查詢資料，屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料 之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電
磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於 業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無 有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第 2 款之規定，應認有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 經查，下述其餘經本院列為本案證據之被告以外之人於審 判外之陳述，業據被告及其辯護人於本案準備程序中陳明 同意作為本案之證據使用（詳本院卷一第271 頁），且經 本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外陳述之 筆錄，讓公訴人、被告及其辯護人表示意見，而本院審酌 該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之 情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性， 認以之作為證據應屬適當，均堪認有證據能力。（四）本案為警針對證人張如芬持用之0000000000門號行動電話 所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法，向 本院聲請核發99年聲監字第335 號通訊監察書予以實施監 聽在案，有該通訊監察書附卷可憑（詳99年度他字第595 號卷第369 、370 頁），經核確實符合通訊保障及監察法 之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽 所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察 法之法定程序，係屬合法取得之證據。又公訴人、被告及 其辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無 爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊 監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此等通訊監察之 譯文自應具有證據能力。
（五）本案為警自被告處搜索扣得之第一級毒品海洛因3 包（毒 品驗餘淨重共計0.2981公克），係員警持本院核發之搜索 票，對被告位於雲林縣斗六市保庄里後庄45號之1 之住處 執行搜索而扣得之物，有99年聲搜字第663 號搜索票、雲 林縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲 林縣警察局扣押物品清單各1 份附卷可憑（詳臺灣雲林地 方法院檢察署99年度警聲搜字第660 號卷第2 頁、第4至9 頁、本院卷一第195 至197 頁），屬非供述證據，而公訴 人、被告及辯護人對於該等物證之證據能力亦均未表示異 議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之
事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據， 而均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）訊據被告吳旺霖於偵查中及本院審理時均坦承上開事實欄 所述之販賣第一級毒品之犯行（詳99年度他字第595 號卷 第352 、353 、360 、361 頁、本院卷一第269 頁及其反 面），經核與證人張如芬之證述內容相符（詳99年度偵字 第5647號卷第115 、116 頁），並有0000000000、000000 0000門號行動電話與0000000000門號行動電話分別於99年 6 月23日4 時17分39秒、99年6 月30日2 時12分59秒、2 時47分34秒、3 時2 分37秒之通訊監察譯文（詳99年度偵 字第5647號卷第91至93頁）在卷可憑，且尚自被告處扣得 第一級毒品海洛因3 包（毒品驗餘淨重共計0.2981公克） 可資為佐。又證人張如芬有施用毒品之前科紀錄，亦有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（詳本院卷一第6 至 11頁），益徵證人張如芬證稱有向被告吳旺霖等人購買毒 品之證詞，應屬實在。綜上足認被告吳旺霖之自白與事實 相符，堪可採信。
（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為， 均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事 ，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97 年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、 交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款 ，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品 交易之執法甚嚴，對於販賣第一級毒品罪科以死刑或無期 徒刑之重度刑責，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格 ，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求 量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之 價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二 致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著 重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之 意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且 為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪屬重罪，凡販賣 毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢
警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之 理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價 格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之 意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與購毒交易對 象即證人張如芬既非至親舊故關係，且無任何證據證明被 告等人僅係單純以同一價量委買或轉售，是依據上開積極 證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告 應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被 告於上開事實欄所述之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事 實，應堪認定。
（三）綜上，被告有事實欄所述之犯行，罪證明確，堪以認定， 應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告所為如事實欄一、（一）、（二）所述之犯行，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。（二）被告與楊福良間就事實欄一、（一）所述之犯行；被告與 楊福良、詹麗蓉間就事實欄一、（二）所述之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為各次販 賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告所犯 之兩次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互異，應予 以分論併罰之。至於被告選任辯護人之辯護意旨雖稱：檢 察官起訴書並未認定被告之兩次販毒行為應數罪併罰，則 是否應就被告之兩次販毒行為論以接續犯之包括一罪等語 ，惟就被告罪數部分，業經公訴檢察官當庭補充起訴書就 被告罪數認定部分應係漏載，並非認定被告之兩次販毒行 為應論以接續犯之包括一罪，本院亦認被告兩次販毒行為 間，雖係販賣毒品予同一人，然販賣之時間有相當差距， 販賣地點亦非相同，兩次販賣行為各具獨立性，是尚難以 接續犯之包括一罪加以論處，附此敘明。
