臺灣苗栗地方法院民事判決 99年度勞訴字第15號
原 告 乙○○
號
訴訟代理人 何志揚律師
被 告 大苗栗己○股份有限公司
統一編號
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 陳大俊律師
張秀瑜律師
參 加 人 庚○己○股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賈俊益律師
上列當事人間給付工資等事件，本院於民國100 年5 月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬零玖佰柒拾壹元及自民國九十九年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟陸佰柒拾捌元( 業由原告預納) ，其中新臺幣叁仟捌佰零柒元由被告負擔，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾陸萬零玖佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程式在有法定 代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟之人，於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文；茲被告之原法定代理人戊○○於本 件訴訟繫屬以後，其法定代理權消滅，由丁○○繼任其法定 代理人之地位，有被告公司登記事項卡附卷可稽( 參見本院 審理卷第159 頁至第16頁) ，丁○○復於民國( 下同)99 年 11月22日具狀向本院聲明承受訴訟，並於於本件言詞辯論時 承認原告之前對被告之訴訟行為( 參見本院審理卷第1 宗第 150 頁、第183 頁) ，則本件對於被告法定代理人更迭前後 所為之訴訟程序，應屬適法。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。查被告公司於99年11月22日聲請告知利害關係 人庚○己○股份有限公司( 下稱庚○己○公司) 參加訴訟(
參見本院審理卷第1 宗第183 頁至第184 頁) ，本院於99年 11月25日將被告之民事告知訴訟聲請狀繕本送達庚○己○公 司為訴訟告知( 參見本院審理卷第1 宗第187 頁) 。又被告 主張受告知人庚○己○公司管理被告公司業務及財務期間， 係由庚○公司僱用原告，而由庚○己○公司與受告知人庚○ 己○公司成立勞動契約，其後並為受告知人庚○己○公司解 僱，若本件被告敗訴，則被告得依委任契約或無因管理等規 定，對受告知人庚○己○公司有損害賠償請求權，故受告知 人庚○己○公司對於本訴訟有法律上利害關係等語。本院審 酌原告主張之後述原因事實，認為本件原告之主張如果成立 ，則曾實際管理被告公司事務之受告知人庚○己○公司容有 可能須對被告公司負損害賠償責任，則原告聲請將本件訴訟 告知受告知人庚○公司，及受告知人庚○己○公司所聲明參 加訴訟( 參見本院審理卷第1 宗第263 頁) ，均無不合。因 本件原告在本件對被告所為之請求，係本於兩造間勞動契約 所生之法律關係，此一法律關係之效力並不及於參加人庚○ 己○公司，是參加人於其管理被告公司業務期間，就因兩造 勞動關係所生之權利義務爭執，固有法律上之利害關係，惟 就此一權利義務爭執，在參加人與被告間並非合一確定，是 參加人所為之行為與被告之行為相牴觸者，依民事訴訟法第 條61但書之規定，自不生效力。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告係自89年5 月2 日開始受雇於參加人庚○己○公司之辛○ ○○聯播網( 台南知音己○公司、南投己○公司及被告大苗栗 己○公司) ，而自原告加入以來，辛○○○聯播網轄下台南知音 己○、南投己○及被告公司皆由參加人公司管理所有人事、 行政、業務及發放薪資等事宜，參加人亦以其名義為被告公 司招募徵才，並分發至苗栗縣苗栗市上班，有原告提出之人 事徵才廣告附卷可稽( 參見本院審理卷第1 宗第42頁之原證 9 號證據) 。嗣於95年2 月13日，參加人將原告調任至同一 集團之被告公司，擔任苗栗台節目部副理，於調任作業時， 被告公司當時之總經理甲○○同意採計原告之前在參加人任 職期間之年資，此由原告提出之原告99年度請假卡( 參見本 院審理卷第1 宗第43頁原證10號證據) 、被告公司管理部發 布之99年特休假一覽表( 參見本院審理卷第1 宗第46頁之原 證11號證據) 所載原告之到職日皆記載為89年5 月2 日即明 ，此外，依原告之勞工保險局勞工保人投保資料表( 參見本 院審理卷第1 宗第49頁原證12號證據) 所示，原告於辛○○○聯 播網之年資亦赴超過10年等，足以證明。
㈡、按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「勞動契 約應依本法有關規定約定左列事項：工作場所及應從事之工 作有關事項。......三、工資之議定、調整、計算、7 結算 及給付之日期與方法有關事項。......一三、其他勞資權利 義務有關事項。」勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款 及勞動基準法施行細則第7 條第1 款、第3 款及第13款分別 定有明文。又按「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定， 工作場所及應從事之工作有關事項，應於勞動契約中由勞資 雙方自行約定，故其變更應由雙方自行協議定之。如雇主確 有調動勞工工作之必要者，應依下列原則辦理：一、基於企 業經營所必要；二、不得違法勞動契約；三、對勞工薪資及 其他勞動條件，未作不利之變更；四、調動後工作與原有工 作性質為其體能及技術所可勝任；五、調動工作意點過遠， 雇主應予必要之協助。」此即為「調動五原則」。雇主若基 於前述之五原則合理調動勞工職務，為維護事業單位營運及 勞資和諧關係，勞工應不得拒絕，內政部74年9 月5 日（74 ）台內勞字第328433號函可資參照。本件原告原在被告公司 擔任擔任苗栗台節目部副理，嗣被告公司於98年7 月27號未 附理由公告，將原告調任庚○節目部，並調降為節目督導， 對原告降職減薪，有原告提出之公告可證( 參見本院審理卷 第1 宗第26頁原證3 號證據) ，嗣經原告異議後，被告公司 仍於98年8 月27號公告維持將原告降為節目督導之處分，以 節目督導職務敘薪，並於98年9 月1 日起生效，有該公告可 證( 參見本院審理卷第1 宗第27頁之原證4 號證據) 。雖被 告公司時任總經理甲○○表示原告無須再擔任外場主持人及 公關等外務工作，然觀原告實際擔任之工作內容，仍包含被 告公司指派之記者會採訪、公關外布及簽訂廣告合約等相關 事務( 參見本院審理卷第1 宗第39頁之原證8 號證據) ，該 等事務實為原節目副理執掌之職務內容，是原告實質上係為 被告公司單方面降調實職減薪。被告公司對原告單方面自98 年9 月1 日起每月減薪2,850 元，應非適法，故原告自得請 求被告給付自98年9 月1 日起至離職日99年7 月19日止違法 剋扣之薪資共計新臺幣( 下同) 30,210元（計算式：2,850 元×10.6月=30,210 元）。
㈢、次按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平 日每小時工資額加給3 分之1 以上。二、再延長工作時間在 2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。三