（四）被告有事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑 法第65條第1 項，就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重 外，其餘法定本刑部分，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。
（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。經查，被告於偵審中均對其販賣毒品之事實自 白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之情形
，是應依該條規定予以減輕其刑。又按犯毒品危害防制條 例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。經查，本院就有否因 被告供出毒品來源因而查獲該毒品來源者之情形，函詢臺 灣雲林地方法院檢察署該相關案件承辦檢察官，而該署函 覆之員警偵查報告稱：「有關楊福良販賣第一級毒品海洛 因案件，於99年6 月22日開始對楊福良實施通訊監察後， 知悉楊福良與吳旺霖均向綽號「大仔」「王仔」之男子及 綽號「姐仔」之女子購買海洛因，惟未查得其二人之真實 身份，嗣於99年9 月20日凌晨1 時20分先拘提吳旺霖到案 ，經吳主動配合，由吳旺霖打電話予綽號「大仔」「王仔 」，而知悉綽號「大仔」「王仔」及「姐仔」投宿在雲林 縣土庫鎮御品園汽車旅館108 號房，而將綽號「大仔」「 王仔」及「姐仔」拘提到案，始查知其真實身份為柯洽欽 及陳孟觀」，此有臺灣雲林地方法院檢察署100 年3 月2 日雲檢文孝99偵4717字第05915 號函，及該函所附之承辦 員警偵查報告在卷可稽（詳本院卷二第52、53頁），依該 偵查報告之內容，可認被告確有主動供出毒品來源及與警 方配合，因而使警方循線拘提查獲被告之毒品來源者，被 告之供出與警方查獲間具有因果關係，符合毒品危害防制 條例第17條第1 項之情形，爰依該條規定減輕其刑。毒品 危害防制條例第4 條第1 項之法定最輕本刑為無期徒刑， 而刑有加重及減輕者，先加後減之，被告同時有上開兩種 刑之減輕事由，依刑法第70、71條之規定，應遞減之，並 先依較少之數減輕之。本件被告先依刑法第47條第1 項規 定加重其刑時，法定本刑為無期徒刑部分，不得加重，次 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，應減 為20年以下15年以上有期徒刑，最後依同條例第17條第1 項之規定遞減其刑，因毒品危害防制條例第17條第1 項同 時有免除其刑之規定，故依刑法第66條但書之規定，得減 至3 分之2 ，則其法定本刑應減為5 年以上有期徒刑，附 此敘明。至於被告選任辯護人之辯護意旨雖尚主張：被告 涉犯法定本刑為無期徒刑、死刑之重罪，而被告販賣的對 象都是同一人，販賣的次數、數量不多，情節與一般大毒 梟不同，且販賣對象本來就有吸毒的習慣，本件有情堪憫 恕的情形，希望可以引用刑法第59條規定減刑等語，惟被 告本案販賣次數有兩次，且販賣數量及獲利亦非極微，再 者，被告經依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之 規定予以遞減其刑後，本院認已無情輕法重之情形，故本
案應無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。
（六）爰審酌被告未能正視第一級毒品海洛因所可能對他人健康 造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣第一級毒 品海洛因予他人，行為應予非難，惟衡以被告販賣毒品之 次數及價量非鉅，且被告就其販賣毒品之犯行，於偵審中 均坦承不諱，犯後態度良好，又其主動供出毒品來源，協 助檢警拘獲上游毒販，阻斷毒品供應來源等一切情狀，量 處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、諭知沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬 之毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按修 正前之肅清煙毒條例（八十七年五月二十日修正為毒品危 害防制條例）第12條規定，查獲之煙毒沒收銷燬之，而「 查獲之煙毒」苟經沒收銷燬，則無該條規定之適用（最高 法院88年度台上字第4329號判決意旨參照）。查本案雖有 自被告處扣得第一級毒品海洛因3 包（毒品驗餘淨重共計 0.2981公克），惟該扣案之第一級毒品海洛因業經本院於 他案（本院99年度訴字第915 號、100 年度訴字第59號） 宣告沒收銷燬，有該案之判決附卷可參（詳本院卷三第1 頁），揆諸前揭最高法院見解，自不得於本案再重覆宣告 沒收銷燬該扣案之第一級毒品海洛因；另從被告處扣得之 第二級毒品安非他命7 包（毒品驗餘淨重共計1.65公克） ，與本案被告被訴與楊福良共犯販賣第一級毒品海洛因之 行為並無關連性，是不得於本案宣告沒收銷燬（註：該扣 案之第二級毒品安非他命亦業經本院以99年度訴字第915 號、100 年度訴字第59號判決宣告沒收銷燬）。（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補 充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以 其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收 時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項 ，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。 本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以 外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追 徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵 償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財 產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問 題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償 之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判
決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價 額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照） ；又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒 收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品 所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限， 而所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99 年度台上字第2934號判決意旨供參）。是本案被告之實際 犯罪所得為新臺幣現金部分，依共犯連帶沒收及抵償原則 ，應諭知與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時， 應諭知與共犯之財產連帶抵償之。
（三）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑 法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人 所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（ 最高法院90年度台上字第626 號判決意旨參照）。查自被 告處扣得之塑膠鏟管2 支、夾鏈袋1 包及玻璃球吸食器1 個，並無證據證明係供渠等本案犯罪所用或犯罪預備之物 ，也非本件犯罪所得或所生之物，自均不得宣告沒收（註 ：上開扣案物均業經本院以99年度訴字第915 號、100 年 度訴字第59號判決宣告沒收）。又與被告共犯本案犯行之 楊福良所持用供本案販賣毒品聯絡之用的行動電話機，並 未扣案，惟據共犯楊福良陳稱該行動電話機係另案扣押中 （詳本院卷二第267 頁），是該行動電話機尚可能作為另 案之重要證物，而不得於本案逕予宣告沒收之；另供本案 販賣毒品聯絡之用的0000000000、0000000000行動電話門 號SIM 卡，亦均未扣案，而該二門號申辦人均非被告本人 ，亦非與被告共犯本案犯行之人，有該SIM 卡門號之申辦 人查詢資料在卷可參（詳本院卷二第185 、186 頁），故 既無證據證明該行動電話門號SIM 卡屬被告或共犯所有， 則揆諸前揭說明，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 吳錦佳
法 官 楊皓潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳伊婷
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。