、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工 資額加倍發給之。」勞基法第24條定有明文。原告任職於被 告公司以來，即依公司規定於非上班時之平日及價日輪值由 公司管理部排定之監聽作業，若輪值於監聽人員有監聽不周 之情節，尚會遭受被告公司罰鍰等制裁。由此觀之，此等於 非上班時間之輪值監聽乃為加班行為並無疑義，則被告自應 依前述勞基法之規定發給加班費。詎料被告自原告任職以來 ，每月皆未給付加班費予原告，此違法不給付加班費之行為 ，顯已屬常態，但因原告取證不易，故原告爰依99年度輪值 監聽表存檔之紀錄，請求自99年1 月4 日起至99年6 月30日 止依原節目副理之工資計算之加班費共117,964 元。㈣、再按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：.... ..二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或 有重大侮辱之行為者。......六、雇主違反勞動契約或勞工 法令，致有損害勞工權益之虞者」、「有左列情形之一者， 勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第 十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約 期滿離職者」，勞基法第14條第1 項第2 、6 款及第18 條 分別定有明文，故依勞基法第18條規定之反面解釋，本件原 告如依勞基法第14條第1 項第2 、6 款，自得依勞動基準法 第17條規定請求資遣費；「雇主依前條終止勞動契約者，應 依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼 續工作，每滿1 年發給相當於一個1 月平均工資之資遣費。 二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計 給之。未滿1 個月者以1 個月計。」勞基法第17條亦有規定 。查被告公司之時任總經理甲○○於99年6 月14日16時許， 在被告公司內部公然指責運告，並以「瞎子」、「混蛋」等 不堪入耳之字眼辱罵原告，此並經證人甲○○業已於10 0年 3 月24日言詞辯論程序中證述屬實，原告自覺名譽受損。又 被告公司又有違法未依勞動契約給付加班費及違法剋扣工資 等事實，已如前述。另被告公司又於99年6 月18公告，藉故 指出原告對主管態度惡劣、出言不遜等理由，懲處記原告大 過之外，另取消房租津貼，改發交通津貼。其中，房租津貼 為調任苗栗時議定之原薪資福利條件，減發房租津貼5,380 元，改發交通津貼2,785 元，形同每月變相扣薪2,595 元， 原告家住臺中市壬○區，係火車海線站，需額外自行負擔壬 ○站往返彰化站及彰化站往返台中站之火車車資，變動薪資 福利條件皆無事先協調經過員工同意，假記過之名行扣薪之 實，影響考績及獎金發放，影響勞工權益甚巨。是原告自得 依法不經預告終止勞動契約，並依首揭規定請求被告給付資
遣費。原告自89年5 月2 日進入辛○○○聯播網起，即受參加人 管理，面試後於高雄受訓，89年6 月份派任台南台節目企編 ，嗣於91年7 月調任高雄台節目企編、升任執行製作，並於 95年2 月調任苗栗台節目督導、升任節目副理，直至99年7 月19日離職。原告自任職於被告公司之年資，自89年5 月2 日起算至99年7 月19日止共計10年2 個月餘，其資遣費計算 之基數為10. 25。則原告請求之資遣費以6 個月平均工資 36,8 98 元及年資10.25 為計算標準，共計為37 8,205元（ 計算式：36898 ×10.25=378,205 元，元以下四捨五入）。㈤、對參加人抗辯後之陳述：
１、原告於被告公司乃任職節目副理，惟遭被告公司單方面於98 年8 月27日公告降調為節目督導，以節目督導職務敘薪，不 僅職等降低且每月薪資亦減少，當然對原告不利，參加人辯 稱對原告並無不利顯非事實，且原告經經理秦韻曲告知被告 將於98年8 月27日公告將原告降等減薪時，即曾於98年8 月 24 日 即寫信給參加人之法定代理人甲○○表示：是否可向 董事長爭取重新核薪的機會，在不扣減薪資及相關福利的情 況下，方願回高雄任職才不會對原告生活造成經濟方面重大 影響，然參加人之法定代理人甲○○竟仍回信將仍改任原告 職務為節目督導，足證原告早已對片面調職降薪表示異議， 自無參加人所稱逾30日而未異議之情形，因此原告請求被告 給付違法剋扣之工資共計30,210元，自屬與法有據。２、依據證人丙○○於本院99年11月12日庭訊時證稱；「（原告 到被告大苗栗己○股份有限公司是否年資另行計算？) 原告 在被告大苗栗己○股份有限公司的年資，是從其在庚○己○ 公司任職開始計算。就員工的想法我們都是庚○己○公司之 員工，此決定為高雄庚○己○公司作成的。因為被告大苗栗 己○股份有限公司的經營管理是由庚○己○公司負責」、「 （原告之薪資還有休假、准假的部分是由哪間公司決定的？ ）同樣是由庚○己○公司」、「（庚○己○公司所為之決定 被告大苗栗己○股份有限公司是否曾經有異議過？）我們之 前都沒有接觸過負責人。曾經有一個員工異議過，該員工表 示欲請假，但是庚○己○公司不准假。不過被告大苗栗己○ 股份有限公司內部程序有准，之後再轉呈高雄庚○己○公司 核假，最後高雄庚○己○公司總經理不准假。被告大苗栗己 ○股份有限公司內部之重大決策，都需經由高雄庚○己○公 司審核決定」、（關於原告請假卡及休假一覽表，這部分之 發布及同意，是由庚○己○公司或是被告大苗栗己○股份有 限公司哪間公司決定的？) 由庚○己○公司決定」、「（關 於被告大苗栗己○股份有限公司員工之資遣、退休金之發放
，其年資之計算是否皆由庚○己○公司來決定，如兩家公司 是否皆有任職，其年資是否都合併計算？）以上答案均屬肯 定，年資是由庚○己○公司決定，且合併計算該公司及被告 大苗栗己○股份有限公司之任職年資。」亦足佐證，證人甲 ○○固證稱庚○公司予被告公司為兩獨立法人，員工年資並 非合併計算云云，然甲○○已對原告為公然侮辱之犯行，對 原告顯有主觀上好惡，且為避免將來遭被告公司求償，亦不 敢為事實上真實之陳述，況對於原告提出之請假卡上之薪資 發放亦不爭執，故甲○○所證自難足採。
３、依據證人甲○○證稱：參加人所屬使用辛○○○聯播網品牌之關 係企業均須遵守參加人之員工手冊，然員工手冊第13頁(9) 即規定凡被遷調員工之薪資因調職後有所異動時，應自被遷 調之日起重新核定，其年資併計，且第5 頁倒數第3 行起更 規定公司對被資遣之員工服務一年以上者，每增加一年加發 一個月薪給，上開員工手之規定既優於勞工退休金條例及勞 基法，原告自得主張依員工手冊計算資遣費，因此原告之年 資計算並無違誤。
４、參加人提出之合作備忘錄並非真正。
㈥、聲明：
１、被告應給付原告526,379 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌 日( 即99年8 月17日) 起至清償日止按年息百分之5 計算之 利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告係於參加人管理被告公司業務及財務期間，為參加人所 僱用，而與參加人成立勞動契約，其後並為參加人解僱，參 加人為解雇被告之法律效果尚有爭議，若被告敗訴，則被告 得依委任契約或無因管理等規定，對參加人有損害賠償請求 權。
㈡、被告之業務及人事管理為參加人所管理，事經被告請求參加 人交還前揭管理權，參加人拒不交還及回應，而本件勞動契 約實際上係參加人與原告成立，且解雇命令及處分係參加人 之董事長甲○○實際管理及所為人事命令，故有關原告之勞 動契約是否合法消滅，以及原告請求工資是否合法，自有疑 義。
㈢、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、參加人則以：
㈠、原告原本受聘擔任被告公司是節目督導並非是節目副理，於 96年7 月才調整為節目副理，於98年9 月改回擔任節目督導 ，因此原告主張任被告公司節目副理一事，未完整說明受僱 過程，與事實尚有不符。是原告所謂調任也是調任至原受聘 之職務，並無不利於原受僱之條件。又謂津貼應按實際情形 發給，發給之原因，依原告所述其是來回通勤於於台中市壬 ○區住處及被告公司之間，但原告並未居住在被告公司附近 ，原本即應只能領取交通津貼。原告自承於換肝手術後，一 年內每個月仍要回醫院抽血、做腹部超音波等健康檢查，及 隔日由醫生說明健檢報告及肝臟復生情況，每月要請兩天病 假等，依原告所述身體狀況，實已不適合擔任主管之繁重業 務。將原告調回其原擔任之節目督導，對原告及被告都屬 適 當之調度，當無疑義。又原告既不必主持節目自無主持津貼 ，被告並無違法剋扣工資之情，參照原證17( 參見本院審理 卷第2 宗第16頁) ，參加人公司總經理甲○○已於回函中說 明考量原告身體復原因素，不適任擔任主管之繁重業務之原 因。
㈡、又依原證17號之證據( 參見本院審理卷第2 宗第13頁至第15 頁) ，原告僅表示不願調回高雄任職，並無提出任何對薪資 調整之異議，再者，被告隨即回函表示仍須調整職務，原告 亦無持續對工作提出異議，依勞動基準法第14條第2 項規定 ，勞工應在30日除斥期間內主張，原告逾此除斥期間，應視 為原告同意此調動，若原告對於調薪不同意，或認為有損其 權益，原告應請求協調、依法主張終止勞動契約並請求資遣 費，而非繼續工作直至離職方又主張對之前調動有意見，是 被告係合法調整職務，並無違法扣薪之問題，原告請求薪資 共計30,210元，為無理由。
㈢、依勞動基準法第84條之1 ，所謂監視式工作，經中央主管核 定工作者，得不受勞動基準法第30條、32條、36條、37條、 49條規定之限制，原告主張之輪值監聽工作，其工作性質所 須之勞動力尚較監視性工作低，而且監聽工作並無須在被告 公司內，原告得在家中進行，亦得同時做其他工作，己○業 輪值監聽工作其工作內容符合前述規定，亦經勞委會公告屬 於前述勞基法第84條之1 工作，此有高雄市政府94年3 月4 日以高市府勞二字第0940001985號函轉達: 「行政院勞工委 員曾核定增加『己○業之發射台、轉播台等擔任輪職班務之 工務人員為勞動基準法第84條之1 適用之工作者。』因此被 告公司於聘僱原告之初即約定工作內包括輪值監聽，此未違 反勞動基準法，亦無須再加發加班費。再者，原告認為監聽 輪值屬於加班，原告應在95年間受僱時即提出，被告公司當
時亦可調降本薪，而讓加計監聽輪值之費用後與原本預計要 發給之總薪資相等，原告參與監聽輪值制已有數年後，再提 出此加班費請求，亦有違誠信。另被告為了讓原告得輪值監 聽工作，被告替原告向癸○公司租賃宿舍，每月租金5380元 ，被告公司並未向原告收取任何費用，而視為給予原告之恩 惠性福利，此亦一併陳明。
㈣、原告指稱遭甲○○辱罵之時間及地點，為被告公司幹部召開 內部會議之時，並非公開之地點，且原告於內部會議一開始 即有計畫之錄音，而依原告錄音內容，當時甲○○是在指責 副台長，並非和原告對話，原告反而出言頂撞，甲○○當時 見原告等公司幹部，對於公司之環境髒亂卻視而不見，當然 有所指責，且甲○○所指責之事也與事實相符，並非無故為 之，並非其故意要辱罵原告，此與重大侮辱不同。㈤、參加人與被告為不同之法人，被告與參加人有聯播關係及代 為管理之關係，有關參加人與被告及子○公司之關係，三家 公司仍尚有爭執。就參加人而言，雖然原告係受參加人公司 所培訓，然後受聘於被告公司，有關管理也是由參加人管理 ，此性質較同於代為管理之情形，依原告提出有關子○公司 與參加人之合約，其性質也是屬於代管之約定，所謂代管定 並非勞基法規定得併算年資之情形，因此參加人主張原告不 得主張併算年資，於91年3 月間，子○公司提出一份合作備 忘錄，於該備忘錄第7 條第2 項約定要庚○公司負責遣散之 責任，當時參加人即不同意而未簽署，此備忘錄亦只有子○ 公司負責人張成軍簽名，參加人並未簽名，由此備忘錄內容 ，足以證明參加人對被告已明白表示不負擔人員之遣散。原 告引用證人丙○○之證述，然證人丙○○原擔任被告公司副 台長，於99年間也曾對被告公司提出勞資訴訟，並為臺灣高 等法院臺中分院以99年度勞上易字第32號判決丙○○敗訴確 定，因此尚難以期待丙○○能合理客觀之陳述。又依丙○○ 陳述有關請假之核決過程，此即是參加人與被告有代為管理 之關係，此與年資是否併為計算無關，包括得請年假天數此 皆是參加人管理之範疇，但與資遣費之計算無關。關於聯播 網之員工，須遵守庚○公司之員工手冊，此為指定管理方式 ，但涉及勞動契約內容之事項，則回歸各個公司之約定，參 加人亦無權限替被告決定年資計算方式，退步言之，倘若仍 認定被告公司須給付資遣費仍應依每1 年資總給付0.5 個月 之資遣費計算。
㈥、聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本件兩造不爭執事項：
㈠、原告所主張其曾經向被告所領取之歷來薪資額。㈡、原告所主張歷來任職於被告公司及參加人庚○公司之日期及 職位。
㈢、原告所提出之書證形式上係屬真正。
四、法院之判斷：
㈠、有關被告公司應否承受原告在參加人公司任職期間本於勞動 關係所生之權利義務？
１、查被告公司與參加人公司係屬不同公司，為不同之權利義務 主體，使被告公司承受原告前在參加人公司任職期間本於勞 動關係對參加人所生之權利，實已使被告公司承擔參加人原 本對原告應履行之義務，在此情形下，被告公司就相關利害 之關係之地位，與立於參加人債務人之承擔人之地位相當， 對於被告公司不利之程度，已甚於擔任參加人之保證人。２、按公司法第16條既規定：「公司除依其他法律或公司章程規 定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項 規定時，應自負保證責任，如公司受有損害時，亦應負賠償 責任。」，已明示公司不得擔任其他公司保證人之原則，則 承擔其他公司債務之情形，對原公司所造成不利，甚於為其 他公司擔任保證人之情形。參照上開說明，亦在原則禁止之 列。參照最高法院92年度臺上字第914 號民事裁判亦揭示： 「公司法第十六條第一項規定公司除依其他法律或公司章程 規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司 財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘 公司以債務承擔方式代他人清償債務，就公司財務之影響而 言，與為他人保證人之情形無殊。保證既為法之所禁，依舉 輕以明重之法理，責任較重之債務承擔，仍應在上開規定禁 止之列。」之意旨( 參照最高法院民事裁判書彙編第46期34 6-350 頁法令月刊第54卷11期84-85 頁司法院公報第45卷12 期109-111 頁司法周刊第1172期3 版) 。３、本件原告所提出之原證1 號之合作備忘錄、原證9 號之廣告 、原證10號之假卡、原證12號之投保資料表等證據及證人丙 ○○之證述均不足以證明被告公司有依法律或公司章程，賦 予被告公司總經理得決定被告公司承擔或保證其他公司債務 之情形，，則原告主張被告公司應承受原告任職於參加人公 司之勞動關係之權利義務，尚屬無據。
㈡、有關原告在被告公司處任職時，究係與被告公司成立勞動契 約？抑或係原告與參加人成立動契約，而由參加人指示原告 為被告公司服勞務？
１、證人甲○○於本件言詞辯論時證稱：「．．．．大苗栗己○
股份有限公司人事管理部分需要受到庚○己○股份有限公司 的節制，且我有人事任免權，．．．．受告知訴訟人庚○己 ○股份有限公司與子○公司的書面合約到民國91年3 月31日 為止。在我的認知裡應該與大苗栗己○股份有限公司是屬於 不定期契約關係。這個契約關係沒有書面。不定期契約關係 的內容是大苗栗己○股份有限公司繼續使用丑○○○○○○○○○聯播 網的品牌及節目，並受庚○己○股份有限公司的管理制約。 我的認知是民國91年4 月1 日以後有關大苗栗己○股份有限 公司的人事任免事項仍與之前相同，事實上我也是用相同的 方式來從事大苗栗己○股份有限公司的人事任免事項。．． ．．」( 參見本院審理卷第1 宗第236 頁) 、「．．．．我 當時講明原告是從庚○己○股份有限公司調到大苗栗己○股 份有限公司，年資及勞動契約上的權利並沒有隨同移轉，原 告的勞健保都有辦理變更．．．．」、「原告的年終獎金是 依照大苗栗己○股份有限公司的盈虧及其他大苗栗己○股份 有限公司同事的敘薪狀況，最後有經過我簽字，原告是屬於 大苗栗己○股份有限公司的編制。」等語( 參見本院審理卷 第1 宗第237 頁) 。依此證述，證人甲○○係代表被告公司 與原告成立勞動契約。
２、依原告提出之原證12號勞工保險被險人投保資料表所載，原 告確係自95年2 月起以被告公司為投保單位，與證人甲○○ 所證述上情相比對，亦相符合。
３、綜上所述，本院認為，有關此一事項，原告應係與被告公司 成立勞動契約。
㈢、有關證人甲○○於98年7 、8 月間以被告公司總經理地位代 表被告公司改派原告職務，每月減2850元薪資是否適法部分 ：
１、參加人就此部分所陳意旨，其係主張：原告之身體狀況不適 任主管之繁重業務，將原告之身體狀況調回其原職之節目督 導係對原告及被告都適當之調度等語。
２、依原告提出之原證10號之節目部工作代理申請單( 參見本院 審理卷第1 宗第45頁) 所載，原告因肝臟移植手術，於98 年7 月20日至98年7 月24日請特休假，及於98年7 月27日至 98年8 月1 日請病假，復於98年8 月3 日至98年8 月7 日請 病假，合計原告因此一手術請病假日數即達10日。另原告提 出之原證4 號公告載明：「二、黃員於98年7 月20日至8 月 7 日，請三周長假進行捐肝手術。黃員理應明白請長假須提 早規畫卻遲遲屆臨請假前二日，始遞交假卡，輕忽職務之重 要性，在工作調度安排欠考量，不適任主管工作。」等語( 參見本院審理卷第1 宗第27頁) ，就原告係於請假前2 日始
遞假卡一節，查原證10號之節目部工作代理申請單，其中除 證人甲○○及苗栗台台長係於98年7 月20日批示外，其餘人 員均係98年7 月17日批示，足見原告確係將至肝臟移植手術 作業前3 日始遞交假卡，是原證4 號公告所敘述原因事實並 非虛構。又依原告提出之原證17號之原告所發信函( 參見本 院審理卷第2 宗第15頁) 所載，復自承於換肝手術後，1 年 內每個月仍要回醫院抽血、做腹部超音波等健康檢查，及隔 日由醫生說明健檢報告及肝臟復生情況，每月要請2 天病假 等情。再參照原告提出之原證17號之甲○○信函( 參見本院 審理卷第2 宗第16頁) ，亦係對原告表示：原告手術後須調 養身體，不適擔任主管職務等情。綜觀以上，證人甲○○當 時係以原告不勝任主管職務而改派原告職務。
３、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，為勞動基準法第11條第5 款所定，而不能勝任工作 ，往往係勞工本身之客觀因素，未必皆有主觀歸責事由，是 原告就其從事肝臟移植手術之行為本身，即使無主觀歸責之 事由，如無法負荷工作，被告亦得預告終止勞動契約。查原 告原擔任之節目部副理，其單位之編制係12人左右，此有原 告提出之原證11號一覽表在卷為憑( 參見本院審理卷第1宗 第46頁) ，此一部門之副主管，自有綜理該單位人員業務之 責，其工作負擔當重於該部門之主管以外之其他人員。參加 人主張原告當時之身體情形，不適擔任節目部副理主管職務 ，參原告術後須每週請病假2 次之上開身體狀況，參加人此 部分之主張，並非無據。原告雖以原證8 號之己○廣告合約 書( 參見本院審理卷第1 宗第40頁) 資以證明其於擔任節目 部副理前後一工作內容相同等情，作為被告公司改派原告職 務並非適法之論據。惟原證8 號之己○廣告合約書，其所顯 示之工作內容，與綜理節目部業務之性質，尚屬有間，不能 認為係專屬於之節目部經理、副理之工作內容，該己○廣告 合約之內容亦未顯示有指揮、監督所屬人員之記載，其上復 無其他被告公司承辦人員姓名，自難認係專屬於節目部副主 管之職務，故原告此部分之主張，自無可採。被告公司以當 時原告之身體情形，本應得以不能勝任主管終止勞動契約， 茲被告公司係以改派非主管職務辦理，且每月所減少之薪資 係2850元，其處理方式，對原告而言，遠較終止勞動契約為 和緩，與原證12號之投保資料表所載原告當時薪資42 000元 或附表一所載之原告當時薪資41101 元( 參見本院審理卷第 1 宗第51頁) 相衡，其減少之幅度比例及金額並非甚高，應 認此係合理適當之職務改派，是被告公司就此部分所為，應 屬適法。原告就此部分請求被告公司給付薪資之差額，尚不
足取。
㈣、原告請求被告公司給付其自99年1 月4 日起至99年6 月30日 止從事監聽工作之加班費部分：
１、參加人就此部分主張：原告此部分之所從事之監聽工作，得 適用勞動基準法第84條之1 所定：監視式工作，經中央主管 核定工作者，不受勞動基準法第30條、32條、36條、37條、 49條規定之限制等語。
２、按「監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質 以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞 動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質 特殊之工作者，應依勞動基準法第八十四條之一規定，經中 央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動 條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該 法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當 地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。 」，最高法院97年度臺上字第1667號民事裁判意旨，可資參 照( 參見最高法院民事裁判書彙編第57期439-450 頁) 。是 監視性工作得不受勞動基準法有關應發給加班費規定之規範 者，除由勞雇雙方以書面合意為之外，另須將勞雇雙方之書 面報請主管機關核備，始能成立，並非僅由主管機關指定某 一行業可適用適用勞動基準法第84條之1 規定，即謂該行業 勞雇雙方所為有關排除發給加班費之約定，在未經具體報請 主管機關核備情形下，可逕行生效。
３、本件被告或參加人既未能舉證以證明原告與被告公司間有將 此部分不必發給加班費之約定作成書面並報請主管機關核備 之事實，參照上開說明，被告公司於原告加班時，仍應核發 加班費。
４、原告請求加班費之時間及金額，經原告以其提出之附表一、 二說明( 參見本院審理卷第1 宗第51頁至第53頁) ，除原告 之職務業經適法改派，應以改派後之薪資計算加班費外，被 告公司及參加人未具體指出原告在上開附表所敘加班時間及 金額之計算有何錯誤，本院認除應以原告經改派後之薪資 計算其應加班費外，其餘金額及之計算，得參照原告於附表 所列之計算結果，依此一方式核算，被告公司尚給付原告 107755元｛計算公式：(22080＋8000) ÷( 22930 ＋10000) ×11796 4 ＝107754.5，註：括號內先運算｝。原告請求被 告給付之加班費，於107755元之範圍內，應屬可採，其餘部 分，尚屬無據。
㈤、原告請求被告公司給付資遣費部分：
１、按雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重
大侮辱之行為情形者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準 法第14條第1 項第2 款定有明文。原告就此部分主張：被告 公司之時任總經理甲○○於99年6 月14日16時許，在被告公 司內部指責運告，並以「瞎子」、「混蛋」等不堪入耳之字 眼辱罵原告等語，並提出原證2 號之錄音譯文為證( 參見本 院審理卷第1 宗第16頁至第25頁) ，觀其譯文所載，確有原 告主張之此部分情節，證人甲○○於本件言詞辯論時並證稱 ：「( 原告訴訟代理人何志揚律師：請提示原證二譯文，是 否正確？) 我確實在當時的情境下非常氣憤，我也有罵原告 。這是在一個會議裡，而且我的真意是不滿意大苗栗己○股 份有限公司的辦公環境。原告提出之原證二之譯文，其記載 並沒有大問題。」、「( 原告訴訟代理人何志揚律師：譯文 中所記載你罵原告瞎子及你簡直是渾蛋等語是否正確？) 大 概是這樣的情況。」等語( 參見本院審理卷第1 宗第239 頁 ) ，是原告主張之此部分情節，應可信為真實，核被告公司 當時總經理甲○○在被告公司會議所為，係對原告為重大侮 辱之行為，參加人雖稱原告有所過錯、上開會議場所非公開 場所及甲○○當時係對其他人對話等語，惟即使如此，並不 足以解免被告公司之時任總經理甲○○上開言語對原告構成 重大侮辱之事實，被告公司之時任總經理甲○○所為，符合
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